Sentencia Civil Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 633/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 633/2009-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 410/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 310

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 410/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Sant Feliu de LLobregat, a instancia de D. Luis Manuel , contra ELATER, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida a instancia del Procurador de los Tribunales Miguel Ángel Montero Reiter en nombre y representación de Luis Manuel contra la mercantil Eláter S.A. representada por la Procuradora Anna Roca Cardoner por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de ochenta y cuatro mil trescientos noventa euros (84.390 euros) con más los intereses legales.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada "Elater,S.A." la sentencia de primera instancia que le condena a pagar al actor Sr. Luis Manuel la cantidad de 84.390 ? en concepto de precio de la compraventa de las participaciones sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.", acordada entre las partes en el contrato de 3 de marzo de 2005, alegando la apelante la existencia de litispendencia, con fundamento en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo que es objeto de los autos de juicio ordinario nº. 130/07 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Sant Feliu de Llobregat.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la apelante, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987, 18 de junio, y 26 de noviembre de 1990 ), que la litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Juzgado o Tribunal, o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce, y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar no solo la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias, precisándose para su apreciación la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega; la pendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente; la identidad sustancial de ambos procesos, suficiente para determinar que lo posteriormente resuelto en uno daría lugar a que prosperara la excepción de cosa juzgada en el otro; y la necesidad de que quien alegue la litispendencia pruebe la existencia del proceso del que nace.

En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004;RJA 2741/2004 , entre las más recientes) que la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, cuando es notoria su existencia, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica, y al orden público procesal, debe ser apreciada incluso de oficio por lo tribunales.

De ahí que el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en términos imperativos la obligación del tribunal de dictar auto de sobreseimiento cuando aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 .

Ahora bien, ha venido siendo igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982, 5 de octubre de 1983,y 3 de noviembre de 1993 ) que la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, precisa de la concurrente identidad de personas, cosas, y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento, como así venía exigido en el párrafo primero del artículo 1252 del Código Civil , y en la actualidad en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para producir la eficacia vinculativa que entraña, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, de aquí que el juicio de la concurrencia de la cosa juzgada o la litispendencia ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, permaneciendo intacta la intrínseca entidad material de una acción, determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa.

En este sentido, el artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece, en su apartado 1, que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior, añadiendo, en el apartado 3, que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.

En los presentes autos, se promueve por el demandante Sr. Luis Manuel , frente a la demandada "Elater,S.A.", el cumplimiento del compromiso de compra de las participaciones sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.", acordado entre las partes en el contrato de 3 de marzo de 2005.

Y, según resulta de lo actuado, los autos de juicio ordinario nº. 130/07 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Sant Feliu de Llobregat, tienen por objeto la condena de la demandada "JHK Vending,S.L." al cumplimiento del compromiso de compra de una nave industrial, acordado entre las partes en el contrato de 3 de marzo de 2005; y la condena de la codemandada "Seven Coffee Ibérica,S.L." al cumplimiento del contrato de arrendamiento de 15 de junio de 2005.

Por lo tanto, las pretensiones de uno y otro proceso son distintas, aunque ambas traigan causa de los pactos contenidos en el contrato de 3 de marzo de 2005, lo cual impide que pueda apreciarse la litispendencia invocada por la apelante, por no haber la identidad sustancial entre ambos procesos, siendo distinto su objeto, por lo que no es aplicable en este caso el artículo 400,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser distintas las pretensiones en ambos pleitos, aunque el hecho o causa de pedir que les sirve de fundamento aparezca formalizado en un mismo contrato.

Cuestión distinta es que pudiera haber habido causa para la acumulación de acciones o de autos que, en cualquier caso, no ha sido pedida por ninguna de las partes, por ser doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002, y 21 de diciembre de 2004; RJA 9791/2002, y 8142/2004 ) la que, en relación con la acumulación de acciones, ha venido sentando unos criterios que se caracterizan por las notas siguientes: 1ª.-Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del antiguo artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1956, 12 de junio de 1985, 24 de julio de 1996, 7 de febrero de 1997, y 3 de octubre de 2000;RJA 1142/1956, 3109/1985, 6053/1996, 684/1997, y 8133/2000 ); 2ª.-Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1996;RJA 6053/1996; 3ª .-Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001;RJA 5151/2001); y 4ª .-Evitación de dilaciones indebidas, siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1993, 18 de julio de 1995,y 19 de octubre de 1996 (RJA 7519/1993, 5712/1995, y 7508/1996 ).

En este sentido, en la actualidad el artículo 72 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aclara que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en unos mismos hechos.

En este caso, el título o causa de pedir en ambos pleitos es conexo, pero las pretensiones son distintas, por lo que no es posible apreciar la litispendencia, no habiéndose interesado la acumulación de acciones o procesos, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Alega, además, la apelante "Elater,S.A." la existencia de prejudicialidad civil en relación con lo que es objeto de los autos de juicio ordinario nº. 436/07 del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Barcelona, en los que se planteó por el actor Sr. Luis Manuel la nulidad de los acuerdos de la Junta General de Socios de "JHK Vending,S.L.", de 20 de diciembre de 2006, en la que se acordó la reducción del capital social de la compañía a 0 ?, y una ampliación del capital mediante aportaciones dinerarias, no habiendo concurrido a la ampliación el demandante, de modo que sus participaciones habrían quedado extinguidas.

Sin embargo, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que haya prejudicialidad civil es preciso que, para resolver sobre el objeto del litigio, sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil.

Y, en este caso, para resolver sobre lo que es objeto del pleito, no es necesario esperar al resultado de la impugnación de los acuerdos de la Junta General de Socios de 20 de diciembre de 2006 por cuanto, en cualquier caso, los acuerdos por los que se produjo la extinción de las participaciones es posterior al ejercicio de la opción de venta por el actor que, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, se produjo mediante comunicación de 18 de julio de 2006, produciéndose desde entonces la perfección de la venta, siendo objeto de los presentes autos la consumación de una venta perfeccionada prejudicialmente, de modo que la pretendida ulterior extinción de las participaciones sociales únicamente podría interesar a su adquirente.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1992, y 18 de mayo de 2005;RJA 9398/1992, y 4234/2005 ), que aunque la opción no aparece regulada suficientemente en el Código Civil, si bien tiene reconocido su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , debe entenderse como tal aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en plazo cierto, y en una determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañado del pago de una prima por parte del optante, de modo que constituyen sus elementos principales la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

En este sentido, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001 y 3 de abril de 2006;RJA 4996/2001, y 1913/2006 ) que la opción consiste en conceder al optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento, en el plazo contractualmente señalado en la oferta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar el derecho de opción.

Por lo que, ejercitada debidamente la opción, queda perfeccionado el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación de los artículos 1445 y ss del Código Civil , en los que se incluye el artículo 1450 , que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, de modo que en cuanto al requisito del pago o la consignación del precio se trata de una condición, en principio no exigida, salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992, y 24 de junio de 1993;RJA 815/1992, y 5382/1993 ).

Asimismo es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987, 23 de diciembre de 1991, y 29 de marzo de 1993;RJA 2494/1987, 9482/1991, y 2534/1993 ), que el ejercicio de la opción exige que, dentro del plazo pactado, el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.

Por lo que, en este caso, lo que pueda resolver en el pleito sobre la impugnación de los acuerdos sociales por lo que se produjo la pretendida extinción de las participaciones sociales objeto de la venta perfeccionada con anterioridad a la adopción de los acuerdos en nada puede afectar a lo que es objeto de los presentes autos.

Por lo demás, resulta de lo actuado que, por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº. 252/09 , se ha dictado Sentencia de 29 de marzo de 2010 , por la que se revoca la Sentencia de 3 de marzo de 2009 dictada en los autos de juicio ordinario nº. 436/07 del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Barcelona, acordando la estimación de la demanda del Sr. Luis Manuel , y la nulidad de los acuerdos de la Junta General de Socios de "JHK Vending,S.L.", de 20 de diciembre de 2006.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Opone, además, la apelante "Elater,S.A." la existencia de prejudicialidad penal en relación con lo que es objeto de la querella por apropiación indebida de la cantidad de 29.665'26 ? presentada contra el Sr. Luis Manuel .

En cuanto a la pretendida prejudicialidad penal, es lo cierto que, en relación con el antiguo artículo 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , según el cual, en el caso de entablarse acción criminal por falsedad de un documento, obligaba a la suspensión del pleito en el estado en que se hallare hasta que recayera ejecutoria en la causa criminal, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida, (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1996;RJA 6654/1996 ) que, no obstante la aparente imperatividad del precepto, su aplicación no era automática, pues supondría autorizar la disponibilidad abusiva de los pleitos civiles a los litigantes, sobre todo en aquellos casos que se presentan adversos, bastando la simple presentación de querella para obtener una suspensión que no tiene otra finalidad que dilatar el curso de las actuaciones procesales civiles. De ahí que hubiera de exigirse no sólo que la querella hubiera sido admitida a trámite, sino que el documento que se reputara falso fuera de influencia notoria en el pleito, conformando necesariamente cuestión prejudicial penal, de la que no se puede prescindir para la debida resolución de la contienda civil o que condicione directamente la misma, en los términos del artículo 10,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En este sentido, ha venido siendo igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992;RJA 2317/1992 ), que era necesario que el proceso penal versara sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dictara en la vía criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal.

En la actualidad, el artículo 40,2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , impone la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1º.- que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º.- que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En este caso, es objeto del pleito civil la acción de reclamación del precio de la venta de las participaciones sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.", acordada entre las partes en el contrato de 3 de marzo de 2005. Y el proceso penal tiene por objeto la pretendida apropiación indebida por el Sr. Luis Manuel de la cantidad de 29.665'26 ? durante el desempeño de su trabajo como gestor de la sociedad "JHK Vending,S.L.". Por lo tanto, lo que es objeto del proceso penal, no impide resolver sobre lo que es objeto del proceso civil, por cuanto el pago del precio de la venta de las participaciones sociales que se reclama en estos autos, no impide la exigencia de la responsabilidad civil que pueda resultar a cargo del querellado en el proceso penal, por la pretendida apropiación indebida de dinero de la sociedad, desenvolviéndose la apropiación indebida al margen del marco contractual del contrato de compraventa de participaciones sociales .

Además, resulta de lo actuado que el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Dos Hermanas, en las Diligencias Previas nº. 2364/07, acordó, por Auto de 14 de septiembre de 2007, el archivo del proceso penal. Y que el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Sant Feliu de Llobregat, en las Diligencias Previas nº. 834/06 , únicamente consta que ha planteado una cuestión de competencia, que se encuentra pendiente de su resolución por el Tribunal Supremo. Por lo tanto, no resulta tampoco claramente de lo actuado la existencia de causa criminal.

En consecuencia, no estando debidamente acreditada la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de la parte actora en el proceso civil, y no presentando tampoco la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, no se aprecia la concurrencia de las circunstancias en base a las cuales el artículo 40,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la suspensión del proceso civil, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

CUARTO.- Opone, en cuanto al fondo, la apelante "Elater,S.A." las excepciones de contrato no cumplido, o de contrato cumplido defectuosamente, frente a la acción formulada por el Sr. Luis Manuel de reclamación del precio de la venta de las participaciones sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.", acordada entre las partes en el contrato de 3 de marzo de 2005.

En relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466,1500,párrafo segundo,1100,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895,8 de junio de 1903,9 de julio de 1904,10 de abril de 1924,1 de abril de 1925,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157,1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 ,que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En concreto, en relación con la excepción de contrato no cumplido, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En este caso, no ha sido opuesto por la demandada ningún incumplimiento relevante del actor en relación con lo que es objeto de los presentes autos, que es el cumplimiento del contrato de compraventa, de 3 de marzo de 2005, de las participaciones sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.".

Por el contrario, se opone por la demandada únicamente el incumplimiento de las obligaciones del Sr. Luis Manuel en relación con el desempeño de su trabajo como gestor de la compañía, y en concreto la apropiación indebida de la cantidad de 29.665'26 ?, lo cual, según lo expuesto en el fundamento anterior, constituye el objeto del proceso penal promovido mediante la querella presentada por "JHK Vending,S.L.", siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1997, 25 de mayo de 1998, y 12 de abril de 2004;RJA 852/1997, 4000/1998, y 2611/2004 ), que, por el principio de prevalencia de la jurisdicción penal del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede ser objeto del proceso civil lo que es objeto del proceso penal, de modo que no puede dirigirse la acción civil contra nadie hasta la terminación del proceso penal, incluso aunque en las referidas diligencias penales no se haya ejercitado acción penal por el perjudicado mediante la presentación de denuncia o querella, o mediante el ejercicio de la acusación particular contra persona determinada, produciéndose la interrupción de la prescripción de la acción civil aunque el inicio, el desarrollo, y la terminación de las actuaciones penales se produzca de oficio, y aun cuando en el curso de las mismas no llegue a producirse imputación formal contra una persona determinada, o no llegue a producirse el ejercicio de la acción penal, en sentido estricto, por el perjudicado o por persona distinta, y contra quien posteriormente resulta ser demandado en el proceso civil, o contra un tercero, ya que mientras las diligencias penales están abiertas impiden en todo caso el ejercicio de la acción civil por razón de prejudicialidad penal, en los términos del artículo 10,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Además, resulta de lo actuado, que la pretendida apropiación indebida de la cantidad de 29.665'26 ? fue asimismo objeto de la reconvención formulada por "JHK Vending,S.L." contra el Sr. Luis Manuel en los autos nº. 662/06 del Juzgado de lo Social nº. 11 de Sevilla, que concluyeron por Sentencia de 29 de enero de 2007 , por la que se desestimó la reconvención, por no considerarse probada la pretendida apropiación, siendo así que es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000, 25 de abril y 30 de mayo de 2005;RJA 9237/2000, 3761 y 4246/2005 ) que el efecto positivo, vinculante, o prejudicial, de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión, o punto litigioso, de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente. Y para que se produzca esa vinculación no es preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la "res iudicata". Antes bien, basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos, y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior.

Y el efecto positivo de la cosa juzgada se produce aunque lo resuelto se haya producido en una distinta jurisdicción, por cuanto es doctrina constitucional reiterada (STC 77/1983, de 30 de octubre; y 109/2008, de 22 de septiembre ) que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (SSTC 30/1996, de 26 de febrero; o 50/1996, de 26 de marzo ), sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue, pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 62/1984, de 21 de mayo; 158/1985, de 26 de noviembre; 30/1996, de 27 de febrero; 50/1996, de 26 de marzo; 59/1996, de 15 de abril; y 179/2004, de 18 de octubre ). Ello supone que, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados como tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos (SSTC 158/1985, de 26 de noviembre; 204/1991, de 30 de octubre; 16/2008, de 31 de enero ).

En consecuencia, en este caso, en el que el fundamento de la excepción de contrato no cumplido se encuentra en hechos que son objeto del proceso penal, y en los mismos hechos que han sido objeto del proceso laboral, resuelto con autoridad de cosa juzgada, procede la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Apela, por último, la demandada, alegando la pluspetición del actor D. Luis Manuel , por reclamar el pago del 45% del precio de las participaciones sociales, cuando únicamente era titular del 22'50 %, correspondiendo el otro 22'50 % a su hermano D. Belarmino .

Sin embargo, resulta de lo actuado que en el contrato de 3 de marzo de 2005 se acordó, por un lado, en el pacto 3, que el mismo día en que la demandada "Elater,S.A." suscribiera la ampliación del capital de "JHK Vending,S.L.", el socio D. Belarmino , transmitiría sus participaciones a D. Luis Manuel , quedando éste como titular del 45% del capital social de "JHK Vending,S.L."; y, por otro lado, en el pacto 6, que la opción de venta a favor de D. Luis Manuel se concedía ya en relación con el 45% del capital social.

Por otro lado, no consta, por no haber sido probado, que el ejercicio de la opción de venta, mediante la comunicación de 18 de julio de 2006, que no ha sido aportada a los autos, pero que la demandada reconoce recibida, no se refiera al 45% del capital social.

En cualquier caso, resulta de lo actuado que, por escritura pública de 15 de enero de 2007, se formalizó la venta de las participaciones sociales de "JHK Vending,S.L." de D. Belarmino a D. Luis Manuel .

Por lo que, en el momento de la presentación de la demanda, con fecha 5 de julio de 2007, momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, con arreglo a los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entre ellos el de la perpetuación de la legitimación, el demandante D. Luis Manuel , se encontraba plenamente legitimado por reclamar el pago del 45% del precio de las participaciones sociales, procediendo, en definitiva la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la demandada.

SEXTO.- Apela, a su vez, el demandante Sr. Luis Manuel , el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordó la absolución de la demandada en cuanto a la reclamación de la cantidad de 30.000 ? en concepto de resarcimiento de perjuicios por la pérdida de los emolumentos correspondientes a su cargo de gerente en el período de junio de 2006 a junio de 2007, alegando el apelante la naturaleza mercantil del cargo, y que por lo tanto las consecuencias indemnizatorias de la extinción de su relación laboral no pueden estar comprendidas en lo resuelto por la jurisdicción social.

Centrado así el objeto principal de la apelación del demandante, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de las Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución.

En este sentido, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008;RJA 3184/20008 , entre las más recientes), ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y 66 de la Ley 2/1995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005;RJA 1807/2004, y 4132/2005 ) exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

También, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007; RJA 2418/2007 , precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraude de ley .

Lo mismo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007;RJA 6816/2007 , con el argumento de que, de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos.

Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella, incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad, y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que, según el artículo 6º de los estatutos sociales de la sociedad "JHK Vending,S.L.", el cargo de administrador es gratuito; que el actor Sr. Luis Manuel no ostenta cargo orgánico alguno en la sociedad "JHK Vending,S.L.", ya que en la Junta Extraordinaria Universal de 4 de julio de 2005, se aceptó su dimisión como administrador, y el nombramiento como administradora de la sociedad "Seven Coffee Ibérica,S.L."; y que, en el contrato de 3 de marzo de 2005, concertado entre el Sr. Luis Manuel y "JHK Vending,S.L.", ratificado en la Junta General Universal de Socios de 8 de julio de 2005, se acordó nombrar gerente de la compañía, con contrato laboral, y una retribución de 30.000 ? anuales brutos distribuidos en 14 pagas, más un máximo de 6.000 ? anuales brutos por cumplimiento de incentivos, al Sr. Luis Manuel .

Por lo que se hace preciso concluir que, a partir de los acuerdos de 3 de marzo de 2005, la relación entre el Sr. Luis Manuel y "JHK Vending,S.L." pasó a ser una relación estrictamente laboral, sometida, en su caso, al régimen del personal de alta dirección del artículo 2.1.a ) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , pero no, en cualquier caso, una relación de naturaleza mercantil.

Asimismo, resulta de lo actuado que, por el Juzgado de lo Social nº. 11 de Sevilla, en los autos nº. 662/06 , se dictó Sentencia de 29 de enero de 2007 , por la que, estimado la demanda formulada por el Sr. Luis Manuel , se condeno a "JHK Vending,S.L." a pagar al actor la cantidad de 11.050 ?, en concepto de resarcimiento económico consiguiente a la extinción de la relación laboral, que se admitió de contrario como despido improcedente.

En consecuencia, se aprecia la falta de jurisdicción para el conocimiento de la pretensión acumulada de la demanda inicial de los presentes autos, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social que, por lo demás, ya ha resuelto sobre las consecuencias económicas del despido del demandante, teniendo lo resuelto la autoridad de cosa juzgada, por lo que procede la desestimación de la pretensión acumulada, y por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación.

SÉPTIMO.- Apela, por último, el demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas, por la estimación parcial de la demandada, solicitando el apelante la imposición a la demandada, por apreciar que hubo una estimación sustancial.

En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 105.545 ?, y la concedida en la sentencia de primera instancia de 84.390 ?, que es un 79'95 %, de la cantidad reclamada, habiéndose acordado además la absolución por uno de los dos conceptos reclamados, por lo que no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, de modo que la inaplicación de la norma del artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado la demandada temerariamente, supondría la infracción de dicho precepto, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo la no imposición de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación de la parte demandante, y de la parte demandada, procede la imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandante D. Luis Manuel , y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Elater,S.A." se CONFIRMA la Sentencia de 15 de abril de 2009 dictada en los autos nº. 410/07 del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Sant Feliu de Llobregat , con imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.