Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 779/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 779/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 347/08

SENTENCIA Nº 308/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a cinco de julio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 347/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Carmen , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sra. Molina Mira, y como apelada la parte demandada D. Germán y Doña Emilia , representada por los Procuradores Sres. Pérez Rayón y Ruiz Martinez y defendida por los Letrados Sres. Pomares Soriano y Cardona Tur, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 347/08, se dictó Sentencia con fecha 29/9/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Carmen, representada por el procurador Sra. Quirante Antón, contra Doña Emilia, declarada en situación procesal de rebeldía, y D. Germán, debo acordar y acuerdo absolver a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra , sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 779/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23/6/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda formulada por Dña. Carmen contra D. Germán y Dña. Emilia, en su condición esta última de heredera del Sr. Juan Antonio ; se funda la referida Resolución en que pese al allanamiento del codemandado D. Germán y la rebeldía de Dña. Emilia, al no haber acreditado la parte actora el fallecimiento del Sr. Germán, ni la condición de heredera de la codemandada, entiende el Juzgador de instancia que no ha quedado debidamente constituida la relación jurídico procesal, ni la legitimación pasiva de la codemandada Sra. Emilia, no dando virtualidad al allanamiento del codemandado Sr. Germán, pues de ser estimada la demanda se podrían ver afectados los Derechos del Sr. Juan Antonio, el cual no ha sido demandado.

Frente a dicha Resolución se alza en apelación la parte actora que funda en primer término , en incongruencia omisiva con infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución, tanto respecto del concreto petitum contenido en la demanda, puesto que la Sentencia solo hace referencia al párrafo 2º del suplico, omitiendo cualquier pronunciamiento sobre la acción declarativa ejercitada y sobre los defectos formales existentes en los asientos que se dicen del Registro de la Propiedad de Santa Pola. Alega que omitió también la sentencia todo pronunciamiento sobre el allanamiento del codemandado Sr. Germán, en lo que no perjudicaba a la otra codemandada. Alega por último error en la valoración de la prueba, pues de la actividad desplegada es suficiente para estimar todas sus pretensiones. Y terminaba suplicando se estimase la demanda.

Por el codemandado apelado Sr. Germán, se limitó a interesar se dictase la Resolución que procediese en Derecho; y por la codemandada Sra. Emilia se opuso al recurso de apelación, alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario con la mercantil Constructora del Tamarit S.A. que fue la que le vendió el inmueble a la actora, reiterando su falta de legitimación pasiva por no haber puesto en duda el dominio de la demandante sobre la finca que dice ser suya; oponiéndose seguidamente a las pretensiones de la parte actora.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegada incongruencia como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 "...Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una Sentencia es incongruente o no , ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 )..." Por su parte, la reciente STS de15 de noviembre de 2010 dispone que "El juicio sobre la congruencia de la Resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum . Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener , como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa , sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi »" y sigue diciendo mas adelante "A ello hay que añadir que las propias Sentencias que no aprecian incongruencia reconocen, sin embargo, la vulneración del art. 24.1 C.E. en la vertiente de motivación cuando el silencio sobre la segunda pretensión provoca resultados irregulares o paradójicos ( ST.C. 200/1987 , de 16 de diciembre, F.J. 3, y S.T.C. 227/2002, de 9 de diciembre , FJ 3), o cuando es posible interpretar que la pretensión estaba implícita ( STC 218/2003 , de 15 de diciembre )."

Así ocurre en el presente caso, donde el Juzgador de instancia se limita a desestimar todos los pronunciamientos interesados con la demanda, con una valoración genérica de los hechos sobre la base de una falta de acreditación de la condición de la codemandada Sra. Emilia, sin entrar a pronunciarse específicamente sobre cada una de las distintas pretensiones ejercitadas, que podrían determinar una estimación parcial de la demanda, ni tan siquiera la pretensión ejercitada con carácter subsidiario, que en nada afectaba a la codemandada Sra. Emilia . De forma que bien nos encontremos ante una incongruencia omisiva como alega la apelante, como ante un defecto de motivación, ambos amparados en el art. 218 de la LEC , lo cierto es que esta Sala debe entrar a conocer de cada una las pretensiones ejercitadas y nuevamente deducidas en esta alzada , de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.3 de la LEC .

TERCERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora ejercitaba una acción declarativa de dominio y otra de rectificación registral del art. 40 de la Ley Hipotecaria, atribuyéndose la titularidad del inmueble, apareciendo los codemandados como titulares registrales de las fincas cuya rectificación se pretende, interesando:

1) se declare que la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 descrita en la demanda con referencia catastral nº NUM001 pertenece en pleno dominio a la actora para su sociedad de gananciales, mandando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

2) se declare que la vivienda con referencia catastral nº NUM002 está situada en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003 y pertenece en pleno dominio a los cónyuges D. Germán y Dña. Herminia y está erróneamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola a su nombre como finca registral nº NUM004, procediendo a su rectificación en dicho Registro de la Propiedad de Santa Pola, ordenando al Sr. Registrador la cancelación de esta inscripción , inscribiéndose la finca registral nº NUM004 a nombre de la actora para su sociedad de gananciales; y en su lugar se inscriba a nombre de Germán y Herminia la finca registral nº NUM005, o aquella otra que pudiera corresponderle por finca de resultado.

3) que subsidiariamente al pronunciamiento anterior se ordene al Sr. Registrador de la Propiedad de Santa Pola, que inscriba a nombre de D. Florencio y Dña. Carmen , para su sociedad de gananciales, la finca descrita en el punto primero de este suplico como finca nueva e independiente y

4) se condene en costas a los demandados, salvo que los mismos se allanaren.

CUARTO .- Por lo que respecta a la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con la mercantil Constructora del Tamarit S.A., que fue la que le vendió el inmueble a la actora, la misma no puede ser opuesta por la parte apelada al no ser la oposición al recurso el momento procesal oportuno para efectuar a instancia de parte alegaciones nuevas que no dedujo en la instancia al haber sido declarada en rebeldía; pese a ello y siendo que dicha excepción es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal , podemos entrar a conocer de la misma.

Como recoge la S.T.S. de 13 de octubre de 2005 al efecto del litisconsorcio "Esta Sala ha dicho muchas veces que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en que la decisión ha de afectar a terceros con interés legitimo y directo. Así, Sentencias de 6 de mayo de 2003 num. 392; de 1 de abril de 2004, num. NUM006 ; dejando esta última bien sentado que no se da el litisconsorcio respecto de terceros que puedan ser afectados con carácter reflejo, ya que el litisconsorcio "no tiene alcance absoluto, al ser evidentemente innecesario traer al pleito a aquellas personas que no pueden ser afectadas por un pronunciamiento condenatorio (también Sentencias de 14 de marzo de 2003 EDJ2003/4238 , de 3 de octubre EDJ2002/37160 y 8 de noviembre de 2002 EDJ2002/44507 ). Y esta posición puede encontrar también en las Sentencias de 21 de abril de 2003, num. 402 EDJ2003/9876 ; 14 de marzo de 2003, num. 231 EDJ2003/4238 ; 20 de hebreo de 2003, num. 133 EDJ2003/2546 . Con criterio semejante al que venimos utilizando, la Sentencia de 7 de febrero de 1998, num. 66 EDJ1998/589 , consideran que no se encuentran en la situación del antepenúltimo párrafo del artículo 40 LH los que "con anterioridad hubieran sido propietarios de la finca a los que se refiere el aludido asiento" lo que es coherente con la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 1950 EDD1950/1, que exige que se demande a quienes aparecen en la inscripción con el carácter de copropietarios, y con la Resolución de 28 de febrero de 1951 EDD1951/3, en que la rectificación es solicitada por el titular inscrito y por la persona que resulte perjudicada"."

En el presente caso el litisconsorcio respecto de la mercantil vendedora del inmueble en cuestión no puede ser acogida, en la medida en que en ningún momento se impugna por la parte demandante el contrato de compraventa suscrito con aquella mercantil, pues ni se interesa su Resolución ni su nulidad; sino que lo que se ejercita es una acción declarativa de dominio y de rectificación registral, por lo que los demandados no pueden ser otros que aquellos que contradicen o se oponen al Derecho de propiedad que pretende la parte actora y consecuentemente los titulares registrales que se verían afectados por la declaración que se efectuase, así como en su caso sus sucesores; como así se dedujo correctamente en la presente demanda. Por su parte el artículo 40 de la LH , exige el consentimiento del titular o, en su defecto, Resolución judicial, para cuyo caso el párrafo antepenúltimo del propio precepto ordena que " en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar concede algún Derecho....", por lo que no constando como titular actual en el Registro la citada mercantil, no existe litisconsorcio pasivo necesario respecto de la misma.

No obstante ello, siendo que figura como titular registral de la finca registral nº NUM005, D. Juan Antonio (consejero delegado de la mercantil promotora de las viviendas objeto del presente procedimiento) , entendemos con el Juzgador de instancia, que debió haberse demandado a éste o acreditar su fallecimiento y en este supuesto acreditar la condición de heredera del citado inmueble de la codemandada. Sin embargo el hecho de que por la codemandada Sra. Emilia al oponerse al recurso de apelación planteado por la actora, haya reconocido tanto el fallecimiento Don. Juan Antonio en 1990, como su condición de heredera universal de aquel, declarándose titular registral de la finca nº NUM005 ; nos lleva a entender que la misma se arroga la legitimación pasiva que no se pudo declarar en la instancia , de forma que la relación jurídico procesal se encontraba válidamente constituida; no pudiendo por tanto quedar esta excluida de las pretensiones deducidas en la demanda. Como señala el art. 10 de la LEC, bajo la rúbrica de "Condición de parte procesal legítima", "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

Por su parte la ST.S. de 16 de mayo de 2000 dispone que "la legitimación no radica en la mera afirmación de un Derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende , lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo , puede determinarse con carácter previo a la Resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen." Concurriendo por tanto en el presente caso todos los requisitos para atribuir legitimación a la Sra. Emilia como ella misma se atribuye, siendo llamada al proceso, precisamente en su condición de titular registral por fallecimiento de su esposo, ante la rectificación del registro que se pretende. Sin olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 de la L.E.C., están exentos de prueba los hechos en los que exista conformidad de las partes , no discutiéndose ni el fallecimiento del Sr. Juan Antonio, ni la condición de heredera universal de la Sra. Emilia .

En cuanto a la declaración de rebeldía de la demandada Sra. Emilia , como dice la SAP de Madrid de 23 de marzo de 2007, si bien es cierto que "la rebeldía del demandado no implica allanamiento a la demanda, ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del Derecho que reclama , sino antes al contrario, implica una mera negativa tácita de los hechos fundamentadores de la misma, de ahí que no pueda afirmarse, que en estos casos, y concretamente cuando la acción ejercitada es la declarativa de dominio, la rebeldía del demandado determine una falta de legitimación pasiva porque el rebelde no haya negado ni se haya opuesto al Derecho invocado por el demandante. Este razonamiento carece de sentido, no solo porque de ser así, bastaría no comparecer para que cualquier pretensión fracasara.". Criterio este que compartimos en su integridad.

QUINTO.- Por lo que respecta a la acción declarativa de dominio ejercitada , el artículo 33 de la Constitución reconoce y ampara el Derecho subjetivo a la propiedad privada, que se configura como un conjunto de facultades individuales sobre las cosas, sin otras limitaciones que las que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos Derechos de terceros o el interés general - Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de marzo1986; 14 de julio de 1991, 26 de octubre de 995 y 20 de marzo de 1997 -. Adquiriendo el rango de Derecho constitucional el Derecho real ya definido en el artículo 348 del Código Civil, como el Derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. De tal forma que, si todo Derecho ha de estar normalmente protegido por una acción, el dominio, Derecho mas complejo y extenso que la generalidad de los otros y expuesto a múltiples ataques , requiere una especial tutela y está dotado de variedad de acciones para su defensa, según la perturbación que sufriere , entre ellas, la acción de deslinde y amojonamiento, la acción de cerramiento de fincas , la tercería de dominio y las dos más características, la acción reivindicatoria y la acción meramente declarativa de dominio. Siendo esta última la que primeramente se ejercita por la demandante.

Los requisitos de la acción declarativa son los siguientes: a) Que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición "sine qua non", el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia. Este requisito debe entenderse en su sentido material de causa adquisitiva del Derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice, o título formal. Puede definirse como el hecho , actividad o negocio jurídico, subsumible en alguno de los tipos legales de adquisición del dominio, del que quepa deducir la relación dominical entre el reivindicante y la cosa reivindicada.- Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976, 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000, 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -. b) Que el demandado sea quien cuestiona el Derecho dominical del actor, desconociéndolo o atribuyéndoselo, aunque sin la realización de actos materiales de posesión (elemento este último que si es exigible en la reivindicatoria). c) Que el objeto o cosa cuya declaración de dominio se pretende o reivindica, esté totalmente identificado y delimitado , de un modo concreto y determinado, esto es, exige la precisa identificación de la finca , que debe quedar determinada por los cuatro puntos cardinales , de modo que integre un cuerpo cierto, físicamente determinado en sus linderos, con fijación indubitada de su situación y cabida, quedando demostrado que el predio del demandante es al que se refieren los títulos; y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa; o lo que es igual, que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad - Sentencias del tribunal Supremo 16 de julio de 990, 5 de marzo de 1991, 10 de junio de 1993, 30 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996, 16 de octubre de 1998, 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 -. d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa. e) Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles es de seis años, y para los inmuebles es de treinta años.

Señalando el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de julio de 1996, 16 de octubre de 1998 y 22 de noviembre de 2002, que la apreciación del concurso de los mencionados requisitos en cada caso, fruto de la valoración de la prueba suministrada por la parte demandante, es una cuestión de hecho que compete realizar a los órganos judiciales que conocen del procedimiento en las anteriores instancias.

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado en virtud del contenido de las diversas escrituras y certificaciones registrales unidas al procedimiento como prueba documental y demás documentos aportados con la demanda , que la demandante y su esposo son propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM003, del bloque NUM007, Playa Lisa, del término municipal de Santa Pola, que constituye la finca catastral nº NUM001 . Dicha vivienda la adquirió el esposo de la demandante para su sociedad de gananciales en virtud de contrato privado de compraventa suscrito con la mercantil promotora "Constructora del Tamarit S.A." representada por D. Juan Antonio, en el año 1963, siendo en aquel momento identificada como vivienda en Playa Lisa, línea NUM008, bloque NUM009 nº NUM010 NUM003 . Siendo íntegramente pagado el precio y elevada dicha compraventa a escritura Pública con fecha 21 de octubre de 1976. Abonando los demandantes todos los tributos de dicha vivienda y ocupando la misma desde ésta fecha.

En ese mismo edificio o bloque ostenta Dña. Inés , la propiedad de una mitad indivisa del piso alto, que constituye la finca registral nº NUM011 (edificio nº NUM007 ), sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM012 , del bloque NUM007, Playa Lisa, del término municipal de Santa Pola, y que constituye la finca catastral nº NUM001, procedente por segregación de la finca registral nº NUM013 (folios 51 y 53).

La finca matriz nº NUM014 de la que deriva la adquirida por la parte demandante , se dividió en un conjunto de cuarenta edificios compuestos por planta baja y piso, cada uno de ellos, que pasaron a formar las fincas registrales nº NUM015 a NUM016 ambos inclusive , así resulta de la nota marginal de la finca matriz (folio 82) y de la segregación acordada en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, inscripción 4ª de dicha finca matriz (folio 84).

Entre aquellos figura el citado edificio nº NUM007 inscrito como finca registral nº NUM013 obrante al folio NUM017 del Libro NUM018 de Santa Pola Tomo NUM019, inscripción 1ª. (folio 85), de donde constan segregadas las fincas con nº de registro NUM004 y NUM011 (ver notas marginales).

La planta baja de la finca anterior (nº NUM013 ) sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 (la planta alta o primer piso ya se ha descrito como finca registral nº NUM011 ) , figura segregada y como finca registral nº NUM004, descrita como edificio nº NUM007 de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta baja , con referencia catastral NUM002, inscrita en septiembre de 1973, a favor los cónyuges Miguel y Dña. Tomasa por compra a la mercantil Constructora del Tamarit S.A. (inscripción 1ª). Actualmente propiedad del codemandado D, Germán y su esposa Dña. Herminia (folios 35 y 37, 87 y 89).

La planta alta del edificio nº NUM007, hoy C/ DIRECCION001 nº NUM000 piso NUM020, figura inscrita como finca registral nº NUM021, referencia catastral nº NUM022, titularidad hoy de Dña. Magdalena , procedente de la segregación de la finca registral nº NUM005 , (folios 44 y 46, 99 y 101).

Por su parte la finca registral nº NUM005 se mantuvo para la planta baja de dicha edificación (nº NUM007 ) C/ DIRECCION001 nº NUM000, figurando como titular de la misma D. Juan Antonio . (folio 41 y 97).No constando referencia catastral de ésta última.

Como es de ver, los dos inmuebles de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 (planta NUM003 y NUM020 piso) tienen el mismo nº de referencia catastral salvo las dos últimas letras (1701203). Y lo mismo sucede respecto de los dos inmuebles de la C/ DIRECCION001 nº NUM000, (1601803).

En la acción declarativa de dominio que se ejercita, adquiere esencial importancia la identificación de la finca objeto del Derecho de propiedad según los títulos que aporta, siendo necesaria , como ya se dijo, la precisa identificación de la finca, que debe quedar determinada por los cuatro puntos cardinales , de modo que integre un cuerpo cierto, físicamente determinado en sus linderos, con fijación indubitada de su situación y cabida; y debemos de concluir sobre la base de lo expuesto, que en el presente caso la finca en cuestión (planta NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 ) se encuentra plenamente identificada y es titularidad de los demandantes como resulta del contrato de compraventa suscrito y elevado a escritura pública, como de su ocupación por los mismos durante mas de treinta años; es más si comparamos el plano que se aporta en el informe pericial (folio 69) con los documentos de adquisición de la finca por la demandante y su esposo (folios 121 y 122) resulta que tal vivienda se corresponde con la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

Si a ello unimos que el codemandado Sr. Germán , contesto a la demanda allanándose a las pretensiones de la parte actora, entendiendo que lo ocurrido es un error involuntario que en su día se produjo en el Registro de la Propiedad, interesando se resuelva el problema de tal forma que las dos fincas queden inscritas debidamente en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio para ninguna de las partes. Debemos concluir que procede estimar la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte actora respecto de la vivienda sita en el Planta baja de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Playa Lisa, Santa Pola , con número de referencia catastral NUM023, para su sociedad de gananciales.

Observándose igualmente de la documentación aportada así como de la prueba pericial practicada, la existencia de diversos errores en las descripciones del Registro, en la medida que:

1º) tanto la finca registral nº NUM013, como la registral nº NUM005, aparecen como edificio nº NUM007 . Así como que éste último número de finca no aparece como una de las segregadas de la finca matriz NUM014 , que se divide en cuarenta edificios.

2º) la finca registral nº NUM013, edificio nº NUM007 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, quedaría sin contenido al encontrarse segregada dos veces: finca nº NUM011 C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM012 y la finca nº NUM004, C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003 .

3º) el edificio nº NUM007 de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 que aparece como finca registral nº NUM005, cuya planta alta es la registral nº NUM021, se mantiene aquel nº NUM005 para la planta NUM003 .

Por todo lo cual se ha de concluir que la planta NUM003 de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 esta inscrita como dos números de fincas registrales, nº NUM004 y nº NUM005 ; mientras que aquel inmueble del que es titular la demandante apelante carece de inscripción en el Registro de la Propiedad.

De todo lo expuesto se ha de concluir que la finca registral nº NUM004, si bien aparece como segregada de la finca registral NUM013 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 ; en su descripción , viene como sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003 y como titularidad actual del codemandado Sr. Germán y esposa.

Procede en consecuencia estimar como se ha dicho la pretensión declarativa de dominio de la parte actora en el sentido de declarar que la vivienda con referencia catastral nº NUM001, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM003 de Playa Lisa, Santa Pola es propiedad de los cónyuges D. Florencio y Dña. Carmen, para su sociedad de gananciales.

Así mismo procede declarar que la vivienda con referencia catastral nº NUM002, está situada en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003, vivienda cuyo dominio adquirieron los cónyuges D. Germán y Dña. Herminia, para su sociedad de gananciales, hoy actuando como demandado allanado, en virtud de contrato de compraventa elevado a escritura pública de fecha 11 de septiembre de 1995 , de los cónyuges D. Santos y Dña. Amanda, quienes a su vez la habían adquirido por compra elevada a escritura pública de fecha 30 de noviembre de 1993, de D. Miguel y Dña. Tomasa, quienes a su vez la habían adquirido en virtud de compraventa elevada a escritura pública de fecha 19 de agosto de 1972, figurando como vendedora la mercantil Constructora del Tamarit S.A. y D. Juan Antonio como consejero delegado de la misma , apareciendo dicha vivienda en el Registro como finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Santa Pola. Vivienda cuya descripción no coincide con aquella de la que se dice que se segregó (finca registral NUM013 de la C/ DIRECCION000 ).

SEXTO .- Sobre la base de las anteriores declaraciones, resulta evidente que es preciso adecuar la realidad extrarregistral acreditada con la realidad que obra en el Registro de la Propiedad.

Dispone el artículo 40 de la Ley Hipotecaria que "La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o Derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas:

a) Cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo , por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta ley , y tercero, por Resolución judicial, ordenando la rectificación.

b) Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún Derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el Título IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título VI.

c) Cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII.

d) Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general , de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o en su defecto , Resolución judicial.

En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún Derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Si se deniega totalmente la acción de rectificación ejercitada , se impondrán las costas al actor; si sólo se deniega en parte, decidirá el Juez a su prudente arbitrio.

La acción de rectificación será inseparable del dominio o Derecho real de que se derive.

En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los Derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto."

En consecuencia, siendo que según el párrafo segundo del citado precepto, para solicitar judicialmente la rectificación, la demanda se dirigirá contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún Derecho, y siendo llamados al presente como se ha dicho, todos aquellos que pueden ser afectados como titulares registrales o en su caso sus sucesores, como ocurre con la codemandada Sra. Emilia . Impidiendo el último párrafo del art. 40 LH que la rectificación del Registro perjudique los Derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento registral que se declare inexacto. Entendemos que procede la acción de rectificación deducida en la demanda.

En este sentido procede traer a colación la RDGRN de 10 de noviembre de 2009 al señalar que "es doctrina reiterada de este Centro directivo (véase resoluciones expresadas en los vistos) que en juicio declarativo ordinario es posible la inmatriculación de fincas , sin necesidad de acudir a los procedimientos de inmatriculación específicos previstos en la Ley Hipotecaria EDL1946/59 . Las garantías establecidas en el art. 205 de la Ley EDL1946/1959 y 298 del Reglamento Hipotecario EDL1947/2013 fundamentalmente consistentes en la exigencia para inmatricular de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos con suspensión de efectos de la inscripción durante dos años, sólo es aplicable a los casos de inmatriculación por título público extrajudicial, es decir, notarial, y no cuando se trata de expedientes de dominio o de certificaciones administrativas para inmatricular -véase art. 298 Reglamento Hipotecario que se remite expresamente al art. 199 letra b) de la Ley Hipotecaria EDL1946/1959, y no a los apartados a) ni c) EDL 1946/1959-, como tampoco es aplicable a los títulos de reparcelación urbanística, donde las normas complementarias al Reglamento Hipotecario EDL1947/13 en materia urbanística , tampoco contemplan ulteriores requisitos para su inmatriculación .

Lo mismo ocurre con las Sentencias dictadas en juicios declarativos, instrumento eficaz para determinar la inmatriculación de las fincas -véase art. 40 letra a) de la Ley Hipotecaria EDL1946/1959 , que lo considera un supuesto independiente y apto para la rectificación de la inexactitud registral por falta de acceso de alguna relación jurídica inmobiliaria, y que no está sujeto a los requisitos derivados del art. 205 Ley Hipotecaria EDL1946/1959, desarrollados por el 298 reglamento Hipotecario EDL1947/2013, salvo claro está, la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde la Ley 13/1996 EDL1996/17822 -. Cuestión distinta, en la que no pudo manifestarse este centro directivo por no haber sido planteado en las notas de calificación es que hayan sido llamados al procedimiento todos los interesados (cfr. art. 201.3 de la Ley Hipotecaria EDL1946/1959 )."

Igualmente la STS de 19 de julio 1989 con referencia a la RDGRN de 24 de enero de 1963 que dispone "de los preceptos contenidos en las disposiciones hipotecarias no aparece que haya de acudirse con preferencia al expediente de dominio o acta de notoriedad para lograr la concordancia entre el Registro y la realidad, y la propia Exposición de Motivos de la Ley de Reforma indica que la determinación de los procedimientos establecidos en el apartado a) del artículo 40 obedece al propósito del legislador de dar coordinación y unidad a los distintos preceptos hipotecarios, y de ahí que el interesado pueda elegir indistinta y libremente el que crea más adecuado , sin tener que atenerse al orden establecido en dicho artículo, que por ser simplemente enunciativo, comienza por el más sencillo la simple presentación de los títulos y termina por el juicio declarativo por el que se trata de obtener una Sentencia favorable que declare adquirido el dominio y la cancelación del asiento anterior contradictorio; y que los medios que indica el artículo 200 de la Ley, precepto que ratifica y desenvuelve el número segundo del apartado A) del segundo párrafo del artículo 40 de la misma disposición legal , no impide la utilización de los demás modos de rectificación que ofrece, ni produce la excepción de cosa juzgada, conforme al artículo 284 del Reglamento Hipotecario, ya que cabe la incoación posterior del juicio contradictorio por quien se crea perjudicado, si bien por una razón de economía procesal , autoriza a que se pueda acudir directamente a tal procedimiento, cuya solemnidad y garantía son iguales, cualquiera que sea la jurisdicción y competencia a que corresponda , conforme a la cuantía de la cuestión debatida".

De ahí que resulte procedente la acción de rectificación registral interesada por la actora , como consecuencia de la precedente declarativa de dominio sobre la finca descrita y su inscripción, para lo cual se llevará a efecto la rectificación o cancelación de los asientos registrales que correspondan, pues la cancelación está implícita en la rectificación; como recoge la resolución de la DGRN de 31 de marzo de 2003 "la rectificación del Registro consiste en su cancelación" y la de 17 de marzo de 2009 al señalar que "es evidente que la cancelación acordada es una rectificación".

En consecuencia procede ordenar la inscripción de la vivienda de la parte actora en la finca registral nº NUM004 ; inscribiéndose en dicha finca la relación jurídica inmobiliaria de la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 a) LH, al ser la acción de rectificación inseparable del dominio o Derecho real de que se derive.

Así mismo resulta procedente ordenar que la vivienda adquirida por los Sres. Germán y Sra. Herminia, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003, de Playa Lisa, Santa Pola con referencia catastral nº NUM002, se inscriba como finca registral nº NUM005 , mediante la correspondiente cancelación de la inscripción contenida en esta última a nombre de D. Juan Antonio, pues como resulta de la prueba practicada y de los hechos que se han declarado probados en la presente Resolución, resulta de D. Juan Antonio vendió la vivienda de la planta baja sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 a que se refiere la registral NUM005 a los cónyuges D. Miguel y Dña. Tomasa, de los que traen causa los actuales propietarios de dicha vivienda Sres. Germán y Sra. Herminia . Por lo que la inscripción contenida en tal registral a favor de D. Juan Antonio, hoy su heredera universal Doña. Emilia, carece de realidad física.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación, así como de la demanda planteada.

SEPTIMO .- Respecto de las costas de la instancia, no procede hacer expresa imposición de las mismas ni respecto del allanamiento ni respecto de la otra codemandada declarada en rebeldía, al concurrir dudas de Derecho , ante la complejidad de las rectificaciones y cancelaciones que se pretenden.

Sin que proceda la imposición de costas en la alzada al ser íntegramente estimado el recurso de apelación planteado (art. 398.2 LEC ).

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VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 29 de septiembre de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación de la demanda planteada por la Procuradora Dña. María Julia Quirante Antón en representación de Dña. Carmen frente a D. Germán y Dña. Emilia, procede:

1º Declarar que la vivienda con referencia catastral nº NUM001, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM003 de Playa Lisa, Santa Pola es propiedad de los cónyuges D. Florencio y Dña. Carmen, para su sociedad de gananciales.

2º Declarar que la vivienda con referencia catastral nº NUM002 , está situada en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003, vivienda actualmente propiedad de los cónyuges D. Germán y Dña. Herminia .

3º Condenar a los codemandados D. Germán y Dña. Emilia a estar y pasar por tales declaraciones, esta última en su condición de heredera universal de D. Juan Antonio .

4º Ordenar la inscripción de la vivienda con referencia catastral nº NUM024, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM003 de Playa Lisa , Santa Pola como propiedad de los cónyuges D. Florencio y Dña. Carmen para su sociedad de gananciales, como finca registral nº NUM004 .

Así como la inscripción de la vivienda con referencia catastral nº NUM002, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 planta NUM003, de Playa Lisa, Santa Pola propiedad de los cónyuges D. Germán y Dña. Herminia , para su sociedad de gananciales, como finca registral nº NUM005, consecuentemente previa cancelación de la inscripción contenida en esta última a nombre de D. Juan Antonio o en su caso , su heredera.

Todo ello con la rectificación o cancelación de los asientos registrales que corresponda; a excepción de aquellos cuya titularidad resulte de terceros que no han sido llamados al presente procedimiento.

5º No procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia, de forma que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fe.