Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2055/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006070
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0006070
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2055/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 435/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Tomás y Zaida
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN MUGICA BOLUMBURU y MIREN MUGICA BOLUMBURU
Abogado/a/ Abokatua: HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN y HERACLIO ECHEVERRIA IRIGOYEN
S E N T E N C I A Nº 305/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
435/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de KUTXABANK S.A. apelante
- demandado, representada por la Procuradora Sra. SUSANA DIEZ ORUS y defendida por el Letrado Sr.
RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Tomás y Zaida apelados - demandantes, representados por la
Procuradora Sra. MIREN MUGICA BOLUMBURU y defendidos por el Letrado D. HERACLIO ECHEVERRIA
IRIGOYEN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 7 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Miren Múgica Bolumburu, actuando en nombre y representación de Tomás y Zaida frente a KUTXABANK.

2º . DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de diciembre de 2004 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Tomás y a Zaida la cantidad de 1.183,94€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 4 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta Instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Kutxabank S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando se dicte Sentencia que revoque la de Instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : Existió un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario; que se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula.

Manifiesta que hubo un acuerdo entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, regístrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal; que se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art 1255 del CC , reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC , 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse'.

En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, señala que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista ; que el pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar la hoy demandante la oferta que les realizó Kutxa es por tanto válido ; que de acuerdo con lo establecido en la Norma 6a del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados 'según las normas sustantivas y fiscales'; que el artículo 1168 del Código Civil establece que 'tos gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ; que el prestatario es el principal interesado en esa modalidad de financiación ; que si no se considerase al prestatario como principal interesado en la operación, al menos habría que considerar que ambas partes estaban igual de interesadas en formalizar la operación crediticia, y por tanto deberían compartirse por mitades las facturas del notario, del registrador y de la gestoría.

Añade que la sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula 5a del contrato las cantidades objeto de condena se debían incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil ; que Kutxabank no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia, y por tanto nada tiene que 'devolver' o 'restituir; que las cantidades reclamadas por el demandante fueron pagadas por éstos a Hacienda, a la tasadora, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad; que no hay nada que restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5a del contrato; que de ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y concluye que en ningún caso deberá pagar intereses desde que el demandante efectuó el pago a la Hacienda Foral y a los terceros que prestaron los servicios.



SEGUNDO.- El presente recurso se dirige a combatir el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia en virtud del cual se acuerda la obligación de la parte demandada de reintegrar al actor la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis -Sobre la existencia de pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura del préstamo hipotecario Indica la recurrente respecto al contenido de la cláusula quinta del contrato de litigio, que la existencia de ese acuerdo entre la entidad prestamista y el prestatario en virtud del cual éste último asumió el pago de gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario es plenamente válido; que la existencia de dicho pacto, ha sido cuestionada por el demandante y en todo caso se trata de un pacto que respeta los límites de autonomía de la voluntad que establece el artículo 1255 del código civil .

la Sentencia de Instancia partiendo del allanamiento parcial a la pretensión de los actores, y centrándose en el extremo relativo al carácter nulo de la clausula de gastos procede a dejar sin efecto tal cláusula manteniendo el resto del contrato y acordando restituir al actor la cantidad de 1183,94 euros que se abonaron en aplicación de la citada cláusula. El juzgador de Instancia en el fundamento de derecho tercero relativo a los efectos de la nulidad declara que la nulidad de la cláusula quinta implica su expulsión del contrato y a continuación establecen que la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de una cláusula nula es un efecto propio de la nulidad y dicho criterio confirmado en su integridad a la vista del allanamiento de la parte demandada a la pretensión de nulidad de la clausula y no haber quedado probada la existencia del pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago concreto de los gastos ahora cuestionados -Sobre la normativa fiscal y sustantiva relativa al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de escritura del préstamo hipotecario Alega la parte apelante el art. 1168 del Código Civil así como la norma la sexta del anexo segundo del arancel de los notarios y el artículo tres de la ley de hipotecaria .

Se indica que es el prestatario el principal interesado en esta modalidad de financiación, y para el caso de que no sea considerado así , al menos se entiende por la recurrente que debería considerarse que ambas partes estaban igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia y por tanto deberían compartir por mitades las facturas de notario , registrador y de gestoría.

Aranceles del Notario La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.27 2. CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

- Aranceles del Registro El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

- Gastos de Gestoria. Solicitada la actuación profesional objeto de retribución que se cuestiona debemos precisar que la misma comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes, es decir, tanto a la entidad bancaria, porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, lo que resulta preciso para la válida constitución de la misma, como a la parte prestataria, porque lleva a cabo, con relación a la misma, la liquidación ante la Hacienda Foral de los impuestos o tributos que le corresponden.

Por todo lo cual, y con independencia de que la gestoría en cuestión fuera elegida de forma unilateral por la entidad bancaria o por acuerdo conjunto de las partes prestamista y prestataria, es evidente que la actuación profesional de la misma se ha desarrollado y que, además, lo ha sido en beneficio de ambas, por lo que la solución equitativa conduce a concluir que tanto la una como la otra abonen por mitades dicho concepto, es decir, que lo abonen al 50%, debiendo satisfacer, por ello, la entidad bancaria Kutxabank, S.A. en este caso concreto el 50% de la cantidad satisfecha por la parte demandante, lo que ha de conllevar la estimación parcial del motivo de recurso que por la mencionada apelante ha sido interpuesto.

-Sobre la aplicación del artículo 1303 del Código Civil -intereses legales La Sentencia de Instancia condena a la recurrente al reintegro del importe satisfecho por determinados conceptos estableciendo que dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron cobradas por aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

La entidad Kutxabank, S.A. alude, como ya se ha indicado, a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y a los Intereses Legales, señalando que en este caso las partes no tienen que restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, ya que ella no recibió ninguna cantidad de los demandantes por los gastos de la operación crediticia y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser de su cargo esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, y a este respecto resulta necesario precisar que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula sexta del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito en su momento, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del mismo, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer con motivo del contrato concertado, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, tal y como ya ha sido acordado, sino que, ademas, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes desde la fecha de su abono, como ha sido solicitado en el escrito de demanda y ha sido determinado en la Sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que hace referencia a este extremo resulta correcta y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria.

-Sobre las costas de primera instancia Establece la parte apelante que al amparo lo dispuesto en el artículo 3941 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no debería haber sido condenada al pago de las costas; considera que no es de aplicación la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 por haber sido dictada en el procedimiento que tuvo lugar como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación, supuesto distinto al que nos ocupa; que existen múltiples y contradictorias sentencias que evidencia la ausencia de una jurisprudencia clara sobre esta cuestión.

la Sentencia de Instancia condena en costas a la parte demandada con la precisión de que a pesar de haberse dado una estimación parcial de la demanda la actuación de la demandada formulando un allanamiento parcial sobre la base de la existencia de un acuerdo privado entre las partes y la ausencia de medios de prueba tendente acreditar la existencia de dicho acuerdo de conducen apreciar mala fe y de ahí la expresa condena en costas de la Primera Instancia.

Efectivamente consta en las actuaciones el escrito en virtud del cual con fecha 11de septiembre de 2017 la parte demandada se allanó parcialmente a las pretensiones del actor con la precisión de que el allanamiento afectaba a la petición de nulidad de la cláusula pero no a los efectos de la nulidad oponiéndose expresamente la recurrente al reintegro a la parte demandante de las cantidades que pagó en concepto de gastos de tasación de la finca o frecida en garantía, gastos notariales, registrales, de gestoría, e impuestos devengados por el otorgamiento de la citada escritura notarial y su inscripción en el Registro, y tambien ha quedado de manifiesto que con anterioridad a la interposición de la demanda, aquella recibió una comunicación procedente de la parte actora solicitando la supresión de la cláusula de gastos por abusividad sin que diera respuesta alguna, obligando de este modo a la parte actora a la formulación de la demanda, para inmediatamente allanarse a la petición de nulidad lo que justifica el pronunciamiento contenido en al sentencia de primera instancia relativo a las costas de la Primera Instancia.



TERCERO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta Instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Kutxabank SA contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital , se revoca dicha resolución en el sentido de declarar que los gastos correspondientes al Servicio de Gestoria deberán ser abonados al 50 % por cada una de las partes, manteniendo en lo demás el contenido de la Sentencia de Instancia, y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta Instancia.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2055 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.