Sentencia Civil Nº 306/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 288/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-13/001967

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0001967

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 288/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 283/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Darío , Ernesto y Fidel

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN MAITE ALBIZU ORBE, MIREN MAITE ALBIZU ORBE y MIREN MAITE ALBIZU ORBE

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE LALANNE MARIN, JUAN JOSE LALANNE MARIN y JUAN JOSE LALANNE MARIN

Recurrido/a / Errekurritua: CHIRENE SLU

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 306/2014

ILMAS. SRAS.

D. CONCEPCION MARCO CACHO

D. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 283/13 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante: Darío , Ernesto e Fidel , representados por la Procuradora Sra. Albizu Orbe y dirigidos por el Letrado Sr. Lalanne Marin; y como apelado: CHIRENE SLU, representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Pueyo Puente.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de Mayo de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE CHIRENE S.L.U. FRENTE A D. Fidel y D. Ernesto Y D. Darío , Y, EN CONSECUENCIA ACORDAR:

La inexistencia de la doble inmatriculación de la parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 del catastro Rústico de Mendexa, inscrita en el Registro de la Propiedad de Markina-Xemein, tanto al Tomo NUM002 , libro NUM003 de Mendexa, Folio NUM004 , Finca nº NUM005 , con referencia catastral NUM006 , propiedad de la actora, como al Tomo NUM007 , libro NUM008 de Mendexa, Folio NUM009 , Finca nº NUM010 , a favor de los demandados D. Fidel y D. Ernesto y con la misma referencia catastral que la anterior.

Declarar la titularidad de la finca doblemente inmatriculada a favor de Chirene S.L.U.

Se proceda a cancelar en el Registro de la Propiedad de Markina-Xemein la inscripción de dominio realizada favor de D. Fidel y D. Ernesto , obrante al Tomo NUM007 , libro NUM008 de Mendexa, Folio NUM009 , Finca nº NUM010 , para lo cual procédase a remitir los oportunos mandamientos al referido Registro.

Se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la entrega de la citada finca, en el mismo estado en el que se encontraba con anterioridad a la ocupación, con apercibimiento de ser lanzados en caso contrario, debiendo cesar en sus acciones de cultivo o posesión sobre la finca.

CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LOS DEMANDADOS.

Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 2 de Julio de 2014 el cual es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:1.- SE ACUERDA RECTIFICAR el segundo párrafo del FALLO de la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 29/5/2014 en el sentido de que donde dice '...la inexistencia de la doble inmatriculación...' debe decir '...la existencia de la doble inmatriculación...'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Darío , Ernesto e Fidel , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 288/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 8 de Octubre de 2014 se señaló el día 22 de Octubre de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte demandada contra la Sentencia dictada en la primera instancia al entender que yerra la juzgadora cuando declara que la transmisión que en el año 2002 le fue realizada a su defendido, no desplegó ningún efecto por el hecho de no otorgarse acta de notoriedad al momento de la inscripción registral de la finca, cuando dicho requisito en nada incide en la validez de la transmisión, en tanto en cuanto la inscripción en el registro de la propiedad no es constitutiva para la validez del contrato de compraventa; lo esencial es analizar qué adquisición fue anterior, si la que trae causa la parte actora o sus representados; de tal manera que acreditado que la escritura pública por la que adquirió el Sr. Darío fue en el año 2002 y la de la actora en el año 2009, resulta evidente y manifiesto que es preferente la adquisición de esta parte debiendo ser desestimada su demanda; y en todo caso, resultando que ambas partes litigantes han tenido como titular inscrito a Dª. Fátima resulta que la demanda tiene que ser igualmente desestimada porque la empresa actora adquiere la finca cuando aquella previamente ya la había transmitido (aunque fuera por medio de poder) a los ahora apelantes.

Por lo expuesto interesa la revocación de la Sentencia y se dicte otra que desestime la demanda.

SEGUNDO .- La cuestión a resolver se concreta a determinar cual de las dos inscripciones existentes sobre la finca denominada Echeburu y que constaba inscrita en el año 1970 es prevalente; así, la parte actora insiste que la inscripción registral que se realiza en el año 2010 a su favor por haberla adquirido en el año 2009 del Sr. Luis Carlos , quien a su vez adquiere de Fátima en el año 2008, debe ser preferente a la realizada en el año 2011 por los demandados mediante expediente de inmatriculación ex artículo 205 LH , y por título de donación del Sr. Darío a favor de sus hijos, al ser titular aquél por venta verificada por Fátima mediante poder en el año 2002. De lo expuesto, es manifiesto que estamos ante un supuesto de doble inmatriculación de finca.

La Sentencia de la A.P. de Almeria de 4 de Diciembre de 2009 dice: 'Recordar que la doble inmatriculación se origina cuando una misma finca o parte de ella aparece inscrita en dos hojas registrales referidas a un mismo derecho atribuido a distintas personas y produce una reciproca neutralización de los efectos de la fe publica registral que deriva de la inscripción que elimina la aplicación, para solucionar el problema, del Derecho registral (salvo la aplicación del art. 313 del Reglamento Hipotecario ) que no se dirige a determinar quien es el titular legitimo sino a evitar que en lo sucesivo en cualquiera de los folios regístrales de la finca doblemente inmatriculada, puede producirse, para el futuro, los efectos de la fe publica para su titular. Mientras no se decida cual de los registros particulares de las fincas debe prevalecer, ambos deben beneficiarse de la cobertura de los principios hipotecarios y por ello, estando todos los asientos en pugna protegidos por el principio de realidad registral es por lo se anulan, se enervan, se neutralizan los resortes protectores del sistema y debe replegarse de la controversia el derecho hipotecario, reservando la resolución del contencioso al derecho civil puro, con lo que la cuestión para a ser un mero problema dominial extraregistral y de derecho civil que exige el ejercicio de una acción declarativa de dominio o reivindicatoria (S. 29-5-1997 EDJ 1997/4193), salvo en el caso de que uno de los titulares regístrales reúna la condición de tercero hipotecario y no el otro, pues, en tal caso, el conflicto deberá ser resuelto a favor del tercero protegido por la Fe Pública, conforme a los principios hipotecarios y especialmente, al art. 34 LH (SSTS).

En esta línea, la STS 18-12-2000 EDJ 2000/44280destacó que el problema de la doble inmatriculación no está resuelto explícitamente por la Ley Hipotecaria pese a ser una de las patologías del sistema hipotecario español en el que destaca la falta de fiabilidad de las situaciones de hecho de las fincas inscritas. No es suficiente la simple mención que hace el art. 313 del RH (, 642) a la 'declaración del mejor derecho al inmueble'. La doctrina que ha mantenido el TS en las sentencias más recientes (30-11-1989 EDJ 1989/10777 , 30-12-1993 EDJ 1993/11958) es la prevalencia de la inscripción de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho Civil. Dice, en este sentido, la primera de estas sentencias 'en el campo del derecho civil, son dos los criterios emitidos por la doctrina de la Sala: a) El de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho civil puro, es decir abstracción hecha de las normas inmobiliarias regístrales; y b) El de la prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que accedió al Registro en orden al tiempo.

Ahora bien, del examen de dicha doctrina fácilmente se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales y solo para ciertos casos en los que concurran circunstancias será en los que se puede aplicar el segundo criterio; y esto es así por lo simple de la cuestión, puesto que de atenernos a este segundo criterio hubiese bastado que el legislador así lo hubiere sancionado y de no hacerlo lo que no cabe pensar es que lo remitiera a un juicio ordinario declarativo, cuando la cuestión estaba resuelta con el mero examen de las hojas regístrales'. Y añade la segunda; ' esta Sala ha declarado con reiteración (SS. entre otras, de 31-10-78 EDJ 1978/397 , 28-3 EDJ 1980/803 y 16-5-1980 EDJ 1980/866 , 12-5-1983 y 8-2-1991 EDJ 1991/1290) que en los supuestos de doble inmatriculación ha de resolverse la pugna conforme al Derecho civil puro, con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la Ley de esa materia, ya que la coexistencia de dos asientos regístrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre si, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares impondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad'.

En el presente caso, los actores adquirieron la finca NUM000 en virtud de escritura de herencia de fecha 21 de junio de 1.972 estando ya inscrita la finca con anterioridad a nombre de sus causantes en concreto de su abuela Gregoria, a quien sucedieron por premoriencia de su padre, según escritura de partición otorgada el 13 de septiembre de 1.939, con una cadena ininterrumpida de transmisiones adecuadamente registradas desde la inicial inmatriculacion de la finca , adquiriendo su derecho de persona que aparece en el Registro con facultades para transmitirlo. El titulo y el modo para adquisición de la propiedad resulta llegando a reconocer el actor que a pesar del vallado de su finca para de limitar su perímetro, le tiraron la valla.

La primera inscripción registral de la finca NUM001 del causante de los codemandados se produce en fecha 9 de julio de 1997 teniendo como titulo la compraventa en escritura publica de fecha 7 de agosto de 1.981 entre Armando y Rocío a Tatiana hermana de la anterior, adquiriendo estos a su vez supuestamente, por contrato verbal según interrogatorio del demandado, de Cecilio , a la sazón cuñado de Armando , añadiendo Cecilio que lo adquirió por herencia de su abuelo que no acredita. La primera inscripción tuvo pues lugar mediante el art.205 LH , 15 años después de haberla adquirido en escritura de venta. Por tanto, resulta prevalente el derecho dominical esgrimido por la actora derivado de su adquisición por herencia de su abuela con causa en una cadena ininterrumpida de transmisiones adecuadamente registradas desde la inicial inmatriculación de la finca en 1939.

Pero, además, la parte recurrente no tiene en cuenta que una cosa es la constancia registral de una determinada finca y otra es la existencia física de la misma en la realidad extrarregistral, de modo que la primera carece de efectividad sin la segunda y la eficacia de lo proclamado por el Registro de la Propiedad cede ante la realidad física y determinable de los derechos a que se refiere. Los asientos del Registro pueden estar en contradicción con la situación real, bien por referirse a titularidades que nunca han existido válidamente, por hacerlas constar de forma diversa a la verdadera o por no haber constatado su extinción, y lo mismo cabe decir de los títulos que sirven de base a la inscripción.

Aún partiendo de que Morgana Artesanias fuera un tercero de buena fe, como actual titular registral al igual que los actores, ambos tienen la condición de terceros hipotecarios, por reunir los requisitos exigidos en el art. 34 LH ; por lo que la colisión de titularidad ha de resolverse a favor del dominio de mejor derecho, viniendo dada la solución en este caso en atención a la inmatriculación más antigua como ya se expuso, resultando pues superfluo el punto del recurso relativo al tercero hipotecario del art. 34 LH que esgrime el recurrente, alusivo a la falta de prueba de la mala fe registral, obviándose aquello que la sentencia recoge entorno a las presunciones de mala fe por el bajo precio pactado y no pagado, los lazos familiares de los intervinientes en la empresas compradora y vendedora, así como realización de la venta después de haber sido emplazada Vera Maquinaria en esta demanda en que se pretendía la nulidad de la inscripción registral referida a la finca objeto de la venta.

La sentencia de la AP de Almeria de 9 de Octubre de 2012 tambien nos dice que 'Como correctamente señala la resolución recurrida, constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( ss. TS 25-1- 2012 y 17-5-2012 , por citar algunas de las recientes) que el fenómeno de la doble inmatriculación resulta frecuente en nuestro derecho inmobiliario registral precisamente por la propia facilidad de los medios de inmatriculación y se produce cuando dos fincas registrales son idénticas entre sí, aun cuando sus respectivas descripciones estén hechas de modo diferente, y también cuando una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta respecto de otra. Las ss. TS de 13 de mayo y 3 de junio de 2011 , recogiendo anterior doctrina, añaden que ésta es una situación patológica que se produce en el Registro de la Propiedad consistente en que una misma finca consta inmatriculada dos veces en folios diferentes y con distinto número, generando una situación irregular que, como contraria a la exigencia de folio único para cada finca, determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivar de los respectivos asistentes. A ello se refiere el artículo 313 del Reglamento Hipotecario que contempla la situación, regula el trámite, pero a falta de acuerdo, simplemente se reserva a los interesados (titulares registrales contradictorios) las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente. A ello se añade por la sentencia de 23 septiembre 2011 que, al haberse producido la doble inmatriculación, no se producen todos los efectos que derivan de la inscripción y por tanto, al existir una colisión entre dos folios registrales, la preferencia entre los titulares debe ser determinada en el juicio declarativo correspondiente y de acuerdo con las reglas del derecho civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseído con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio por prescripción.

Así pues, el criterio que, a falta de una normativa sobre ello, se ha mantenido por doctrina y jurisprudencia es el de prevalencia de la inscripción de la finca, cuyo dominio sea de mejor condición conforme al Derecho civil puro, con omisión de las normas de índole hipotecaria contenida en la Ley de esa materia, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad.

Dice, en este sentido, la STS de 9-6-2011 , aludiendo a otras anteriores de 30-11-1989 , 30-12-1993 y 11-10-2004 , que en el campo del derecho civil, son dos los criterios sentados por la doctrina de esta Sala: a) el de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho Civil puro, es decir abstracción hecha de las normas inmobiliarias registrales; b) el de la prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que acudió al Registro en orden al tiempo; ahora bien, del examen de dicha doctrina fácilmente se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales, y solo para ciertos casos en los que concurran circunstancias cuyos particulares será en los que se puede aplicar el segundo criterio; y esto es así por lo simple de la cuestión, puesto que de atenernos a este segundo criterio hubiese bastado que el legislador así lo hubiere sancionado y de no hacerlo lo que no cabe pensar es que lo remitiera a un juicio ordinario declarativo, cuando la cuestión estaba resuelta con el mero examen de las hojas registrales.

Olvida la apelante que una cosa es la constancia registral de una determinada finca y otra es la existencia física de la misma en la realidad extrarregistral, de modo que la primera carece de efectividad sin la segunda y la eficacia de lo proclamado por el Registro de la Propiedad cede ante la realidad física y determinable de los derechos a que se refiere. Los asientos del Registro pueden estar en contradicción con la situación real, bien por referirse a titularidades que nunca han existido válidamente, por hacerlas constar de forma diversa a la verdadera o por no haber constatado su extinción, y lo mismo cabe decir de los títulos que sirven de base a la inscripción.

La Sentencia A.P. de Madrid de 28 de Mayo de 2013 dice 'como declara la STS de 11 de octubre de 2004 , con cita de las SSTS de 16 de diciembre de 1993 (, 30 de diciembre de 1993 (, 30 de septiembre de 1994 (, 28 de enero de 1997 (, 29 de mayo de 1997 (, 12 de marzo de 1999 (, 18 de diciembre de 2000 , el conflicto de la doble inmatriculación, debe ser resuelto en el proceso declarativo conforme a las normas del derecho civil y no por aquellas del derecho hipotecario que, en otro caso, serían aplicables. La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular. En el mismo sentido la STS de 23 de septiembre de 2011 , que cita la anterior, partiendo de que dicho fenómeno genera una situación irregular que, como contraria a la exigencia de folio único para cada finca, determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivar de los respectivos asistentes, declara que al haberse producido la doble inmatriculación probada, no se producen todos los efectos que derivan de la inscripción y por tanto, cuando existe una colisión entre dos folios registrales, o entre varios como ocurre en el caso presente, la preferencia entre los titulares debe ser determinada en el juicio declarativo correspondiente y de acuerdo con las reglas del derecho civil. Como afirma la doctrina más autorizada, la protección del art. 34 LH no llega a '(...) despojar a quien también aparece en el Registro con facultades para transferir', por lo que el transferente en el caso de la doble inmatriculación, no está plenamente legitimado y ello puede comprobarse con la simple consulta de ambos folios registrales. Esta doctrina es plenamente aplicable al caso y por tanto, aún cuando se entendiera que la ahora apelante podía ostentar la condición de tercero hipotecario por reunir todas las exigencias requeridas en el artículo 34 LH , la doble inmatriculación de la finca litigosa determina que la misma no quede amparada por los efectos de la fe pública registral, como tampoco por el principio de legitimación contemplado en el artículo 38 LH , pues se produce la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad (en este sentido, STS de 18 de diciembre de 2000 ). Por otra parte, es dudoso que la ahora apelante fuera adquirente de buena fe, pues como acertadamente aprecia la Juzgadora de instancia, consta en su título adquisitivo que la finca litigiosa se encuentra en ámbito cuyo desarrollo urbanístico se ha realizado por expropiación. Además, habiendo sido objeto de expropiación en el año 1984 dicha finca, su superficie ya se hallaba ocupada por viario, según resulta del expediente administrativo tramitado a instancia de la ahora apelante, en cuyo escrito iniciador la misma manifiesta que 'dicha finca fue ocupada para la construcción de la M-40', adjuntando planos catastrales de los que resulta dicha ocupación efectiva. De este modo, una y otra circunstancias hacen discutible que la adquirente creyera en el sentido del artículo 1950 CC EDL 1889/1que aquellas de quienes adquirió el dominio eran dueñas y podían transmitir el dominio, toda vez que carecen de buena fe quienes tienen noticia de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente. Por lo demás, no obsta a dicha conclusión el hecho de que no constara en la inscripción de la finca NUM001 o actual NUM000 la anotación a que se refiere el artículo 32 RH , pues, de ser así, no cabría duda del conocimiento de la expropiación y resultarían innecesarios cualesquiera otros datos para deducir la posible enervación del título de sus transmitentes.

Sea como fuere, aún prescindiendo de la cualidad de la adquirente de la finca litigiosa aquí apelante, y centrándonos en la determinación del mejor título en el caso de la doble inmatriculación interesa traer a colación la doctrina jurisprudencial establecida al respecto. Así la STS de 12 de febrero de 2008 con cita de las SSTS de 12 diciembre 2005 y de 25 mayo 1995 establece los siguientes principios: 1º.- No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2º.- Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3º.- La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil EDL 1889/1; y 4º.- Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario. Entre esas normas aplicables ocupa un lugar la reflejada en la regla prior tempore, potior est iure, que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior ( Sentencia de 29 de mayo de 1997 ), ya que, en los casos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único, en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio. Y tal facultad de disponer constituye condición necesaria para que el pago (que, a la vez, es traditio) complete los efectos transmisivos de la propiedad a favor de quien contrató dicha segunda adquisición ( artículo 1160 del Código Civil EDL 1889/1).

Conforme a ello debemos partir de que el título de la ahora apelante, consistente en aportación a la sociedad instrumentado mediante escritura pública, es de fecha 18 de mayo de 2004, siendo de esta misma fecha la escritura de adjudicación de herencia de las transmitentes, cuya causante, fallecida el 5 de diciembre de 1965, a su vez, adquirió en virtud de herencia y división de comunidad en fecha 25 de junio de 1930, cuyos anteriores y sucesivos causantes, a su vez también adquirieron en virtud de herencia desde su inmatriculación 1907. Por otra parte, el acta de ocupación que constituyó título de adquisición del Ayuntamiento de Madrid data de 3 de agosto de 1984, habiéndose tramitado el oportuno expediente de expropiación sin audiencia de su titular por desconocerse su inscripción en el Registro de la Propiedad al no constar debidamente su identificación en el Catastro por existir discordancia entre uno y otro, si bien con intervención del Ministerio Fiscal y consignado el precio de la expropiación en la Caja General de Depósitos, desde cuya fecha dicho Ayuntamiento tomó posesión de la finca. Por tanto, de ello se extrae en primer lugar que habiendo adquirido la finca litigiosa ambos titulares registrales por título oneroso, la inscripción del título más antigua es la que publica la propiedad del Ayuntamiento, siendo asimismo su título de fecha más antigua. Por otro lado la posesión mediante ocupación de la finca litigiosa por el Consistorio (y efectiva por la construcción de viales sobre ella) a cuyo fin fue objeto de expropiación, determinó la pérdida de la posesión de la entonces titular de aquella (que por efecto de de lo dispuesto en el artículo 440 CC EDL 1889/1eran las transmitentes de quienes adquirió la aquí apelante) y desde la fecha de dicha ocupación ( artículo 460.4º CC EDL 1889/1), por lo que las titulares de quienes adquirió Antiguas Posesiones, S.L., no pudieron tampoco transmitir la posesión a ésta pese al otorgamiento de la escritura pública de aportación, y por ello se ha de concluir que la posesión más antigua la ostentada por el Ayuntamiento. Por tanto ya conforme a todo ello cabría concluir que el mejor derecho sobre la finca litigiosa corresponde a éste último. No obstante la prescripción adquisitiva que, alegada por el demandado, ha sido acogida por la sentencia apelada y es cuestionada en el recurso, determina ahora la revisión de la concurrencia de los requisitos exigibles para ello.

En este sentido, indiscutido que la posesión ostentada por el Ayuntamiento lo es concepto de dueño, e indiscutible que es además pública en cuanto la finca según lo dicho seguido el expediente de expropiación y ocupada la finca, se halla además ocupada por un vial propiedad del mismo a cuyo fin se inició aquél. Asimismo, aunque pueda entenderse que la posesión adquirida mediante expropiación no puede ser calificada como pacífica en cuanto resulta de un acto coactivo derivado del ejercicio del poder, no se puede olvidar, sin embargo, que la posesión así adquirida puede pasar a serlo por el consentimiento o la pasividad posterior del propietario, pues la jurisprudencia exige que el carácter no pacífico de la posesión, manifestada por la oposición del dueño del inmueble, sea prolongada en el tiempo. Y en el presente caso, no consta la existencia de oposición alguna a la posesión por el Ayuntamiento hasta que en febrero de 2005 la mercantil ahora apelante formuló su petición ante el mismo para el reconocimiento del derecho de propiedad sobre la finca litigiosa, durante cuyo periodo se construyó a la vista de las propietarias el vial, siendo materialmente ocupado por éste la finca aquí reivindicada, pasividad esta que es suficiente para convertir en poseedor pacífico al detentador violento. Por último, la posesión ha sido ininterrumpida desde el 3 de agosto de 1984 y se ha prolongado durante más de veinte años.

Con relación a la buena fe se ha de recordar que presume conforme al artículo 434 CC EDL 1889/1y en el presente caso se desprende de la tramitación del expediente con intervención del Ministerio Fiscal una vez que no se pudo conocer en ese momento quienes eran sus titulares con los datos obrantes en el Catastro ante la discordancia entre éste y el Registro de la finca ahora litigiosa y por tanto de referencia de datos registrales de la misma, con consignación además del precio en la Caja General de Depósitos.

Por último es justo título el expediente de expropiación y el acta de ocupación, pues el mismo es capaz de producir la transmisión del dominio aunque pudiera existir en él algún vicio o defecto, como pudiera serlo su tramitación sin audiencia de las verdaderas dueñas, pues como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia que por conocida excusa cita, precisamente para subsanar tales vicios o defectos existe la prescripción, que de otro modo sería inútil.

En consecuencia en el presente caso hemos de concluir con los datos obrantes en las actuaciones que ha operado el instituto de la usucapión a favor del Ayuntamiento de Madrid y por ello el recurso ha de ser desestimado.'.

Hasta aquí resumen de la doctrina jurisprudencial de las Audiencias en supuestos similares al ahora analizado.

TERCERO .- Desde el razonamiento anterior, y que la Sala recoge para que se comprenda la ratificación de la Sentencia ahora recurrida; tras el análisis y estudio de los documentos aportados, esta Sala llega a la conclusión de que el actor ostenta una preferencia en su derecho de propiedad; ciertamente mientras constata que su adquisición viene reflejada en un tracto sucesivo a lo largo de estos años; así, Fátima adquiere por herencia de su padre Onesimo la finca objeto de autos; Fátima vende a su sobrino Luis Carlos en escritura pública el 16 de Junio de 2008 constando al margen de la inscripción de la finca el fax que se anota días antes por orden de la notaría en la que se efectua la elevación de la escritura (Sra. Juliana según certificación emitida por el Registro de la Propiedad y que se adjunta en el folio 37 de los autos); certificación que igualmente refleja la aportación que Don. Luis Carlos realiza a la empresa Chirene SLU, parte actora en el procedimiento, en fecha 29 de Diciembre de 2009 mediante escritura pública que se anota al margen por fax el día 23 del mismo mes y año realizándose posteriormente la inscripción correspondiente.

Al contrario, la parte apelante demandada, accede su propiedad al Registro mediante inmatriculación ex art. 205 del RH ; esto es, a través de un expediente para realizar la primera inscripción por no existir previamente reflejo en el registro de la propiedad; así, consta que el 12 de Mayo de 2011 ante el Notario Sr. Juan Ramón Manzano, en escritúra pública, comparece el Sr. Darío y su esposa Paulina , los cuales dicen ser propietarios de la finca objeto de autos, adquirida de Fátima en fecha 12 de Noviembre de 2002, la cual carecía de inscripción en el Registro. Y en ese acto, donan y venden dicha finca a sus hijos Ernesto e Fidel por mitades e iguales partes, accediendo dicha escritura de donación al Registro como primera inscripción el día 20 de Mayo de 2011.

Los apelantes admiten que la venta de esta finca se realizó a su favor por parte de Fátima quien vendía a través de su sobrino Luis Alberto , el cual actuaba por medio de poder de aquella. Y así consta en la escritura pública emitida ante el Notario Sr. Juan Ramón Manzano en fecha 12 de Noviembre de 2002 en la que igualmente se dice que esta finca ahora vendida carecía de inscripción en el Registro, solicitando la inmatriculación, por lo que se especifica en la propia escritura, que los comparecientes al carecer de título fehaciente de adquisición previo a esta venta la complementarán mediante acta de notoriedad, acreditativa de que la vendedora es tenida por dueña de la finca vendida, a los efectos del citado artículo del Reglamento Hipotecario (a saber, el mencionado expediente del art. 205 del RH ).

Así las cosas, y como dice la Sentencia, dicha documentación constata que la manifestación vertida en la escritura pública por la que los demandados adquieren la finca, no es correcta en cuanto que sí constaba inscrita la finca que adquirían con anterioridad, tal y como se desprende del tracto sucesivo reflejado en la adquisición de la empresa actora; a ello añadir, que los demandados en ningún momento desde el año 2002 han adjuntado ni complementado la falta de aportación de documento fehaciente de adquisición previa, mediante acta de notoriedad.

Estas circunstancias anudadas a la también prueba de la parte actora, del procedimiento penal que la Sra. Fátima dirige contra su sobrino Luis Alberto (el cual vende por poder de la misma a los demandados) por apropiación indebida y/o estafa precisamente por utilizar un poder para transmitir una serie de inmuebles extralimitándose en el mismo.

En consecuencia, el derecho preferente de la propiedad del actor está justificado; a más, si nos fijamos en las inscripciones, nuevamente le asiste la razón a la parte actora, en tanto en cuanto también su inscripción de la propiedad de la finca es primera en el tiempo. Al constar tanto en el año 2008 como en el año 2009 que se envian los correspondientes faxes de la notaría para su constancia marginal, siendo la anotación del demandado en el año 2011 y como primera inscripción.

En conclusión, el recurso de apelación debe ser desestimado, ratificándose íntegramente la Sentencia.

CUARTO .- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Darío , Ernesto e Fidel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario 283/13 de fecha 29 de Mayo de 2014, aclarada por Auto de fecha 2 de Julio de 2014, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 028814. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.