Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 951/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0202219

Recurso de Apelación 951/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1542/2013

APELANTE/APELADO: MFV MANUFACTURING, S.A.

PROCURADOR D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

BESTER GENERACION S.L. y E.U.R.L. BESTER GENERACION FRANCE

PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELANTE/APELADO: MFV MANUFACTURING, S.A.

PROCURADOR D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

ESSENTIUM GRUPO S.L.

PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

BESTER GENERACION S.L. y E.U.R.L. BESTER GENERACION FRANCE

PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº 306/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1542/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante-apelada,E.U.R.L. BESTER GENERACION FRANCE Y BESTER GENERACION S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén,; como apelante-apeladoMFV MANUFACTURING S.A., representada por el Procurador D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, y de otra, como demandada-apelada,ESSENTIUM GRUPO S.L., representada por el Procurador Dª María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda formulada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación deE.U.R.L. Bester Generación France, contraMFV Manufacturing S.A., y en parte también la reconvención deducida por el procurador Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación deMFV Manufacturing S.A., contraE.U.R.L. Bester Generación France,Bester Generación S.L.yEssentium Grupo S.L., y con compensación judicial de las respectivas deudas, condeno a la demandadaMFV Manufacturing S.A.a pagar aE.U.R.L. Bester Generación Francela cantidad deCUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS Y CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS, (474.213,56 €), con más sus intereses de demora procesal y sin hacer imposición de las costas del procedimiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes EURL BESTER GENERACION FRANCE, BESTER GENERACION S.L., MFV MANUFACTURING S.L. ESSENTIUM GRUPO S.L., que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 16 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes:

Ferme PV1 SAS es propietaria de una planta solar fotovoltaica a construir a en Istres (Francia), la cual contrató los servicios de KPM para su construcción.

El 11 de julio de 2011 Bester Generación S.L. (constructora) suscribió con la entidad KPM Sun Gmbh (empleadora) un contrato para la construcción de la planta solar fotovoltaica de 10,5 kwp de 13 invernaderos en Istres (Francia).

Con fecha 4-10-2011 Bester Generación SL solicitó un pedido,nº PCP11-02-0096 (folio 139) a MFV por importe de 7.499.043 € ,en el que interesaba:

1º.- una estructura de invernadero diseñada para uso de invernadero y para generación de energía solar, que incluía:

a.- el cálculo, diseño y fabricación del sistema de invernadero completo. b.- 16 unidades de pórticos para el mantenimiento del invernadero. c.- vidrio templado para la configuración del invernadero. d.- 400 placas de unión de fundamento roscado doble, diámetro 114 mm y embalaje y transporte de los materiales suministrados.

2.-Montaje de invernadero.

3.-Subestructura Aluminio.

4.-Sistema de paneles falsos.

MFV con fecha 30 de septiembre de 2011 (doc. 8 demanda, fol. 140) presentó a Bester Generación S.L. el correspondiente presupuesto nº 211112/12 por importe de 8.848.871 €,en el que se incluía el cálculo, diseño y fabricación del invernadero completo, y en las condiciones de venta MFV se obligaba a supervisar que el posicionamiento de cada fundamento roscado cumple con la precisión requerida en el proyecto de +/-30 mm en los ejes X,Y y +/-5 mm en el eje Z, y otorgaba una garantía de 2 años de fabricación, suministro y montaje y 10 años para impermeabilización de cubierta.

Bester Generación S.L. mediante contrato de 7 de noviembre de 2011 subcontrató a la entidad MFV la construcción del invernadero fotovoltaico. (doc. 5 demanda), que se concretó en el pedido referido anteriormente, y en él se hace constar la intervención de Essentium Grupo S.L. como compañía matriz del grupo (Bester), sin que Essentium firmara este contrato.

La cláusula primera de las condiciones generales de ese contrato(vid. Doc. 5, áp. 3 establecía el objeto del mismo):

'Constituye el objeto del presente Contrato, la realización por el Contratista, de los trabajos de SUMINISTRO Y MONTAJE DE ESTRUCTURA INVERNADERO Y SOPORTE MODULOS PV. CON CERRAMIENTOS SEGÚN CALIDADES SOLICITADAS Y SER VICIOS DE ILUMINACION. CONTROL.... con las características detalladas en las Condiciones Particulares, con la aportación de los medios humanos y materiales que sean necesarios, hasta que la obra sea terminada y aceptada por la Empresa Principal conforme a lo previsto en este Contrato, por el precio indicado en las Condiciones Particulares'.

Los trabajos fueron concretados en la cláusula primera de las Condiciones particulares (vid. doc. 5. pág. 11):

'La empresa Contratista proveerá todos los materiales, permisos, suministros, herramientas, equipos de construcción, instalaciones temporales y todos aquellos artículos consumibles y fungibles requeridos para la realización y entrega de la obra SUMINISTRO Y MONTAJE ESTRUCTURA INVERNADERO Y SOPORTE MÓDULOS FV. CON CERRAMIENTOS SEGÚN CALIDADES SOLICITADAS Y SERVICIOS DE ILUMINACIÓN. CONTROL, así como la mano de obra, en todo el alcance que se detalla en le oferta adjunta a este Contrato'.

La prestación a realizar por MFV en virtud del contrato se centraba en el diseño (elaboración del Proyecto Técnico), suministro y montaje de la estructura de invernadero y soporte de módulos fotovoltaico, que debían ser construidos con un tipo de cerramientos acorde con las calidades solicitadas.Mediante documento de 25-11-2011 (doc. 6 demanda) Bester Generación France, se subroga en la posición contractual de Bester Generación que esta tiene en el contrato de 7 de noviembre de 2011 con MFV, sin que esté firmado por esta.

Mediante documento de 7-1-2012 firmado entre Bester Generación France y MFV (doc. 11 demanda), 'se descontaba del precio total recogido en la condición particular segunda del contrato el importe correspondiente a las partidas de montaje de estructura y cubierta fotovoltaica de módulos de invernaderos números, 11, 12, 13, 6, 8, 10 y 5 -no ejecutados por el contratista-, con una superficie aproximada de 9.874,97 m2 cada uno de dichos módulos a razón de 15,30 €/m2, lo que suponía en total un descuento por dicho concepto de 1.057.609,9 €'.

Con fecha 22-11-2011 Bester Generación realizó a MFV los siguientes pedidos:

a.- un pedido complementario a MFV para que esta preparase un número no determinado de fundamentos roscados (doc. 27 B de la contestación).

b.- otro para que MFV realizase perforaciones (drilings) a razón de 10 € unidad (doc. 27 A contestación).

c.- con fecha 30-3-2014 otro pedido para que modificase las bajantes pluviales por importe de 31.494 € (doc. 51 contestación).

d.- otro con fecha 3-5-2012 para reparar invernadero 6, 8 y 10 cuyos montaje de estructura y cubierta fotovoltaica quedó exenta por la adenda al contrato de 27-1-2012 por importe de 200.000 € (doc.53 de la contestación). e.-MFV Manufacturin SA por cuenta de la obra recibió 6.423.151,95 €,que fueron pagados por Bester Generacion SL ( doc. 1.a a 1.z,si bien algunos pagares llevan estampado el sello de Essentium y otro fue remitido por el departamento de administración de esta entidad.

SEGUNDO.-La representación procesal de E.U.R.L, BESTER GENERACION FRANCE interpuso demanda de juicio ordinario frente a MFV Manufacturing SA. interesando se dicte sentencia por la que se declare que esta ha incumplido el contrato de suministro y montaje (llave en mano) de un invernadero fotovoltaico celebrado con Bester Generación S.L. en el que se subroga Bester Generación France, y se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.410.245 € por daños y perjuicios intereses y costas.

TERCERO.-La representación procesal de MFV Manufacturing SA. contestó a la demanda alegando la falta de legitimación activa ad causam de la actora y formuló reconvención frente a Bester Generación S.L y Essentium S.L. interesando se desestime la demanda, y se condene solidariamente a los reconvenidos a pagarle la cantidad de 622.629,88 €.

CUARTO.-La sentencia estima parcialmente la demanda y reconvención y frente a ella se alzan las partes.

QUINTO.-Recurre la representación procesal de Bester Generation S.L. y Bester Generatión France solicitando que se estime la demanda interpuesta por E.U.R.L, BESTER GENERACION FRANCE y desestime la reconvención de MFV Manufacturing SA.

Alega los siguientes motivos:

1º. Falta de legitimación pasiva de BESTER GENERACIÓN S.L. para ser demandada en reconvención (fd cuarto). Se basa en la subrogación en la posición del contratista principal, en cuya virtud Bester France sustituyo a Bester Generación S.L asumiendo todos los derechos y obligaciones derivados del contrato. Tras la subrogación Bester France realizó todos los pedidos complementarios.

2º. Procedencia de la estimación íntegra de la demanda: análisis de las partidas desestimadas.

A. De los seis conceptos reclamados por Bester France en su demanda, la sentencia estima tres de ellos, estima parcialmente uno (falta de estanqueidad de las cubiertas) y desestima otros dos (cerramientos de PCV y ruptura localizada de paneles de vidrio). Estima que esos conceptos se deben de conceder en su importe total conforme al informe pericial de D. Jesús .

1º.- Falta de estanqueidad en las cubiertas.

El juez a quo constata la responsabilidad de MFV en cuanto a la estanqueidad de las cubiertas en el FD sexto, apartado, como que no son estancas, pero considera que el defecto es de ejecución no de diseño, y dado que MFV ejecutó seis invernaderos, sólo le imputa los defectos de estanqueidad de ejecución de esos seis invernaderos.

Es un error calificar la falta de estanqueidad como un solo defecto de ejecución y no de diseño, defecto que se repite en todos los invernaderos con independencia de quien los haya realizado.

2º.- Cerramientos de PVC. Considera que se trata de un mal diseño.

B. Rotura localizada de paneles de vidrio por importe de 139.750 €, desestimado por la sentencia debido a que tan pequeño porcentaje de roturas no puede calificarse como patológico no se diseñó de forma adecuada las holguras ni se ejecutaron las uniones entre el vidrio y la estructura con las juntas de goma preceptivas.

C.- Indebida estimación parcial de la reconvención: procede su desestimación íntegra.

1. Extemporaneidad de la reclamación.

La cláusula 2.9 del contrato (doc. 5 demanda) establece un límite objetivo y de prescripción para la formulación de reclamaciones relacionada con cualquier incidencia ocurrida durante la ejecución de las obras, que se deberá realizar en un plazo de 30 días naturales a partir de que haya ocurrido, comunicándolo por escrito a la empresa principal. En el caso de que no se hiciera de esta forma, el contratista perderá cualquier derecho a realizar la reclamación.

La primera reclamación que hace MFV es mediante correo electrónico de 23 de noviembre de 2012 (doc. 65 de la contestación de MFV), en la que por primera vez se hace referencia al impago de facturas envidias en junio, julio y septiembre de 2012 (doc. 80 a 85 de la contestación.)

2. Improcedencia de las facturas estimadas.

La factura 2012.0040 por importe de 15.747 € en concepto de modificación de las bajantes de aguas pluviales es infundada e improcedente porque MFV realizó un mal diseño de los canalones, que tuvieron que ser arreglados.

Improcedencia de las facturas 2012.0036, por importe de 25.920 € y 2012.0046, por importe de 135.040 € pedido nº 12-02-0039, denominado Reparación invernaderos 6, 8 y 10 se trata de trabajos realizados por terceras empresas, se encomendaron a Axial y RDS.

Facturas 2012 0034, por importe de 25.487,344 € y 2012.0047 por importe de 26.525,28 € corresponden trabajos que MFV no llegó a ejecutar.

Factura 2012.0034 por importe de 25.487,34 € y 2012.0047 por importe de 26.525,28 € que corresponden a trabajos que MFV no llegó a ejecutar.

D. Falta de compensación con los cargos y gastos asumidos por BESTER FRANCE por cuenta de MFV.

La sentencia yerra al no compensar determinados pagos con la condena al pago de las facturas.

Cargos de RDS MFV por la limpieza y ayudas en los invernaderos 1, 2, 3, 4, 7 y 9. MFV no realizó tal limpieza, pese a que estaba pactado.

La limpieza fue realizada por RDS por importe de 140.059,64 € (doc. 42 contestación de Bester).

Cargos en concepto de placas rotas por importe de 18.020 € que MFV reconoció que eran responsabilidad de las empresas que ella subcontrató (doc. 44 contestación reconvención).

Cargos por incumplimiento en la colocación del vidrio de inferior calidad al contratado. Se debió colocar vidrio templado (doc. 8 demanda) que no fue colocado por MFV, y tuvo que ser adquirido por Bester France por importe de 85.526,60 €. Se reclama la diferencia entre el vidrio presupuestado en 34.386,48 € y el valor del vidrio templado, 51.140 €.

Cargos por la no realización de los zunchos o cimentación de las puertas de los invernaderos por parte de MFV.

MFV en el proyecto ofertado se comprometió a construir las puertas de acceso a los invernaderos, caracterizadas por ser correderas (doc. 9 bis demanda), que aquella diseñó de forma incorrecta, sin construir los zunchos para que las puertas fueran correderas, por lo que se contrató a la empresa Brette para tal efecto por importe de 32.296 € (doc. 52 de la contestación a la reconvención de Bester). Esta cantidad se debió de compensar en la sentencia.

SEXTO.-Recurre la representación procesal de Essentium. Se opuso al recurso de MFV. Alega su falta de legitimación pasiva ,e interesa se revoque la sentencia y se le absuelva pues no firmó ningún contrato, siendo ajena a toda relación contractual.

Subsidiariamente alega la improcedencia de las facturas reclamadas en reconvención por MFV, y subsidiariamente la improcedencia del recurso de MFV en cuanto a los defectos denunciados.

SEPTIMO.-Recurre la representación procesal de MFV Facturing interesando se revoque la sentencia y se dicte otra por la que:

1º.- Apreciando la existencia de falta de legitimación activa (falta de acción) de Bester Generation France se le absuelva de la demanda.

2º.- Subsidiariamente, de no estimarse aquella excepción, se revoquen los pronunciamientos de condena, en los términos expuestos en el recurso, declarando que la total responsabilidad de ella se concreta en la cantidad de 29.207,25 €, más IVA, importe en que su perito cifra la reparación de las Guías de cortina, compensándose judicialmente dicho importe de la cantidad mayor a cuyo pago han sido condenadas EURL Bester Generación France, Bester Generación S.L. y Essentium Grupo S.L. y se impongan a EURL Bester Generación France las costas de la primera instancia.

Alega los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba.

2º.- Error determinante del importe de la condena a MFV por la falta de estanqueidad.

Razona el juzgado que en la medida que MFV quedó liberada del montaje de 7 de los 13 invernaderos, de la cantidad presupuestada para su reparación, 1.040.937 euros, MFV debe hacer frente a la suma de 480.525,18 euros que se correspondería con los 6 invernaderos de cuyo montaje se encargó.

El razonamiento del Juzgado es que MFV habría quedado liberada del montaje de los invernaderos números 11, 12, 13, 6, 8, 10 y 5.' por lo que ' se considera que de la suma presupuestada por ese concepto, 1.040.937,00 € MFV sólo debe asumir el coste correspondiente a 6 de los 13 invernaderos, es decir, 480.525,18 €'.

El cálculo efectuado para determinar el importe de la condena a mi representada es sencillo. Hay 13 invernaderos y el coste de reparación de sus cubiertas está cifrado en 1.043.937 euros. Como MFV únicamente hizo 6 invernaderos, será responsable del coste de reparación de esos seis, alcanzándose la cifra bien mediante una simple regla de tres o bien dividiendo el importe total de la reparación (1.040.937 euros) entre los 13 invernaderos para multiplicar luego el resultado por 6, lo que arroja la suma de 480.432,45 euros, que difiere en poco más de 100 euros de la indicada por el juzgado que en algún punto de su cálculo debió cometer un error aritmético poco relevante. En la página 22 del Informe pericial de Jose Ramón (Ingetecnia) se indica la superficie de cada uno de los 13 invernaderos:

INVERNADERO 1,5.305,36 M2INVERNADEROS 2/4 ,7.073,81 M2INRERNADERO 3, 5.538,96 M2INVERNADEROS 5,6,7,8,10,11,1 y 13 ,9.836,54 M2INVERNADERO 9 ,7.377,40 M2SUPERFICIE TOTAL 111.061,66 M2

En consecuencia y dado que es evidente que no cuesta lo mismo reparar la cubierta de un invernadero de 9.874,97 m2 que la de un invernadero de 5.333 rn2, entendemos que lo que procede es determinar el importe de la condena a MFV en función de la superficie de los invernaderos ejecutados por ella.

De esta forma, como se desprende la adenda antes citada y así lo refleja la sentencia, del contrato inicial quedaron excluidas las partidas de montaje de estructura y cubierta fotovoltaica de los módulos de invernaderos números 11, 12, 13, 6, 8 10 y 5 que fueron subcontratadas por BESTER a otras empresas, entre ellas AXIAL y ROS. Mi representada únicamente ejecutó los invernaderos 1, 2, 3, 4, 7 y 9.

Las superficies de los invernaderos hechos por MFV

Por tanto, la superficie total de los invernaderos ejecutados por MFV es de 42.387,31 m2.

Conforme a ello, la cantidad que correspondería pagar a mi representada se determinaría mediante una simple regla de tres. Si reparar los 13 invernaderos, con una superficie total de 111.512,08 m2, tiene un coste de 1.040.937 €, reparar 6 invernaderos con una superficie de 42.387,31 m2, tendrá un coste de . 395.674,79 €. En consecuencia, en el supuesto de que la Sala no estimare nuestra alegación relativa a la improcedencia de reparar la cubierta, entendemos que el pronunciamiento de condena relativo a este concreta patología de las cubiertas deberá ser revocado y corregido, por cuanto, como se ha expresado, parte de un error valorativo del Juzgado que no ha tenido en cuenta que la superficie de los invernaderos difiere sensiblemente de unos a otros. En efecto, la condena a mi representada se ha determinado dividiendo el total importe del presupuesto entre 13 invernaderos para luego multiplicarlo por 6, los ejecutados por MFV, olvidando, como decimos, que sus superficies son muy diferentes.

OCTAVO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazándose los que se opongan.

NOVENO.--Sobre la falta de legitimación alegada por todas las partes.

Hay que distinguir entre la falta de personalidad y la falta de acción, comprendiendo la primera las cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal), que integra, para todo tipo de proceso, un verdadero presupuesto procesal (conocido con la expresión de «legitimatio ad processum», cuya falta determina una sentencia procesal absolutoria en la instancia) y consistiendo la segunda (legitimatio ad causam) en ostentar la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, constituyendo un presupuesto de la acción, o con más precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva la obligación por parte del Juez de conocer de la cuestión de fondo estrictamente considerada, dictando una resolución desestimatoria de la pretensión deducida ( STS de 9 de octubre de 1993 ); precisando la STS de 28 de febrero de 2002 que «La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido».

A.-Existencia de legitimación activa ad causam de Bester Generación France.

Sostiene MFV la falta de legitimación activa ad causam (falta de acción) de Bester Generación France al no haber acreditado perjuicio alguno que le legitime para el ejercicio de la acción ejercitada, dado que aquella interesaba la condena indemnizatoria de cantidades no generadas, siendo el daño reclamado irreal.

Sostiene que el juez a quo desestimó la falta de legitimación ad procesum, pero la sentencia carece de pronunciamiento relativo a la legitimación ad causam.

En la demanda MFV no alegó la falta de legitimación ad procesum, sino la falta de legitimación ad causam sobre la cual sí se pronuncia la sentencia desestimando la misma en su fundamento de derecho cuarto.

La legitimación de Bester France (alega) derivaría de la cesión referida del contrato suscrito el 11 de julio de 2011 entre KPM y Bester Generación a favor de Bester France suscrito el 22 de diciembre de 2011, lo cual niega MFV pues no firmó la subrogación de aquella, careciendo el contrato de su firma.

Aquel contrato carece de la firma de MFV, pero esta tácitamente ha aceptado la subrogación de aquella en el contrato como lo evidencia:

1.- El hecho de que emitió facturas a su nombre (docs. 80 a 85 de la contestación de la demandada por MVF).

2.- El que estén a nombre de Bester Generación France otra series de facturas emitidas por MVF, (docs. 36, 37, 39, 40 y 41 de la contestación de MFV in fine, y documentos 7, 9 y 15 de la contestación a la reconvención de Bester).

3.- El que Bester France es quien hace todas las reclamaciones (docs. 20 y 21 demandado 32, 33, 34 y 68 de la constatación de MFV). La sentencia desestima la falta de legitimación ad causam,pero de no haberlo se debió de solicitar el correspondiente complemento de sentencia.( art 215 LEC )

B.-Legitimación pasiva de Bester Generatión.

Existe una relación entre Bester Generación y su filial Bester Generación France.

Los titulares reales de Bester Generación France, según el poder para pleitos, (folio 35 y ss. Autos) son D. Bruno y Dª María Inmaculada , que se constituyó con un capital social de 4.000 €.

El documento nº 2 de la demanda pone de manifiesto que Bester Generación France tiene un nivel de riesgo (valoración crediticia global) de 4 (riesgo significativo), con una capacidad financiera menor que la media en relación con el sector de su actividad y un nivel de riesgo mayor que la media cuando se la compara con empresas de la misma capacidad financiera de su sector de actividad.

El documento nº 2 de la contestación a la demanda, en relación al informe de cuentas de Bester Generación S.L. año 2111 del Registro Mercantil de Sevilla se desprende que Bester France era una sociedad participada en el 100% por Bester Generación, siendo el administrador de Bester France D. Bruno , el mismo que de Bester Generación SL.

Los documentos 53 y 53 bis de la contestación a la reconvención evidencian que Bester France es una filial de Bester Generación.

Dispone el art 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital:' A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.'

El art 42.1 del C Comercio dispone:' Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.'

Lo expuesto evidencia la legitimación pasiva de Bester Generatión.

Bester Generación France es una filial de Bester Generación S.L. y ambas han actuado conjuntamente en la realización de la obra. La primera ha dispuesto de medios de la segunda para realizar la obra como lo evidencia el hecho de que la primera con un capital social de 3.000 € realice una obra por la que se la demandada MFV recibió pagos por 6.423.151,95 €, ordenados por Bester Generación y Esssentium(pagare cs con su anagrma) como lo evidencian los documentos 1A a 1Z de la contestación la demanda en los que aparece como pagador Bester Generación, no Bester France, por lo la matriz y la filial actuaron conjuntamente en la realización de la obra, y frente a MFV han actuado como una única sociedad, como una unidad, como lo evidencia que ambas actúen con la misma representación y defensa.

C.-Falta de legitimación pasiva de Essentium.

Esta entidad es ajena a toda relación contractual.

La sentencia apelada la condena por estimar que actuó como garante en el contrato suscrito por Bester y MFV ( doc 5),en el que Essentium no interviene para nada ni aceptó garantizar nada.

El hecho de que remitiera un pagare directamente a la demnadada con el anagrama de Essentium( documento 1R,fol, 868) no le convierte en garante ni le legitima pasivamente habida cuenta de que no intervino en la ejecución de la obra ni en ninguna reclamación. Además la demandada ,como se deduce de los documento 1 A y ss, no exigió que Essentium garantizara esos pagso,se limitó a aceptarlos sin la garantía de aquella. Con arreglo a la condición tercera particular del contrato:'Dentro de los cinco primeros días de cada mes, el contratista presentará para la aprobación o reparos de la Dirección Facultativa (integrada por un representante de la Empresa Principal y por un representante del Contratista) copias de las certificaciones semanales emitidas durante el mes inmediatamente anterior.'Según esta condicón, caso de haber sido aceptada por Essentium, esta no vendría obligada al pago de las facturas reclamadas por la reconviniente al no cumplirse esa condición de que las facturas fueran aceptadas por la dirección facultativa.

DÉCIMO.-Examen del recurso de apelación de BESTER GENERACION FRANCE Y BESTER GENERCIÓN SL.

A.-La falta de estanqueidad de las cubiertas.

La sentencia apelada estima parcialmente este defecto argumentando:

'MFV garantizaba en el presupuesto durante dos años, y entre otras cosas, la impermeabilización de cubierta, y ello a sabiendas de cuáles eran los paneles fotovoltaicos que se habrían de instalar.

... la falta de estanqueidad está constatada en la lista de verificación de 26/10/12, en el informe de Ismael de la compañía Axial de 29/l0/l en el de Nazario de Renovables y Desarrollos del Sureste S.L. (RDS) de 16/11/12, en el Acta de Hecho levantada por Torcuato en 12/12/12 y en el nuevo Acta de Hecho del mismo Torcuato de 13/02/13' (Anexos 6, 7 y 7 bis del Doc. 18 de la demanda),'

El juez a quo constata la falta de estanquidad de las cubiertas de los invernaderos, pero entiende que aunque el informe del perito Sr. Jesús enumera como causas del defecto problemas de diseño y de ejecución, argumenta: 'las soluciones que propone se compadecen más con una defectuosa ejecución que con un problema de diseño, en tanto que la patología se resuelve con la sustitución de unas juntas de estanqueidad más grandes, sustitución de remates y reparación de defectos de montaje, lo que se considera podría haberse contemplado durante el montaje de los invernaderos'.

El juez a quo considera la falta de estanqueidad un defecto de ejecución, no de diseño, de ahí que, como sostiene la apelante, dado que como MFV sólo ejecutó seis invernaderos, le imputa los defectos de estanqueidad (ejecución) de estos seis.

Discrepamos del criterio del juez a quo por los siguientes motivos:

1º. -Está probado pericialmente que la falta de estanquidad es un defecto de diseño.(informe percial del Sr. Jesús ).De hecho la sentencia reconoce la falta de estanqueidad,pero lo denomina defecto de ejecución.

El perito Sr. Jesús indica en la página 20 de su informe bajo el epígrafe 4.1,denominado:' Falta de estanqueidad en las cubiertas', analiza este defecto ,y en el punto 4.1.1 afirma que 'De forma generalizada para los trece grupos de invernaderos fotovoltaicos queda patente una manifiesta falta de estanqueidad de los elementos que conforman la cubierta de los invernaderos, tanto en los elementos de unión de unión de los paneles fotovoltaicos y los vidrios de ventana con el sistema de integración de los mismos en cubierta, como en los encuentros con los canalones, cumbreras y otros elementos de cierre.Como consecuencia aparecen numerosos puntos de entrada de agua al interior, goteras e infiltraciones que provocan caída de agua sobre los cultivos y sobre las instalaciones interiores, incluida la instalación eléctrica existente bajo los paneles fotovoltaicos'.Carece de sentido la afirmación del perito de la demandada cuando en su informe ( folio 2698):'Está claro por tanto que carece de sentido pretender la estanquidad de una cubierta cuando más del 80% de su superficie de la misma lo conforman elementos no estancos(placas solares)'.Si ello es así no se entiende que MFV, garantizara la estanqueidad de las cubiertas( vid supra),máxime cuando fue Bester quien compro el módulo fotovoltaico que carece de cualquier elemento de estanqueidad El perito afirma que de todas las patologías presentes (la estanqueidad) es de las de más difícil solución pues tiene su origen en una mala ejecución y en un mal diseño. La valoración global de estas soluciones asciende a la cantidad de 1.040.937,00€.

En la pago 18 de su informe indica que el origen de la patología es la suma de una serie defectos: -Defecto en el diseño de conjunto. No existen juntas de dilatación. -Defecto de diseño del conjunto que no ha sabido adaptar la solución constructiva de la estructura y la cubiertas a un sistema constructivo de cimentación por tornillo sobre un terreno pedregoso en donde la garantía de tolerancia máxima de +/-3 cm es muy difícil de conseguir. -Falta de planitud y distorsión geométrica de la cubierta. -Defecto de diseño del sistema de integración de los paneles fotovoltaicos y vidrios en la cubierta. -Defecto de diseño que no contempla rejillas para hojas ... que impida la entrada de hojas etc... -Defecto de montaje generalizados tanto en los invernaderos cuyo montaje ha sido de MFV como en los demás en los que h sido alcance de terceros.

En la pagina 33 y ss. analiza el defecto generalizado de la falta de estanqueidad de la cubierta de los invernaderos

2º.- Si los trece invernaderos tienen la falta de estanqueidad de la cubierta, con independencia de quien los ejecutará, la causa es un defecto de diseño, que fue efectuado por MFV (doc. 8 de la demanda).

3º.- El motivo de que MFV garantice la impermeabilidad de las cubiertas, es porque ella las diseño.

Por lo expuesto procede estimar el motivo y condenar a la demandada al pago de 1.040.937 € a que ascienden las soluciones propuestas por el perito Sr. Jesús .

B.- Cerramientos de PVC.

Estos defectos evidenciados por el informe pericial del Sr Jesús los desestima la sentencia porque'la causa del defecto resulta en este caso dudosa... se considera muy probable que la falta de activación del sistema automático de cierre de las cortinas, con mantenimiento de las mismas siempre abiertas, como básicamente han objetivado ambos peritos, lleva a considerar el propio uso dado a la planta como cogenerador del defecto, y sin que existan elementos de juicio que permitan delimitar con claridad en qué porcentaje sería responsable del mismo la elección del PVC como sistema de cerramiento'.

El perito D. Jesús en su informe indica:

De forma generalizada en los trece invernaderos, se han podido observar una serie de defectos, roturas y desgarros en los cerramientos fijos de PVC.(pago 63 informe) ...que se dividen en las siguientes:- Pérdida de los junquillos en los perfiles de sujeción de la lámina.- Panzonamente y rotura del plástico por contacto directo con otras piezas metálicas.- Distensión de la lámina de plástico.- Rotura en los bordes dejas cortinas móviles que tienen su extremo suelto.(pago 65))

La valoración global de estas soluciones asciende a la cantidad de 7.150,00 €'.

Por tanto en base al citado informe pericial el motivo se estima.

C.-Rotura localizada de paneles de vidrio.-

El perito Sr. Jesús en su informe indica:

'Se ha podido observar en varios invernaderos que existen paneles de vidrio rotos que están pendientes de tanto en la cubierta como en los cerramientos verticales de los invernaderos.'(pag. 78)

El autor considera que estas roturas están ocasionadas defectos de diseño:

- Desplazamientos excesivos de la estructura bajo las cargas de diseño. - Falta de juntas de dilatación o cualquier otra solución constructiva que elimine los efectos perjudiciales de la temperatura. - Falta de elementos de goma u otro material elastómero en los marcos de apoyo de los paneles de vidrio.

La valoración global de estas soluciones asciende a la cantidad de 139.750,00 €.

Durante el acto del juicio, el Sr. Jesús explicó en detalle que el defecto era generalizado y cuáles eran sus causas (Cd mm. 5:31:10):

'Lo hemos podido comprobar en todos los invernaderos, en mucha menor cuantía que otras patologías puesto que el propio vidrio resiste bien las cargas de viento con los 4 mm que se establecen en el proyecto, aunque creo que después se montaron otros vidrios diferentes...

Hemos podido comprobar que las soldaduras que hay en los montajes de esos vidrios no son las que aparecen en proyecto ni en la normativa para los desplazamientos...después de unos desplazamientos excesivos de hasta 4 y 5 cm...

Considero que hay un diseño defectuoso de la integración de los vidrios en la estructura, por un lado, no se ha garantizado en el diseño las holguras, en algunos sitios se cumplen en otros no, y sobre todo la normativa hace una serie de recomendaciones para minimizar el impacto de los desplazamientos en los cerramientos rígidos de vidrio, y ni en el diseño ni en la ejecución se han observado.'

El motivo se estima.

Nos inclinamos por el informe pericial del Sr Jesús , que nos parece tiene mayor razón de ciencia, y es más objetivo que el de la demandada, tal y como hace el juez a quo.

C.-Indebida estimación parcial de la reconvención.

En relación con la reconvención interpuesta por MFV, la sentencia estima parcialmente sus pedimentos, condenando a las demandadas reconvencionales al pago de 228.719,62 €.

En concreto, MFV solicitaba el pago de seis facturas por importe total de 622.629,88 €.

El Juzgador de instancia se limita a afirmar que ...'con fundamento en lo consignado en el fundamento de derecho quinto(parrafo tercero) se estima plenamente de recibo la reclamación por parte de MFV del importe de las facturas número 2012.34, 2012.47, 2012.40, 2012.36 y 2032.46 e importes 25487,34 €, 26525,28 €, 15.747,00 €, 25.920,00 € y 135.040,00 €, correspondientes las dos primeras con las últimas que recogen los trabajos objeto del pedido inicial, la tercera al pedido modificación de bajantes y las dos últimas al pedido relativo a la reparación de los invernaderos 6, 8 y 10 lo que en total asciende a 228.719,62 €' (FD Séptimo). En el fundamnto de dereho quinto,parrafo 3 ª la sentencia dice .'Por otro lado ,si tenemos en cuenta la técnica procesal utilizada por la demandante,quien no reclama sino el coste de reparación de los invernaderos supuestamente defectuosos, con cuantificación también de los carros de mantenimiento que la demandada habría retenido por no haber cobrado determinadas facturas, debe de considerarse que por la misma se acepta que la demandada habría realizado todos los trabajos encargados, incluidos los correspondientes a pedidos complementarios, aunque a la postre considere que tales trabajos ,ejecutados defectuosamente ,deberían dar lugar a la indemnización que propone'

En demanda debió de solicitar la indemnización correspondientes a los trabajos que ahora dice que la demandada no realizó ,y que la sentencia los da por realizados.

No obstante de analizan las facturas reclamadas para evidenciar su procedencia o improcedencia .

1.- Inexistencia de extemporaneidad de la reclamación.

La Condición General 2.9 del Contrato (doc. 5 de la demanda) establece un límite objetivo y de prescripción para la formulación de reclamaciones relacionadas con cualquier incidencia ocurrida durante la ejecución de las obras:

'Cualquier reclamación que desee realizar el Contratista, con relación a cualquier incidencia producida durante la ejecución de las obras deberá realizarla en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de que haya ocurrido, comunicándolo por escrito a la Empresa Principal. En el caso de que no se hiciera de esta forma, el Contratista perderá cualquier derecho a realizar la reclamación'.

Considera el Juez de instancia que dicho periodo de 30 días se refiere exclusivamente '«a cualquier incidencia producida durante la ejecución de las obras», pero nada tiene que ver con el precio de los trabajos, sometida a las reglas generales sobre prescripción de las acciones' (FD Quinto).

La referida cláusula establece, con carácter general, un periodo de prescripción para formular reclamación respecto de cualquier incidencia, incluida la relativa al pago de las certificaciones, sin que del Contrato ni de los actos de las partes pueda deducirse que BESTER FRANCE y MFW decidieron excluir las posibles controversias al precio de los trabajos. Es un pacto válido en sede del art 1255 y 1091 CC .

Se alega que MFV sobrepasó el límite de 30 días establecido en el Contrato, precluyendo e1 plazo pactado para reclamar e1 pago de unas facturas que, aun siendo relativas a supuestos trabajos realizados en la obra, nunca fueron entregadas ni reclamadas a BESTER FRANCE inmediatamente después de que dichos supuestos trabajos se ejecutasen, corno hubiera sido lógico y congruente con la actuación de las partes en relación con el resto de las facturas emitidas y abonadas durante la ejecución de las obras.

Esta condición de la citada clausula se refiere a incidencias surgidas en la ejecución de la obra, pues el título de la condición segunda se titula 'Condiciones de realización'.

Cualquiera que sea la interpretación de aquella clausula, en sentido literal y teleológico se refiere a cualquier incidencia en la ejecución de la obra. No al pago.

Carece de lógica fijar un plazo de 30 días para reclamar el pago de una deuda, dado el gran volumen de negocio en dinero.

Por tanto la prescripción del derecho reclamar el pago de una deuda queda sometida al C.Civil.

2.-Las facturas que impugna la parte apelante.

a. .Factura 2012.0040 por importe de 15.747 €. (canalones)

El documento nº 16 de la contestación a la reconvención es una certificación que expide Axial Italia a Bester Generación Branch en Italia. Según la documentación de MFV se le hizo un pedido para modificación de bajantes de aguas pluviales (doc. 51 reconvención), por importe de 31.494 €, cuyo 50% se pagaría en efectivo y el resto a 30 días.

El primer 50% de aquella cantidad( 15.747€ fue pagado por BESTER (doc. 15 contestación reconvención) mediante un pagaré por importe de 104.865,36 € en donde se incluía esa cantidad.( 15.747+ 89.118,36= 104.856 €,folio 2420)

El resto de 15.747 € fue pagado por MFV (doc. 82 reconvención ,fol. 2101), que es reclamado por esta.

b.-Factura nº 2012.036 de fecha 30-04-12 por importe de 25.920 (doc. 83 reconvención) y nº 2012.0046 de 15-52012 por importe de 135.040 € (fact. 84 rec.) correspondiente al pedido PCP-12-02-0039, reparación de invernaderos 6, 8 y 10.

Bester el 3 de mayo de 2012 realizó un pedido a MFV por 200.000 € en concepto de reparación de invernaderos 6, 8 y 10 (doc. 52 y 53 de la contestación de MFV), que según se dice sólo realizó trabajos por importe de 55.920 € siendo el resto realizado por Axia a la que pagó 27.656,30 € (doc. 18 y 19 de la contestación a la reconvención de Bester) y a RDS por importe de 268.682 € (doc. 20 contestación reconvención de Bester), a la que hizo un pedido por importe de 28.615 € (doc. 22 y 23 contestación reconvención de Bester).

El referido documento nº 18 es de fecha 21 de abril de 2012, antes del pedido que Bester hace a MFV el 3 de mayo de 2012.

El 19 es una certificación de trabajos realizados entre el 14 de marzo y 5 de abril de 2012 emitida por Axial Italia a Bester Generación Branch en Italia

El documento 20, pedido por 268.682 € por horas de administración de fecha 31-12-2011.

El doc. 21 es una factura de 3 de enero de 2011, emitida por RDS en la que se describen otros trabajos.

El documento 22 es un pedido de 13 de febrero de 2012 por 28.615 €, anterior al efectuado a MFV.

El nº 23 es la factura de aquel pedido (13 de febrero) emitida el 31 de enero de 2012.

Los documento referidos no acreditan que los trabajos cuyo pago reclama MFV fueran realizados por terceros, dada las discrepancias de fechas.

c.-Facturas nº 2010.0034 por importe de 25.487,34 € y 2012.0047 por importe de 26.525,28 € (doc. 81 reconv.) que se corresponden con porcentajes que no se corresponden con la realidad, (docs. 37 y 38 de la contestación a la reconvención) que reflejan discrepancias ligeras sobre el avance de la obra, pero en el doc. 64 de la reconvención, cruce de correos entre Rafael (MFV) y Jose Ignacio (Bester), este admite que todas las facturas de MFV están validadas.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

III. Falta de compensación con los cargos y gastos asumidos por BESTER FRANCE por cuenta de MFV.

Sostiene BESTER FRANCE que la sentencia comete una grave infracción al estimar parcialmente la reconvención formulada por MFV sin tener en cuenta ni compensar los cargos y gastos asumidos por Bester France por cuenta de MFV que ascienden a 2411.615,86 €, (limpieza placas solares rotas, colocación vidrios incorrectos y no realización de zunchos para puertas), tal y como expresamente solicitaron sus mandante en su escrito de contestación a la reconvención. En el trámite de informes el letrado de MFV ,reconviniente ,alega que es la primera vez que tiene oportunidad de hablar sobre la compensación. A la reconviniente se le dio traslado de la contestación a la reconvención, siendo la actora requerida para que aportara copias de la contestación mediante providencia de 16 de septiembre de 2014 (folio 2571que la entregó y se entregó a la reconviniente, (vid diligencia ordenación 3 de octubre de 2014, fol 2592). La actora en su contestación a la reconvención alega se compensen determinadas cantidades ( 241.615,86 €) que son cargos imputables a la demandada/reconviniente a los que tuvo que hacer frente la actora como consecuencia del incumplimiento de la demandada. En definitiva esos cargos son un perjuicio que la demandada habría causado a la actora, por lo que los tuvo que reclamar en la demanda, que no lo fueron, pese a la obligación de exhaustividad que establece el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con preclusión de introducir nuevos elementos en el debate; sin que, al contestar la reconvención se pueda aprovechar la ocasión para ampliar los términos del debate. Ademas ante el silencio de la sentencia apelada sobre la compensación interesada, la actora reconvenida debió de solicitar el complemento de sentencia del art 215 de la LEC ,y al no hacerlo, esta omisión se convierte en causa de desestimación.

DUODÉCIMO.- Examen del recurso de MFV.

A. Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 « En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

El proyecto original contemplaba un sistema de cimentación convencional formado por zapatas de hormigón, que fue cambiado por una cimentación de fundamentos roscados, a instancias de Bester, como expresamente admite en la contestación a la reconvención (punto 4, de la página 6: 'mi mandante -BESTER- requirió un sistema de cimentación sin hormigón, dado que el uso de éste impedía que el terreno pudiera ser utilizado en el futuro para fines agrícolas, motivo por el que este material fue vedado por el Departamento Ecológico.'

El propio perito de BESTER señalaba como concausa de los defectos el sistema de cimentación elegido.

Así, en la página 23 de su informe (documento nº 18 de la demanda) el perito de BESTER decía:

'La adopción de este tipo de cimentación ha supuesto un cambio sobre la cimentación inicialmente propuesta en el alcance técnico del Pliego de Condiciones de ejecución de esta obra. La solución para la cimentación inicialmente prevista Se realizaba mediante una cimentación con zapatas aisladas de hormigón armado, según el documento anexo Doc. n° 12

A criterio del autor de este informe lo decisión de sustituir un tipo de cimentación por otro ha tenido como consecuencia dos importantes efectos:

En primer lugar, la profundidad de cada uno de los tornillos de cimentación es variable ya que depende, en fase de ejecución, de:

- La profundidad mínima necesaria para alcanzar los momentos de par torsor suficientes para garantizar la correcta transmisión de las cargas al terreno y la seguridad frente al arrancamiento de los mismos.

- De la profundidad real que se consigue ya que, tratándose de un terreno pedregoso como es el caso del terreno en el que se encuentran instalados los invernaderos, es posible que la punta del tornillo, al penetrar, tope con una gran piedra o canto que impida seguir profundizando, o bien, que desvíe la trayectoria vertical del elemento haciendo que la cabeza del mismo, una vez clavado, quede fuera de suposición esperada.(El perito de la demandada está conforme con esta afirmación ,folio 2699)

Esta variabilidad detectada en la cota de anclaje de la estructura a la cimentación ha tenido como consecuencia que el montaje de las piezas prefabricadas sufra una importante distorsión en muchos de sus elementos que hace que no sea posible mantener las dimensiones y las posiciones del proyecto en los elementos de cerramiento y cubierta.

Esto es causa directa de fallas y defectos de estanqueidad en la misma.'

La cimentación mediante fundamentos roscados fue realizada por Krinner, que no observó las tolerancias máximas acordadas previamente de +/- 3 cm, sobrepasando esta tolerancia en múltiples ocasiones.

La oferta de Krimner se basaba en los documentos y datos facilitados por MFV (docs. 3, 4, 4 bis, 5 y 5 bis de la contestación a la reconvención), por lo que conocía este tipo de cimentación.

Krimner cometió errores en la colocación de los tornillos que fueron subsanados por MFV.

El contrato firmado entre Bester y MFV, doc. nº 5 demanda, del primer pedido de la actora, doc. 6 demanda y del presupuesto remitido por MFV, doc. 7 de la demanda, acreditan que FMV era responsable del diseño, suministro y montaje de la estructura de los invernaderos, y asumió la obligación de supervisar que el posicionamiento de cada fundamento roscado cumple con la precisión requerida en el proyecto (doc. 8 demanda. Folio 141). Por tanto MFV es responsable de la cimentación, de la ejecución y supervisión.

El error en la valoración en la prueba denunciado por la representación procesal de MFV es inexistente. No indica en qué consiste el error. Pretende sustituir el criterio del juez a quo por el suyo, debiendo de prevalecer el del juez por objetivo e imparcial.

B.- Error determinante del importe de la condena a MFV por la falta de estanqueidad.

Se desestima por lo ya expuesto relativo a que la falta de estanqueidad de la cubierta es un defecto de diseño.

C.- La condena de MFV por las cantidades y conceptos por la que es condenada en primera instancia ha de ser mantenida por la propia fundamentación de la sentencia que se basa en el informe pericial de Bester.

DECIMOTERCERO.-MFV ha de indemnizar a Bester en las siguientes cantidades, según su pericial:

a.- Por la falta de estanqueidad de las cubiertas de todos los invernaderos (13) en 1.040.937 €.

b.- Por la rotura generalizada de las guías de cortinas en cerramientos laterales de pvc en 7.150,00€.

c.- Rotura de los acristalamientos y paneles de vidrio en 139.750 €.

d.- Puertas correderas y peatonales que no soportan las cargas de viento en 17.160 €.

e.- Rotura de guías de cortina en 157.248 €.

f.- Por accesibilidad a la cubierta y pasarelas de mantenimiento ( suministro de ocho carros) en 48.000 €.

Todas estas cantidades suman 1.410.245 €.

A su vez Bester tiene que pagar a MFV la cantidad de 228.719,62 €.

Efectuada la compensación judicial MFV tiene que pagar a Bester la cantidad de 1.181.525.38 €.

DECIMOCUARTO.-Las costas de la primera instancia causadas por la demanda se imponen a la demandada ( art 394 LEC ).

Las causadas por la reconvención frente a Essentium, que se desestima, se imponen a la reconviniente, sin que proceda condena respecto del resto de los reconvenidos al estimarse frente estos la reconvención. Es improcedente la condena en costas en esta instancia respecto de los recurso estimados. La del desestimado se imponen a MFV Manufacturing S.A( art 398 LEC )

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bester Generación SL, Bester Generación France, y Essentium Grupo y desestimando el interpuesto por MFV Manufacturing S.A, revocamos la sentencia nº 52/2016 de 22 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en el juicio ordinario nº 1542/2013.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal EURL Bester Generación France contra MFV Manufacturing SA, desestimando la reconvención formulada por esta frente a Essentium Grupo SL y estimando parcialmente la reconvención formulada por aquella frente EURL Bester Generación France, Bester Generación S.L. por compensación judicial de ambas deudas:

1º.- Condenamos a MFV Manufacturing SA a pagar a EURL Bester Generación France la cantidad de un millo ciento ochenta y un mil quinientos veinticinco euros con treinta y ocho céntimos (1.181.525.38 €.), con sus intereses de mora procesal.

2º- Las costas de la primera instancia de la demanda se imponen a la demandada MFV Manufactuting.

3º.- Las de la primera instancia por la reconvención desestimada frente a Essentium Grupo S.L. a la reconviniente, sin que proceda condena respecto de la reconvención estimada parcialmente.

4º.- Las del recurso desestimado de MFV Manufactuting se imponen a esta.

5º.- Es improcedente la condena en costas respecto de los recursos estimados.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 29 de junio de 2017.