Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 280/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016737
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016737
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 280/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000340/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Piedad y KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 306/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. DMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000340/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de Dª. Piedad
apelante - demandante, representada por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por el
letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO, contra KUTXABANK SA. , apelante - demandada, representada por
la procuradora Dª. STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. RAMON MARQUEZ MORENO,
oponiéndose ambas partes al recurso de contrario ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Hernández Martín y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 21 de noviembre de 2005, ante el notario de Bilbao D. José Antonio Isusi Ezcurdia, con número 3.419 de su protocolo.

2. Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA, contenida en la misma escritura, relativa a 'INTERESES DE DEMORA'.

3. Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 131,62 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante y demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 280/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Piedad y D. Roman presentan demanda instando la nulidad de la Cláusula Quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria' por la que se repercuten a los deudores los gastos notariales y registrales e impuestos que gravan el préstamo, con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad de 488,56 euros, desglosado en 356,94 euros que después en la audiencia previa eleva a la cantidad de 423,10 euros por gastos de notaría y 131,62 euros por gastos registrales, y de la Cláusula Sexta sobre 'Interés de demora' del 19% nominal anual, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, el 21 de noviembre de 2005.

2.- La demandada Kutxabank se allana a la referida nulidad de las cláusulas quinta y sexta de la escritura de préstamo hipotecario, y se opone en cuanto a las peticiones de reintegro de las cantidades pagadas por la demandante.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta, declarando la nulidad de las cláusulas Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y Sexta 'Interés de demora', y condena a la demandada Kutxabank a la devolución de 131,62 euros en concepto de gastos de registro, rechazando el reintegro solicitado por gastos notariales derivados el otorgamiento de la escritura pública, al no haberse aportado prueba alguna que acredite el efectivo desembolso de la cantidad reclamada, sin que otorgue dicha eficacia probatoria a la advertencia contenida en la propia escritura pública de que ' señalando que las liquidaciones correspondientes a esta escritura sobre la base del valor declarado en la misma asciende- conforme a los número 2, 4 y 7 y en la Noma Cuarta del Real Decreto 1.426/89, a la cantidad de cuatrocientos veintitrés euros con diez céntimos', con imposición de intereses legales desde que se hizo efectivo pago de dichas suma, y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada.

4.- La demandante Dña. Piedad se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad con el no reintegro de la mitad de la cantidad reclamada en concepto de gastos de notariales, instando la condena de la demandada al pago de 211,55 euros, más el interés legal desde su pago.

5.- La demandada Kutxabank SA también ha interpuesto recurso de apelación interesando la desestimación de la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pago en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario. Alega como motivos de apelación concretos: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil .

b).- Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del intereses de demora, puesto que el tipo moratorio pactado era el habitual en el mercado hipotecario de la vivienda y aceptado jurisprudencialmente.

c).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos de notaría, registro y gestoría , destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.

d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

e).- Alega que elderechocomunitarioprevé la asunción por parte del prestatario de losgastosde constitución de los préstamos hipotecarios, destacando la Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español debido a su falta de trasposición actual,considerando que es ley especial frente a la Directiva 93/13, y cuyoConsiderando50 determina que losgastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cargo del prestatario.

f).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del art.

394.2 de la LEC al haber sido estimada parcialmente la demanda, puesto que se reclamó el pago de 488,56 euros y se ha condenado a Kutxabank al pago de 131,62 euros. En todo caso es de aplicación la concurrencia de dudas de derecho del art. 394.1 de la LEC .



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario: 1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta analizar si procede la restitución de las cantidades que se abonaron y se reclaman por los actores en aplicación de dicha cláusula.

a). - De los gastos de notaría: 4.- La sentencia recurrida rechaza la reclamación de los gastos notariales por el otorgamiento de la escritura pública, que, en esta alzada, han quedado concretados a la cantidad de 211,55 euros, la mitad de la cantidad consignada en la propia escritura pública como gastos notariales.

5.- Las Sentencias del TS nº 44, nº46, nº47, nº 48 y nº 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' 6.- Analizando la propia escritura pública de 21 de noviembre de 2005 y los hechos reconocidos por la Entidad Bancaria demandada en su escrito de contestación a la demanda, debemos acoger el recurso de apelación formulado por la parte demandante, y condenarle a abonar a los actores la cantidad de 211,55 euros, - la mitad de lo consignado en la propia escritura pública- por gastos notariales por el otorgamiento de la misma.

En el caso enjuiciado, a falta de factura que evidencie el importe devengado por el otorgamiento de la escritura pública por la intervención del fedatario público, tenemos lo consignado en la misma sobre el importe a que ascendieron los gastos notariales al recoger textualmente que 'señalando que las liquidaciones correspondientes a esta escritura sobre la base del valor declarado en la misma asciende- conforme a los número 2, 4 y 7 y en la Noma Cuarta del Real Decreto 1.426/89, a la cantidad de cuatrocientos veintitrés euros con diez céntimos ' < folio 31 v de autos> Además, a pesar del tiempo transcurrido desde el devengo de dicho gasto notarial sin que exista dato alguno de que no se abonaron los honorarios notariales, es hecho reconocido por la propia parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que 'el demandante ordenó el pago de los gastos antes de la firma de la escritura del préstamo y ha admitido el adeudo en su cuenta de la provisión de fondos sin expresa queja alguna durante más de seis años ', lo que supone reconocimiento del pago de estos gastos notariales por los prestatarios < folio 63 de autos> b).- De los gastos registrales: 7.- Sostiene Kutxabank que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario, lo que es rechazado.

8.- Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.'

QUINTO.- De los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' 3.- Este criterio de imposición de abono del interés de las cantidades a que se ha condenado desde los pagos por el consumidor, ha sido respaldado por la STS (Pleno) de 19 de diciembre de 2018 y las Sentencias de 23 de enero de 2019 , como situación asimilable al enriquecimiento injusto o similitud analógica con el pago de lo indebido del art. 1896 del Código Civil .



SEXTO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de intereses de demora: 1.- Volvemos a señalar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez porque el interese moratorio pactado del 19% resultaba el habitual en el mercado hipotecaria y era aceptado por la doctrina jurisprudencial.

2.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula deinterés de demoraes preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del Texto Refundido 1/2007, de 16 de noviembre , se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si elinterés de demoraestipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que elinterés de demoraactúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ) ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo deinterés de demorafijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre elinterés de demoraque se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si elinterés de demoraconvenido cumple este objetivo o va más allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en elartículo 1108 del Código Civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece laley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con elinterés de demorapactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, los intereses deben declararse abusivos.

En aplicación de la mencionada jurisprudencia elTribunal Supremo concluyó en su sentencia de 22 de abril de 2015 lo siguiente: ' La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en elartículo 576 de laLey de Enjuiciamiento Civilpara la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es elinterés de demoraen los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para elinterés de demoraa devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que elinterés de demorapueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes deinterés de demoraque resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

3.- En base a lo expuesto, estamos de acuerdo con la declaración de la abusividad de la cláusula del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario del auto recurrido, pues se ajusta a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , en la que se explicó que en una Sentencia anterior, con número 265/2015, de 22 de abril, se enjuició 'una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo ' y el Tribunal Supremo consideró 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. En la Sentencia de 3 de junio de 2016 la Sala de lo Civil añadió que 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'.

4.- En la escritura de préstamo hipotecario suscrita en el año 2005 se convino uninterés de demoradel 19%, siendo en dicho año el 4% el interés legal y el 5% el interés de demora tributario, siendo evidente que el interés de demora fijado en la escritura de préstamo hipotecario de autos supera en 15 puntos al determinado legalmente y era más que el triplo del interés legal del dinero, por lo que este tipo de interés del 19% ha de reputarse altamentedesproporcionadode acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes explicados, por lo que la cláusula debe reputarse nula.

5.- No acogemos el alegato vertido por la entidad bancaria sobre validación del tipo establecido en los préstamos litigiosos del 19% con anterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el art.

114 de la LH para limitar los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero, porque, aun cuando su Disposición Transitoria 2ª prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma, puede y debe ser examinada la nulidad por abusividad del interés moratorio cuando se solicita.

SÉPTIMO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- La entidad bancaria Kutxabank recurre, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales a la demandada, lo que rechazamos en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de dos cláusulas por abusivas, y como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez.

2.- Como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' 3.- Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

OCTAVO.- De las costas procesales de la segunda instancia: 1.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no se efectúa pronunciamiento alguno sobre las costas procesales derivadas del mismo, según el art. 398.2º de la LEC .

2.- Y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, las costas procesales causadas por el mismo deben ser impuestas a la recurrente Kutxabank, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Piedad , representada por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA , representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el único sentido de condenar a la demandada Kutxabank a que abone la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES CON DIECISIETE EUROS (343,17 euros), sin pronunciamiento de las costas procesales devengadas por el recurso de apelación formulado por Dña. Piedad y con imposición a Kutxabank de las derivadas por el recurso de apelación formulado por dicha entidad bancaria.

Devuélvase a Piedad el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0280 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de febrero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.