Sentencia CIVIL Nº 309/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 72/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN

CONCURSO 72/18

SENTENCIA: 00309/2019

SENTENCIA

En Murcia, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 72/18, promovidos por la Administración Concursal de Artap Tapicería, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Artap Tapicería, S.L. y don Cecilio, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 11 de octubre de 2019 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Artap Tapicería, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 7 de diciembre de 2018 la Administración Concursal de Artap Tapicería, S.L. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1º.- La declaración de la culpabilidad de la concursada ARTAP TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el Articulo 164.2.4º LC, debido a que el deudor se ha alzado con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º.- La declaración de la culpabilidad de la concursada ARTAP TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el Articulo 164.2.5º LC, por la fraudulenta salida del principal activo de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3º.- La declaración de culpabilidad de la concursada ARTAP

TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el artículo 165.3 LC, por no haber formulado las cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios, ni haber depositado en el Registro Mercantil ninguna de las cuentas de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

4º.- Que se determine como persona afectada por tal calificación a DON Cecilio, como administrador de la concursada desde el 30/03/2012.

5º.- La inhabilitación de la persona afectada por la calificación del concurso para administrar bienes por un periodo de 5 años, así como representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

6º.- A la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por tal calificación tuviera como acreedor del concurso o contra la masa, y la condena a reponer los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor.

7º.- A indemnizar en los daños y perjuicios causados en la cantidad de 1.057.531 €, y todo ello al quedar debidamente acreditada la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio ocasionado, a la vista de los hechos alegados y circunstancias concurrentes que han sido probados mediante la documentación que se aporta en las presentes actuaciones, acordando el embargo preventivo de bienes y derechos del administrador o quienes hubiesen ostentado esta condición dos años antes de la declaración del concurso, dado que la masa activa pudiera resultar insuficiente para asegurar todas las

deudas.

8º.- A la condena a la responsabilidad solidaria del administrador de la Sociedad concursada y quienes hubiesen ostentado esta condición, a cubrir el déficit patrimonial total generado en el concurso, que esta Administración Concursal estima en 450.000 € (estimación prudencial de 387.037,25 Euros de créditos concursales mas una estimación de los créditos masa a fecha del informe) acordando el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores o quienes hubiesen ostentado esta condición hasta cubrir la totalidad del mismo'.

Que en fecha 18 de diciembre de 2019 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal, salvo en cuanto a la condena por el déficit, que no insta.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, no se presentaron demandas de oposición.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

En fecha 7 de diciembre de 2018 la Administración Concursal de Artap Tapicería, S.L. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1º.- La declaración de la culpabilidad de la concursada ARTAP TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el Articulo 164.2.4º LC, debido a que el deudor se ha alzado con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º.- La declaración de la culpabilidad de la concursada ARTAP TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el Articulo 164.2.5º LC, por la fraudulenta salida del principal activo de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3º.- La declaración de culpabilidad de la concursada ARTAP

TAPICERIA SL, concurso 72/2018, con base en el artículo 165.3 LC, por no haber formulado las cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios, ni haber depositado en el Registro Mercantil ninguna de las cuentas de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

4º.- Que se determine como persona afectada por tal calificación a DON Cecilio, como administrador de la concursada desde el 30/03/2012.

5º.- La inhabilitación de la persona afectada por la calificación del concurso para administrar bienes por un periodo de 5 años, así como representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

6º.- A la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por tal calificación tuviera como acreedor del concurso o contra la masa, y la condena a reponer los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor.

7º.- A indemnizar en los daños y perjuicios causados en la cantidad de 1.057.531 €, y todo ello al quedar debidamente acreditada la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio ocasionado, a la vista de los hechos alegados y circunstancias concurrentes que han sido probados mediante la documentación que se aporta en las presentes actuaciones, acordando el embargo preventivo de bienes y derechos del administrador o quienes hubiesen ostentado esta condición dos años antes de la declaración del concurso, dado que la masa activa pudiera resultar insuficiente para asegurar todas las

deudas.

8º.- A la condena a la responsabilidad solidaria del administrador de la Sociedad concursada y quienes hubiesen ostentado esta condición, a cubrir el déficit patrimonial total generado en el concurso, que esta Administración Concursal estima en 450.000 € (estimación prudencial de 387.037,25 Euros de créditos concursales mas una estimación de los créditos masa a fecha del informe) acordando el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores o quienes hubiesen ostentado esta condición hasta cubrir la totalidad del mismo.

En fecha 18 de diciembre de 2019 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal, salvo en cuanto a la condena por el déficit, que no insta.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2019, se dejó constancia de la no presentación de demandas de oposición.

El concurso fue declarado por auto de 7 de mayo de 2018.

La sección 6ª se abrió por auto de 11 de octubre de 2018.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º de la LC ).

Como expresa la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, del 22 de septiembre de 2014:

'Nos señala la STS de 5 de julio de 2010 que todos los comportamientos defraudatorios suelen rodearse de cierta clandestinidad. De conformidad a la STS de 10 de octubre de 2008 la clandestinidad se instrumenta inversamente proporcional al cumplimiento de las exigencias y cumplimientos legales existentes en cada momento. La clandestinidad supone uno o varios hechos realizados de forma secreta, oculta y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla.

Es por ello que la clandestinidad, según el Supremo en la referida sentencia de marzo de 2014, distingue- partiendo de este elemento- entre el alzamiento de bienes y salida fraudulenta del patrimonio del deudor.

El alzamiento de bienes conlleva un plus más que es el propósito buscado y querido de eludir el pago de lo debido, de defraudar el principio de responsabilidad patrimonial. La salida fraudulenta del patrimonio del deudor de determinados bienes o derechos, además de la scientiafraudis, no coloca, aunque puede agravar o incluso ser detonante, a la sociedad- en sí misma- en una situación buscada de eludir el pago de lo debido por sí misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014, resalta que en el alzamiento lo característico es la clandestinidad, la carencia de causa. La misma sentencia en cuanto a la salida fraudulenta de bienes, identifica lascientiafraudiscon la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio: basta para que concurra fraude la simple conciencia de causar un perjuicio, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo.

En la masa activa facilitada por la concursada a fecha 31 de julio de 2017 aparecen elementos cuyo paradero se desconoce: maquinaria (15.080,35 €), mobiliario (12.707,68 €), equipos para proceso de información (9.834,63 €), elementos de transporte (25.470,95 €), otro inmovilizado material (166.860,91 €), mercaderías (187.275,07 €) y materias primas (42.348,41 €), lo que hace un total de 459.578 €.

En la visita girada en 17 de mayo de 2018, la AC se percata de que la nave está vacía. A pesar del requerimiento de información a la administración social, esta no contestó.

La AC intuye que tales elementos han sido realizados de forma fraudulenta en perjuicio de los acreedores.

Para apreciar el lanzamiento, cuanto menos debe quedar constancia del acto dispositivo que se realiza en secreto o con ocultación.

En el relato de la Administración Concursal no se hace referencia a ningún acto dispositivo, sino a una presunción por la cual, ante la falta de constancia de los elementos del activo enumerados, los mismos habrían sido enajenadas. El hecho de que no haya constancia de dichos elementos no puede servir de base suficiente para establecer una presunción judicial de enajenación o venta clandestina. Y más teniendo en cuenta que no se acredita la preexistencia de dichos elementos.

Los hechos narrados bien podrían configurar una inexactitud en los documentos presentados en el concurso o agravar en su caso el incumplimiento del deber de colaboración, como pide el Ministerio Fiscal. Pero en ningún caso puede estimarse probada la venta clandestina de tales bienes.

CUARTO:Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 164.2.5º).

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de marzo de 2014

'TERCERO.- Valoración de la Sala. El fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en elart. 164.2.5º de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 165 (01/09/2004)

1.- El art. 164 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164 , bajo el epígrafe ' concurso culpable', en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...]

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 164 (01/09/2004) . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1291 (16/02/1996) para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientiafraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2009 (rec. 624/2005) , y núm. 406/2010, de 25 de junioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/06/2010 (rec. 2160/2005)Para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientiafraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Denuncia la AC la enajenación fraudulenta del principal activo de la concursada. El 31 de octubre de 2017 la concursada y la mercantil Mayor Tapizados, S.L. formalizan escritura de compraventa y subrogación de hipoteca en la localidad de Pinoso, provincia de Alicante, sobre la finca registral 27.303 del Registro de la Propiedad de Yecla, con referencia catastral 2855017XH6725F0001DP, cuya descripción corresponde a una parcela de terreno de uso industrial en el término de Yecla, Polígono Industrial Urbayecla, señalada con el número 18 de la Parcela A, hoy Calle Poeta Francisco Antonio Giménez, número 13 con una superficie de 2.160 m2. En su interior existe una nave industrial con una superficie construida de 1.436 m2 y una entreplanta de oficina con una superficie de 104 m2.

Con carácter previo a la formalización, la concursada procedió a la cancelación de un embrago a favor de la AEAT.

El precio de venta fue de 170.000 €, de los cuales la compradora se reservó 161.614,3 €, para cancelar la hipoteca a favor de Banco Santander, S.A.

La concursada recibió únicamente 8.385,70 €.

La venta se habría concertado por un precio muy inferior al de mercado, lo que habría redundado en un perjuicio a los acreedores.

Así lo constataría la tasación aportada como documento 5 (acont. 214), que es el mismo que el aportado por la solicitante del concurso (acont. 3, de la pieza cna).

Planteados los términos de la posible enajenación fraudulenta, para que la misma pueda tenerse por acreditada debe ponderarse el valor de mercado del inmueble al tiempo de la venta, con el efectivamente pactado.

Por valor de mercado debe entenderse el precio que entre particulares se fije libremente en condiciones normales.

La venta se produce en fecha 31 de octubre de 2017.

La tasación aportada lo es a efectos hipotecarios y data de 2009.

La AC y el Ministerio Fiscal señalan el cese de actividad en julio de 2017. En dicho mes la concursada despidió a sus trabajadores.

El cese de actividad no se discute, ni se ha de reclamar más actividad probatoria a la AC, habida cuenta de la falta de colaboración de la administración social.

Se constata que a fecha de la venta concursada no podía desconocer la situación de insolvencia, por lo que necesariamente debía sopesar que la venta podía perjudicar a los acreedores.

La venta se constituye así en una realización arbitraria y desordenada del bien, sustrayéndola de los postulados que regulan la venta de los bienes sujetos a privilegio especial, y que tratan de rentabilizar lo más posible la venta. Se está haciendo referencia el artículo 155.4 de la LC en relación a tasación actualizada de los bienes inmuebles sujetos a privilegio especial de la que se ha privado al concurso.

QUINTO:Falta de depósito de las cuantas anuales en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3 de la LC ).

Según la documentación aportada por la AC consistente en informe del Registro Mercantil (documento 6, acont. 215), y de la información aportada con la solicitud de concurso (documento 1, acont. 6 de la pieza cna), la mercantil concursada no deposita cuentas desde 2012, por lo que se da la causa de culpabilidad recogida en el artículo 165.3 de la LC.

SEXTO:Falta de colaboración con el concurso ( artículo 165.2 de la LC ).

En relación a esta concreta causa de culpabilidad, expone lo siguiente la Sentencia del Tribunal Supremo, 1 de diciembre de 2017:

'1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 6 (01/09/2004) ( art. 21.1.3° de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 21 (01/09/2004) ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 42 (01/09/2004) ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 117 (01/09/2004) impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165 .2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el Legislación citadaLC art. 164 artículo 164.1, todos ellos de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164.1 . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/04/2012 (rec. 808/2009)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. ; 255/2012, de 26 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-04-2012 (rec. 961/2009) ; 298/2012, de 21 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2012 (rec. 1157/2009) ; 459/2012, de 19 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-07-2012 (rec. 1542/2009) , 122/2014, de 1 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2014 (rec. 541/2012) , 275/2015, de 7 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/05/2015 (rec. 1563/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , y 327/2015, de 1 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/06/2015 (rec. 1449/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

El relato la AC no resulta contradicho por la concursada ni por el posible afectado. La AC requirió información por escrito y verbalmente, sin obtener la debida y eficaz colaboración del administrador social. No se determinó el paradero o destino de determinados elementos del activo, ni su existencia, como se ha visto. Tampoco se informó de todos los litigios seguidos por la concursada.

Ante esto, se aprecia la causa de culpabilidad del artículo 165.2 de la LC.

SEPTIMO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable, de conformidad a los artículos 164.2, 5º y 165,2 y 3 de la LC.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a don Cecilio, que fuera administrador de la concursada. Según la documental presentada por la solicitante del concurso, fue designado administrador el 26 de junio de 2011.

Procede acordar la sanción a don Cecilio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años, al apreciarse 3 causas de culpabilidad.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión relativa a la responsabilidad patrimonial, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

En cuanto a la responsabilidad civil solicitada, la misma debe circunscribirse a la enajenación fraudulenta del establecimiento de la entidad concursada.

Y en este caso concreto no procede establecer responsabilidad civil, por cuanto no es posible calcular el perjuicio que se había causado, y que debe probarlo la parte que lo reclama, la cuantía del perjuicio debe cuantificarse. Y no es posible hacerlo en este caso porque la tasación del inmueble data de 2009, y hubiera sido necesario aportar una tasación actualizada, para ponderar la diferencia entre el precio de venta en 2017 y el valor de mercado en dicha fecha.

Según el artículo 4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, valor de mercado o venal de un inmueble es el precio al que podría venderse el inmueble, mediante contrato privado entre un vendedor voluntario y un comprador independiente en la fecha de la tasación en el supuesto de que el bien se hubiere ofrecido públicamente en el mercado, que las condiciones del mercado permitieren disponer del mismo de manera ordenada y que se dispusiere de un plazo normal, habida cuenta de la naturaleza del inmueble, para negociar la venta. Por su parte, el hipotecario o valor a efecto de crédito hipotecario es el valor del inmueble determinado por una tasación prudente de la posibilidad futura de comerciar con el inmueble, teniendo en cuenta los aspectos duraderos a largo plazo de la misma, las condiciones del mercado normales y locales, su uso en el momento de la tasación y sus usos alternativos correspondientes.

La tasación que se aporta es de 30 de septiembre de 2009, y tiene por objeto tasar la finca al objeto de que sirva como garantía hipotecaria. Se fija, no obstante, el valor de mercado a dicha fecha, y el valor a efectos hipotecarios. El valor de mercado se establece en 903474 €. Y el valor a efectos hipotecarios se fija en 767.953 €.

Según el informe de tasación, a septiembre de 2009 el inmueble tenía una antigüedad de 5 años aproximadamente, estimándose una vida útil de 26 años. Por tanto, a fecha del contrato restarían 12 años de vida útil aproximadamente. El estado del inmueble a fecha de la tasación era bueno, desconociéndose su estado a fecha del contrato de venta.

La tasación obrante en autos, como digo, es excesivamente antigua para ser apta para advertir los parámetros necesarios para fijar el perjuicio causado. El resultado de la tasación de 2009 no puede extrapolarse a 2017. De hecho, la AC expresa que contactadas inmobiliarias del lugar el precio no habría de ser inferior a 400.000 €. Esto implica que la tasación de 2009 es obsoleta. Solo una tasación actualizada del valor de mercado podría ilustrar del perjuicio causado.

En cuanto a la cobertura del déficit, no se justifica ni se argumenta en qué medida las conductas objeto de enjuiciamiento han generado o agravado la insolvencia de la deudora. No procede la condena en cuanto al mismo.

OCTAVO:Costas

En cuanto a las costas, estimadas parcialmente las pretensiones de la AC y del Ministerio Fiscal, no se imponen las mismas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal de Artap Tapicería, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Artap Tapicería, S.L. debe calificarse como culpable en virtud de las causas contempladas en los artículos 164.2.5º y 165.2º y 3º de la LC.

2.- que resulta afectado por esta declaración don Cecilio.

3.- que acuerdo la sanción a don Cecilio de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.