Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 456/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2011

S E N T E N C I A Nº 31

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Mateo Ramón Homar

Magistradas:

Doña Covadonga Sola Ruiz

Doña M. Arántzazu Ortiz González

En la ciudad de Palma, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 191 de 2011, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 24, a instancia del PATRONAT MUNICIPAL DE REALLOTJAMENT I REINSERCIO SOCIAL representada por el Procurador D. Jeroni Tomas Tomas y defendida por el Letrado D. Sebastiá Rubí Tomas contra D. Belarmino y DOÑA Elisabeth representados por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y defendidos por el Letrado D. David Salvá Coll; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2011, por la Juez del expresado Juzgado.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. M. Arántzazu Ortiz González.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma en fecha 20 de Junio de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Tomás, en nombre y representación de PATRONAT MUNICIPAL DE REALLOTJAMENT I REINSERCIO SOCIAL contra D Belarmino y DOÑA Elisabeth ; DECLARO haber lugar al desahucio del albergue nº 4 de la calle n º 1 de Palma, por expiración del plazo concedido para la ocupación y CONDENO a la parte demandada a dejar libre, vacuo y expedito el albergue y el lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior y al pago de las costas del juicio"

SEGUNDO .-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .-Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011.

En fecha 10 de enero se inadmitió la diligencia de prueba propuesta en escrito de 27 de diciembre porque no se refería a ningún supuesto incardinable en el art. 460 de la Lec ni tan siquiera a hechos que afectaran a las partes en este proceso.

CUARTO .-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario, al amparo del art. 250.1.2 LEC , respecto del albergue señalado con el número 4 de la calle 1 de Son Riera frente a los Sres. Belarmino y Elisabeth que lo hacen sin título ni pago de renta o merced.

La demandante alega que requirió a los hoy demandados para que desalojaran el inmueble voluntariamente, concediéndoles un plazo de gracia de 15 días sin embargo los demandados se niegan a devolver la posesión.

A la pretensión deducida se opusieron los demandados alegando, en síntesis:

1) inadecuación de procedimiento.

2) nulidad del título por el que el Ayuntamiento de Palma de Mallorca ha adquirido el pleno dominio del terreno; El Registrador de la Propiedad inscribió la extinción del usufructo por certificado del Cap de Departament actuando por delegación del Secretario; entiende que por ello dicho acto administrativo es nulo.

3) prejudicialidad administrativa.

4) falta de legitimación activa ad processum y ad causam del PATRONAT MUNICIPAL DE REALLOTJAMENT I REINSERCIO SOCIAL,( en lo sucesivo el patronato).

5) existencia de título/prescripción adquisitiva.

La sentencia de instancia estima la demanda con expresa imposición de las costas a los demandados.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados manteniendo todos los argumentos de oposición.

Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan conformes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) El Ayuntamiento de Palma de Mallorca es el propietario y titular registral del poblado albergue Son Riera por escritura de gestión otorgada el 16 de febrero de 1970, inscrita en el Registro de la propiedad nº 1 de Palma finca nº 40.788.

2) El Patronato es el organismo autónomo del Ayuntamiento que tiene encomendada la gestión del albergue de Son Riera en virtud de acuerdo del Pleno de 29 de Septiembre de 2008.

3) Los Sres. Belarmino y Elisabeth ocupan el albergue nº 4, habiendo comparecido como demandados, ocupación que se da sin título, ni pago de renta o merced, y sin la voluntad de la actora.

TERCERO.- Antes de analizar la actividad probatoria que lleva a confirmar la resolución procede resolver las excepciones planteadas que según el apelante impiden al Tribunal de Instancia entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

En primer lugar se opone a la estimación la inadecuación de procedimiento.

El recurrente censura la desestimación de la Juez a quo ante esta primera alegación que, a su juicio, debería haber impedido el conocimiento del resto de las cuestiones controvertidas. Enumera entre otras, las sentencias de esta Audiencia dictadas sobre la cuestión y reproduce los fundamentos de las mismas. Las sentencias invocadas fueron dictadas en el año 2006 y 2009. La Juez a quo razona sobre la imposibilidad de excluir del conocimiento la antaño denominada cuestión compleja. Si bien afirma que resuelve únicamente sobre el derecho a poseer "con exclusión del conocimiento de otras cuestiones mas propias del ordinario".

En el escrito de apelación se relacionan las sentencias de las audiencias en la que se estima la inadecuación de procedimiento si, literalmente, no se trata de una cesión en precario. En el presente supuesto se plantea que hubo un derecho de usufructo y que ya está extinguido.

Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado .

Siendo una cuestión muy discutida, analizadas las resoluciones dictadas en casación procede resolver sobre el fondo de la cuestión en el cauce procesal del juicio verbal por precario.

La sentencia dictada por la Sala Primera del TribunalSupremo en fecha6 de octubre de 2011 sección 1 (ROJ STS 6227/2011 ) Ponente Encarnación Roca razona expresamente sobre la controversia:

"Si bien no es claro el planteamiento de este motivo, ni las intenciones que llevan a la parte a formularlo del modo como lo hace, hay que considerar que está reproduciendo aquí la excepción que ha venido planteando durante todo el pleito sobre la inadecuación del procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario para la extinción de la ocupación del piso propiedad del recurrido una vez acabada la convivencia de hecho. La sentencia recurrida señala que la cuestión procesal se ciñe a la ocupación del inmueble propiedad del Sr. Víctor por la recurrente, quien no ha aportado ningún título que permita excluir el tipo de procedimiento utilizado. Las disposiciones que se citan como infringidas no tienen nada que ver con el problema que se plantea en este litigio. Es más, el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC , que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas "[...] que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño [...]".

En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011 sección 1 ROJ STS 5104/2011 Ponente: Román García Varela , se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.

En ella se analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión:

"Fundamento de derecho primero:

El juzgado acogió íntegramente la demanda, y consideró que a la vista de la prueba practicada no se acreditaba que la demandada tuviera título alguno, que legitimara la posesión de la vivienda propiedad de la actora.

La Audiencia rechazó el recurso de apelación; apreció que los argumentos de la parte demandada no podían sostenerse, ya que la decisión adoptada por la actora y ratificada judicialmente, relativa a la resolución de la adjudicación definitiva por incumplimiento de los adjudicatarios, supuso también la resolución de las consecuencias derivadas de ella, con devolución de todas las cantidades que habían sido entregadas; la sentencia dictada por el juzgado de lo contenciosos administrativo, acompañada junto con la demanda, en la que se mantenía la decisión de la ahora actora respecto de la resolución de la adjudicación definitiva lleva necesariamente a entender que se produjo una resolución del contrato de compraventa ."

Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:

"Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada. "

Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario" del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

"Fundamentos de derecho

PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal de desahucio por precario, por entender que la parte demandada, D. Ismael, posee el local sin pagar renta o merced alguna y no ostenta título que legitime dicha posesión. La demandada se opuso, entre otros motivos, alegando la existencia de documento privado otorgado por la antigua propietaria por el que se le concedía en usufructo vitalicio de manera gratuita y consecuentemente se encuentra legitimado para la posesión del local.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que el título alegado no era válido al tratarse de una cesión gratuita del usufructo del local, lo que es asimilable a la donación del derecho real sobre inmuebles, que exige, en atención a lo dispuesto en el art. 633 CC , la escritura pública para su validez, por lo que no concurriendo ese requisito, procede acceder al desahucio solicitado.

La sentencia de apelación estima el recurso de la demandada, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda, al considerar que no es aplicable al caso la regulación sobre el contrato de donación de inmuebles, ya que es una figura jurídica distinta de la constitución de usufructo y, por ello, no se le puede exigir como requisito ad solemnitatem.

...........

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado "Can Martinet", en el que el Sr. Ismael ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias "para la adecuada explotación y regencia del establecimiento".

"..... Ahora bien, el hecho de que con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil sea posible en estos procesos una cognición plena, no autoriza a excluir un pronunciamiento sobre la explotación del negocio que el demandado regenta desde el año 1982, junto con la otorgante del usufructo, a partir de las "inversiones que han sido necesarias" y que no tiene la consideración de transmisión de inmueble sino de simple cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca que le confiere título legitimador de la posesión excluyente del precario. Lo contrario hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre si en la finca cuya posesión se reclama debe encuadrarse la explotación del negocio, cuyo desalojo no reclamó en la demanda, como dice expresamente la sentencia de 1ª Instancia, no apelada por la parte actora, que ahora intenta introducirlo en el recurso de casación."

Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010 sección Primera ( ROJ: STS 5518/2010 ) | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica "contenido del juicio de precario" resuelve:

"2. Valoración de la Sala.

2.1. Contenido del juicio de precario.

36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

2.2. Los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista.

37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa" , razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma.

39. A lo expuesto debe añadirse que al haber sido demandada exclusivamente la madre, única titular de la patria potestad de la que se tiene constancia en autos, dada la defunción del padre de la menor, la pretendida indefensión de esta nada más podría sostenerse partiendo de la más absoluta dejación de la funciones que para la protección y tutela de los menores no emancipados impone el artículo 154 del Código Civil .

40. Cuestión diferente es que en la demanda se contengan peticiones -y en la sentencia pronunciamientos- innecesarios a efectos de la estimación de la acción ejercitada, dirigidos a dirimir ya en esta fase cuestiones propias de la fase de ejecución, dirigidas a atajar probables comportamientos obstaculizadores de la efectividad de la sentencia."

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares .En consecuencia se modifica dicho criterio.

Se entiende que el art. 250.1.2 Lec como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento. A este respecto , señalar, que esta variación del criterio mantenido anteriormente por este Tribunal, no constituye ninguna infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo "la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, lo que permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales siempre que el cambio sea razonado en términos de derecho para que no resulte inadvertido ni arbitrario" (STC 57/195, 48/1987 ).

CUARTO .-Sobre la prejudicialidad administrativa al haberse interpuesto recurso contencioso administrativo contra el certificado por el que se inscribió y se confirió la plena propiedad al Ayuntamiento de Palma. La Juez de Instancia resolvió ex ar 42 de la Lec que la nulidad invocada por haber certificado el "Cap del Departament" en vez del Secretario del Ayuntamiento dado que está probado que aquel actuó por delegación de éste.

A ello se añade que no se ha aportado ni tan siquiera el decreto de admisión de aquella demanda por lo que mal puede valorarse la prejudicialidad respecto a un procedimiento del que no consta su existencia. Especialmente teniendo en cuenta los escritos solicitando prueba con posterioridad a la sentencia en los que nada se informa sobre la pendencia de dicho proceso.

En todo caso la pretendida nulidad nunca sería tal pues se reconoce que el titular de la nuda propiedad es el Ayuntamiento y se discute sobre la inscripción realizada por el Registrador de la Propiedad por un asunto que no afectaría al fondo (la válida delegación del Secretario del Ayuntamiento).

QUINTO .-En cuanto a la falta de legitimación activa ad procesum y ad causam ejercida contra el Patronato.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia del 27 de Junio del 2011 (ROJ: STS 5089/2011 )| Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS define los conceptos en liza en sede de un procedimiento de tutela Derecho al honor frente a la libertad de expresión en contienda política. Legitimación .

" CUARTO. -La legitimación ad processum y ad causam.A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimaciónad processum [para el proceso] y la legitimaciónad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.

Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimaciónad processum [para el proceso] y la legitimaciónad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006, RC n.º 415/2000 y 13 de diciembre de 2006, RC n.º 257/2000 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimaciónad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito ] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente."

Atendido el criterio de dicha resolución y dado que el Patronato ostenta entre sus facultades la del ejercicio de acciones civiles y penales se da la conexión objetiva .De la lectura de los estatutos art. 6 en relación con los art. 3, 4 y 5 ( doc. 3 folio 233 y ss) se constata la encomienda de gestión . La prueba practicada en el acto de juicio avala tal encomienda con el objeto que este proceso contiene: obra certificación de la Secretaria del Pleno del Ayuntamiento de Palma Doña Nieves Téllez García (cfr. folio 370 y 371)).

SEXTO .- Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente.

Efectivamente, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).

2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Procede ahora por lo tanto el análisis del título esgrimido por las partes.

El Ayuntamiento de Palma ostenta la propiedad sobre la finca nº 40.788, inscrita al tomo 4594, libro 679 folio 10 sección 4 del Registro de la Propiedad nº 1 de Palma (cfr. Doc. 2 folio 25).

La actora en representación del Ayuntamiento de Palma reclama el desalojo de los ocupantes del albergue nº 4.

Aportó con su demanda certificación del Registro de la Propiedad en la que consta que el 25 de noviembre de 2010 se adquirió " mediante cancelación usufructo en virtud de certificación administrativa autorizada por el Ayuntamiento de Palma".

En fase de prueba y en oposición a la nulidad del título se aportó la escritura de fecha 16 de febrero de 1970. De su examen se corrobora (cfr. folio 299 y ss) que:

El 16 de febrero de 1970 INGIMA cede gratuitamente al ayuntamiento no solamente la propiedad sino el usufructo también aunque éste último limitado a un periodo de 10 años "a contar desde esta fecha".

Comparecen en dicha escritura pública de una parte el AYUNTAMIENTO DE PALMA representado por el ALCALDE Sr. Jeronimo y a favor de ASOCIACIÓN PRO INTEGRACIÓN DE LOS GITANOS DE MALLORCA (INGIMA) representada en dicha escritura pública por el SR. ENRIQUEZ DE NAVARRA.

Dicha escritura relata que la asociación había recibido una subvención , la citada asociación cumpliendo la finalidad con que aquella se hizo, había adquirido dicho solar, así en la escritura pública se declaró satisfecho "totalmente la subvención de que se hizo mérito" y se cedió la nuda propiedad, y el usufructo por 10 años al Ayuntamiento.(cfr folio 305).

El 25 de noviembre de 2010 se declaró extinguido el usufructo en aplicación del art. 515 del Código civil al haber transcurrido más de 30 años desde la fecha.

Los únicos documentos relativos al uso o titularidad de bienes inmuebles que coinciden con los nombres de los demandados son:

1. La solicitud de utilización a título de precario firmada por Doña Elisabeth con DNI NUM000 ) aceptando las condiciones establecidas por el Patronato en el mes de septiembre de 1998. (cfr folio 316 y 317)

Dicha solicitud data de 6 de febrero de 2001.

2. La certificación del Registro de la Propiedad de Palma según la cual a fecha 18 de agosto de 2010, Doña Elisabeth (con DNI NUM000 ) ostenta la titularidad de la totalidad de pleno dominio de una vivienda en Son Ferriol.

La parte demandada no aporta documento de adjudicación de albergue provisional. Se aportan documentos en los que se solicita a título de precario el alojamiento de los albergues nº 5 (beneficiario Carlos Alberto ) y nº NUM001 .

Se aportan certificaciones del Ayuntamiento de Palma (cfr folio 391 y ss) en las que la Sra. Aurora como gerente del Patronato informa expresamente que no se han localizado contratos de adjudicación provisional firmados relativos al albergue número 4.

Esto es especialmente relevante en relación con la prueba solicitada el 27 de diciembre de 2011 e inadmitida (al pretender traer al proceso declaraciones de la Sra. Aurora en otro procesos) por lo que en el presente caso no procede analizar más título que la cesión en usufructo que Ingima recuperó a los 10 años de la cesión de la nuda propiedad al Ayuntamiento y que se declaró correctamente extinguido en aplicación del precepto invocado, por transcurso de más de 30 años al tratarse de un usufructo a favor de una persona jurídica.

Además de que no se ha acreditado la subsistencia del título, no se paga renta ni merced, no constan pagos de consumo de agua ni de la prueba practicada procede otra valoración que mantener la decisión de la juez de Instancia.

Por lo tanto consta acreditado que el albergue nº 4 está en la finca registrada titularidad del Ayuntamiento, siendo indiscutible y reconocida la nuda propiedad , no consta tampoco recurrida la calificación del Registrador de la Propiedad sobre la extinción de usufructo , derecho real esencialmente temporal se extingue por el transcurso de 30 años.

Como corolario de lo expuesto así la analizó la Dirección General de los Registros de la Propiedad y del Notariado razona expresamente en Resolución de 9 de diciembre de 2003, RJ 2004227:

"REGISTRO DE LA PROPIEDAD: CANCELACION: estimación: usufructo a favor de persona jurídica: a favor del Estado por Ayuntamiento para barracones de tropas: extinción por transcurso del límite legal de treinta años: excepción a la necesidad de consentimiento del titular o resolución judicial. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 515 y 1258 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ; 1 , 2 , 3 , 40 , 79 y 82 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946 , 886) y 174 del Reglamento Hipotecario ( RCL 1947, 476, 642) .

PRIMERO.-En el supuesto del presente caso se debate sobre la cancelación de un «usufructo» constituido a favor del Estado por el Ayuntamiento de Algeciras en 1904, para que «el Ramo de Guerra pueda establecer en él barracones para alojar tropas, con carácter temporal y gratuito y sólo por el objeto indicado por todo el tiempo que lo necesite el referido Ramo de Guerra sin que pueda utilizarlo para otros fines». El Ayuntamiento de Algeciras pretende su cancelación al estar extinguido dicho usufructo conforme al artículo 515 del Código Civil (LEG 1889, 27). El Registrador, por el contrario, exige para tal cancelación el consentimiento del usufructuario o la resolución judicial conforme al artículo 1 y 40 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886).

SEGUNDO.-Ciertamente, es regla general que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria (cfr. artículos 1 , 40 y 82 de la Ley Hipotecaria [RCL 1946, 886]). Pero, no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título constitutivo e inscrito, o por efecto de la Ley (cfr. artículo 82, párrafo 2.° de la Ley Hipotecaria ) que es lo que ocurre en el supuesto debatido, pues conforme al artículo 51.5 del. Código Civil (LEG 1889, 27), el usufructo no puede constituirse a favor de personas jurídicas por más de 30 años, límite legal que junto con las propias previsiones negociales define el contenido y el alcance del derecho constituido (cfr. artículo 1258 del Código Civil ).

En consecuencia, siendo indudable la extinción del derecho inscrito, por contraste entre la fecha de constitución y la de solicitud de la cancelación, no hay obstáculo para acceder a la cancelación pretendida por simple solicitud del interesado (cfr. artículos 2 , 3 y 79 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario [RCL 1947, 476, 642]).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador."

Por lo que no constando acreditado el arrendamiento, ni el pago de renta o merced, ni la subsistencia de título se confirma la resolución de Instancia.

Por último la invocación de la prescripción adquisitiva extraordinaria no puede ser estimada al faltar la posesión a título de dueño tal y como se ha razonado y a modo de ejemplo se concluye del escrito obrante al folio 316.

SÉPTIMO .-Consecuentemente, con desestimación del recurso procedería la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a los demandados, pero atendidos los anteriores razonamientos y especialmente la modificación del criterio en cuanto a la inadecuación de procedimiento no procede la imposición de condena en costas en esta alzada al apreciarse las serias dudas de hecho y de derecho sobre una de las cuestiones debatidas ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

OCTAVO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre EDL 2009/238888, procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, HA DECIDIDO:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Belarmino y DOÑA Elisabeth contra la sentencia de 20 de junio de 2011 dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, sin imposición de costas de esta alzada a los demandados con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.