Sentencia CIVIL Nº 305/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 591/2020 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 591/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2914/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 305

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 6 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 591/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 2914/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. David, DÑA. Elvira Y DÑA. Enriqueta representado por la procuradora Sra. Hurtado Callejas y asistido por la letrada Sra. Márquez Moreno contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. HOYBANKIA, S.A.representado por la procuradora Sra. Carretero Gómez y asistido por la letrada Sra. Rosas Anton.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Hurtado Callejas, en nombre y representación de D. David, DÑA. Elvira Y DÑA. Enriqueta contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. HOY BANKIA S.A., y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de julio de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Illma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -Los demandantes otorgaron con la entidad demandada escritura de préstamo con garantía hipotecaria, el 9 de agosto de 2012. En el préstamo se pactó un interés variable en función de un índice de referencia, incorporando una cláusula limitativa de la bajada de tipos de interés del 4,5%. Solicitando en su demanda la nulidad de la cláusula suelo, gastos y comisión por posiciones deudoras con devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.

La sentencia desestima la demanda con imposición de costas a la actora.

Interpone recurso la parte actora contra la sentencia de Instancia, en base a los siguientes motivos:

Infracción del artículo 3 de la Ley 1/2007 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Si bien el préstamo está destinado a sufragar deudas derivadas de una actividad empresarial del padre de los actores estos carecen de vinculación funcional con la misma.

Contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya que en un supuesto idéntico al que nos ocupa resolvió en favor de los prestatarios, auto de 19 de noviembre de 2015 (n. C-74/2015)

Los actores carecen de vinculación funcional con la empresa Jusmoil S.L.

La cláusula suelo es nula al no superar el doble control de transparencia.

La cláusula de gastos es nula, así como la cláusula de comisión por recibos impagados.

Dado traslado del recurso a la demandada, se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO. -La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidores de los prestatarios, para cuya resolución debemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/2016 (asunto Schrems) que establece las siguientes pautas:

' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv)Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato '.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor, es opinión de la Sala que, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC , al menos así debe entenderse, siempre y cuando exista por la demandada una base objetiva de la negación de tal condición. Por otro lado, es el propio consumidor quien está en mejores condiciones para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC . En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que ' dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma. También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: ' En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial , empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.'

CUARTO. - Ya se plantea desde la contestación a la demanda la cuestión relativa al destino del préstamo, al incluirse en el propio préstamo la finalidad del mismo, mediante la expresión ' Refinanciación de deudas'. Si bien, es indudable, que los prestatarios no tienen vinculación con la actividad empresarial o profesional de su padre, no podemos olvidar que debemos hacer una valoración del caso concreto y no acudir a soluciones estereotipadas, sin que exista un criterio consolidado al respecto.

Por lo que debemos a hacer un nuevo análisis de la prueba; de la declaración de los actores podemos concluir que el préstamo fue destinado pagar una deuda de su padre, concretamente unos avales de la empresa Jusmoil S.L del que su padre era socio, el préstamo fue negociado por don David quedando limitada la intervención de las demás prestatarías y actores a la firma de la escritura en la Notaria.

De la documental obrante en autos y de las declaraciones de los actores podemos afirmar que el préstamo estaba directamente relacionado con el negocio del padre y completamente al margen de quien figura en la escritura como prestatarios y actores en este procedimiento.

QUINTO. -En consecuencia, una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a estimar el recurso de apelación.

Los prestatarios, hoy demandantes, solicitan el préstamo para refinanciar una deuda ajena, la de una sociedad de la que su padre es socio, por lo que el principio de prueba aportado por la entidad demandada no permite apreciar que exista una base objetiva suficiente que desvirtúe la condición de consumidores de los demandantes, pues en modo alguno se justifica que el importe del préstamo tuviera por finalidad refinanciar deudas relacionadas con una actividad empresarial propia u otra con la que pudieran tener algún vínculo funcional, sino que el propósito del préstamo fue el de ayudar económicamente a un familiar.

Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidores de los prestatarios debemos entrar a resolver sobre la validez de la clausula suelo, gastos y comisión por posiciones deudoras incorporadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 9 de agosto de 2012.

SEXTO. -En primer lugar, y en relación a la cláusula suelo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas han de ser sometidas al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Si bien se aporta por la demandada oferta vinculante de fecha 3 de Agosto de 2012, en la misma se da al suelo un tratamiento secundario pudiendo pasar fácilmente desapercibida.

En todo caso, no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar cual fue la información que los prestatarios recibieron sobre el verdadero alcance de la cláusula impugnada. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca autorizada por el Notario doña María Elena Ramos González con n. º de protocolo 467 el 9 de agosto de 2012.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

SÉPTIMO.- En el supuesto de autos reclama la actora mil ciento noventa y siete euros con noventa y siete céntimos (1.197,54€) en virtud de la cláusula de gastos, estipulación financiera quinta, inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 3 de agosto de 2.012, reclamando la totalidad de los gastos abonados por Gestoría, Registro y Notaría.

Centrando con ello los términos del debate, debe declararse la nulidad de la condición general establecida en la estipulación financiera quinta por infringir la normativa de consumidores de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor', debiendo seguidamente examinarse la consecuencia de la misma en cada una de las reclamaciones. El Tribunal Supremo en su reciente sentencia núm. 555/2020 de 26/10/2020 , se ha pronunciado sobre la materia que nos ocupa, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/19, manteniendo los criterios fijados en las sentencias de Pleno de la Sala Primera nº 44, 46, 48 y 49/2019, de 23 de enero, a excepción de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, ya que se entendía que las gestiones se realizaban en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado debía ser sufragado por mitad, criterio que en palabras del Supremo no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. Ante esta situación se entiende que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

En las presentes reclamó la actora en su demanda los conceptos relativos a Minuta de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría.

En cuanto a los gastos notariales de conformidad con la STS 46/2019 de 23 de enero :1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Es decir, los gastos notariales serán abonados por mitad, por lo que debe repercutirse al banco la cantidad de 379,38 euros.

En relación a los gastos de Registro de la Propiedad señala también la STS 46/2019 de 23 de enero: -En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c.

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Por lo que debe repercutirse en el Banco el 100%, es decir la cantidad de 201,49 euros.

También debe repercutirse en la entidad el 100% de los gastos de gestoría, es decir la cantidad de 237,49 euros.

OCTAVO. -En relación comisión reclamación recibos impagados,cláusula financiera cuarta, se establece el cobro de una comisión por recibo impagado de 35 euros, con el siguiente tenor literal: 'comisión por recibo impagado de 35 euros, por los gastos habidos en reclamación extrajudicial cada recibo impagado a la fecha de pago prevista, sea el impago total o parcial, corresponda a capital o intereses, o comprenda ambos conceptos, y se liquidará y pagará en el momento de efectuar la reclamación'.

Entendemos que la comisión que nos ocupa es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera Ley 26/1984 de Consumidores, apartado 1 7.ª bis, vigente al tiempo de la contratación. La comisión, según se contempla en la estipulación litigiosa, no se percibe por un servicio efectivamente prestado en favor del cliente, sino en favor del banco, 'en razón a las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos', como se establece en su inciso último. La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, y en relación a las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido.

La lectura de la cláusula, impide conocer los servicios que pueden ser objeto de facturación específica, privando al cliente de la posibilidad de comprobar en las liquidaciones que la comisión corresponde, en cada caso, con un determinado servicio efectivamente prestado al consumidor.

Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada automáticamente en la cantidad fija de 35 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, sin que la entidad necesite acreditar además haber sufrido algún gasto, o realizado algún tipo de gestión efectiva para reclamar cada uno de los impagos producidos.

Los gastos no pueden ser cargados sin más, se requiere su justificación, estando ante un concepto estrictamente indemnizatorio. No es válida la cláusula en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplica la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación alguna, determinando así que la cláusula no resulte aceptable.

Como ya hemos dicho en distintas ocasiones a partir de nuestra Sentencia de 7 de diciembre de 2012, y reiteramos en el Auto de 26 de abril de 2013, en el examen de estas comisiones: 'solo son exigibles tal como, en protección del cliente, exige laLey 2/2009 de 31 de marzo (BOE 01/04/2009), reguladora de la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y otros servicios de intermediación, cuando, además de pactados, que lo están, estas comisiones respondan, dicen los artículos 5.1 y 5.2.b ) de la Ley, a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

La comisión, tal y como aparece pactada, implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el deudor en mora, vulnerando así la normativa sectorial, cuando la comisión, según ella, solo puede devengarse por la prestación de un servicio, que es lo que legitima el cobro.

Por todo ello, debemos declarar la nulidad de la cláusula examinada.

Se reclama también la devolución de la cantidad abonada por comisión en la cantidad de 455 euros justificando el cobro y sin que la entidad demandada lo niegue, por lo que procede condenar a la demandada a devolver las cantidades percibidas en concepto de comisión más los intereses devengados desde la fecha de cada cobro hasta su total devolución.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda.

Debiendo ser impuestas las costas generadas en la primera instancia a la entidad demandada ya que una vez declarada en primera instancia la nulidad de las cláusulas impugnadas, en materia de costas procede aplicar la doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C259/19) conforme a la cual '... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En el caso de autos, en la instancia se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de suelo, comisión de recibos impagados y gastos estimando parcialmente la demanda en cuanto las cantidades reclamadas por el demandante consumidor, por lo que, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, procede imponer las costas de la instancia a la parte demanda.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. D. David, DÑA. Elvira Y DÑA. Enriqueta y revocamos la sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en el ámbito del procedimiento Juicio Ordinario nº 2914/2017 acordando estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo incorporada escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca autorizada por el Notario doña María Elena Ramos González con n. º de protocolo 467 el 9 de agosto de 2012 condenando a la entidad financiera demandada devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta su eliminación más los intereses legales desde la fecha de cada cobro con expresa condena en costas a la parte demandada.

Declaramos la nulidad por abusividad de la estipulación financiera quinta incorporada escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca autorizada por el Notario doña María Elena Ramos González con n. º de protocolo 467 el 9 de agosto de 2012, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 818,36 euros más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial.

Declaramos la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas,cláusula financiera cuarta, incorporada escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca autorizada por el Notario doña María Elena Ramos González con n. º de protocolo 467 el 9 de agosto de 2012, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 455 euros más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial, imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'