Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 140/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00310/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 140/2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 262/2006

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MADRID.

Recurrente: Dª: Sandra

Procurador: D. JORGE LAGUNA ALONSO

Abogado: D. ANGEL DIAZ SOLER

Recurridas: PARKING POLIS, S.A., y Dª Carolina

Procurador: D. FRANCISCO DE LAS ALAS-PURARIÑO, D. JORGE DELEITO GARCIA

Abogado: D. CARLOS PUIME FIESTAS D. RAMON DEL AVELLANAL CALZADILLA

S E N T E N C I A Nº 310/2011

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 21 de octubre de 2011.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 29.01.2009 dictado en el proceso número 262/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10.7.2006 por la representación de D. Carolina contra PARKING POLIS, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ". se tenga por presentada demanda de declaración de nulidad de la Junta de Impugnación de acuerdos sociales de la mercantil "Parking Polis, S.A" respecto de todos los adoptados en la Junta celebrada el 26 de Junio de 2006, y previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que se declare la nulidad y, subsidiariamente acuerde la anulación de dicha Junta y consecuentes de los citados acuerdos, sin condena en costas para la demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda planteada por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Doña Carolina contra Doña Sandra y Parking Polis, S.A., declaro la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la primera convocatoria de junta general ordinaria y extraordinaria de la sociedad Parking Polis, S.A., celebrada el día 26 de junio de 2006, con expresa imposición de las costas a las demandadas; Y desestimando como desestimo la demanda planteada por la representación de Doña Sandra y Doña Carolina contra la sociedad Parking Polis, S.A. declaro que no ha lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados, absolviendo a la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron de contrario, con expresa imposición de las costas a las demandantes".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:

1.- Convocada junta general de accionistas de la mercantil PARKING POLIS S.A. para el día 26 de junio de 2006 en primera y para el día 27 siguiente en segunda convocatoria, se produjo la anómala circunstancia de haberse celebrado la junta convocada en ambas fechas, si bien interviniendo diferentes personas en la adopción de unos acuerdos que, además, fueron de signo distinto y aun opuesto en torno al mismo orden del día.

2.- Doña Sandra y Doña Carolina , que fueron las únicas personas presentes en la celebración de la primera de dichas juntas generales -la del día 26- , entendiendo que la celebración de una nueva junta en la fecha señalada como de segunda convocatoria a pesar de haberse celebrado ya una junta en primera convocatoria conculcaba preceptos legales (Arts. 98 y 93-2 de la Ley de Sociedades Anónimas ), interpusieron demanda contra la sociedad impugnando los acuerdos adoptados el día 27 de junio. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid.

3.- Previamente, Doña Carolina , socia de la mercantil PARKING POLIS S.A. y asistente a la junta celebrada en segundo lugar -la del día 27- , entendiendo que en la víspera no podía haberse celebrado junta alguna por falta de "quórum" de constitución al asistir solamente el 10% del capital de la sociedad (el que detenta Doña Sandra ) y al no ostentar la titularidad de acción alguna la otra asistente, Doña Carolina pese a haberse atribuido la de 330 acciones, había interpuesto, a su vez, demanda contra la misma sociedad impugnando los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el día 26. El conocimiento de dicha demanda había correspondido al Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.

4.- En vista de la evidente interdependencia existente entre ambos litigios, se acordó su acumulación ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 donde se había iniciado el primero de ellos.

5.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por Doña Carolina , declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de 26 de junio y, como consecuencia de ello, desestimó la demanda que habían interpuesto Doña Sandra y Doña Carolina al no apreciar méritos para efectuar pronunciamiento anulatorio alguno en relación con los acuerdos adoptados por la junta general celebrada el día 27 de junio ni, en consecuencia, respecto de la convocatoria de una nueva junta llevada a cabo por quien, de acuerdo con dicho pronunciamiento, era el verdadero administrador de la mercantil.

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan Doña Sandra y Doña Carolina a través del presente recurso de apelación, del que, no obstante, desistió la segunda de dichas litigantes una vez que los autos se encontraban en esta Sala.

Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Un elemental orden lógico obliga a examinar el pronunciamiento anulatorio referido a los acuerdos adoptados por la junta de 26 de junio como cuestión intelectualmente antecedente -y en su caso determinante- de las conclusiones que hayan de obtenerse en relación con la validez de los acuerdos adoptados por la junta celebrada el día 27 de junio. A la hora de determinar las cuestiones que son susceptibles de examen en esta segunda instancia conviene efectuar con carácter previo dos precisiones de interés:

1.- Doña Sandra y Doña Carolina acompañaron a su demanda, como Documentos 4, 5 y 6, tres certificaciones emitidas por el administrador único de la mercantil PARKING POLIS S.A. el día 23 de junio de 2006 y, por tanto, con anterioridad a la celebración de las dos juntas objeto de litigio. Y manifestaron en la página 2 de dicho escrito rector que con ellas se proponían acreditar, en lo que aquí interesa y por lo que se refiere al Documento 6, que en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la entidad figuraba Don Imanol como titular de 330 acciones ( NUM000 a NUM001 , NUM002 a NUM003 y NUM004 a NUM005 ) representativas del 55% del capital. El hecho de que en la página 1 se alegase que dichas 330 acciones pertenecen también a la codemandante Doña Eva por razón de ganancialidad no desvirtúa la afirmación anterior y que se desprende de la literalidad del documento que aportan a efectos probatorios: que la inscripción de dichas acciones en el Libro Registro se encuentra efectuada exclusivamente a nombre de Don Imanol . De acuerdo con ello, resulta no solamente novedoso sino incluso opuesto a lo afirmado en la instancia precedente, el alegato que dichas apelantes efectúan en su recurso y con arreglo al cual no existían, con anterioridad a la celebración de las juntas, ni Libro Registro, ni, en consecuencia, inscripción alguna de titularidad accionarial. Nos está vedado, en consecuencia, el examen de tal cuestión por impedirlo el tenor normativo del Art. 456-1 L.E.C.

2.- Pese a reconocer la constancia en el Libro Registro de Acciones Nominativas de titularidad exclusiva de Don Imanol respecto de esas 330 acciones, lo que Doña Sandra y Doña Eva argumentaron en su demanda es que dichas acciones tenían carácter ganancial y pertenecían con dicho carácter a las segunda de dichas demandantes y a Don Imanol , carácter ganancial que, según se desprende de la documental obrante en autos, no ha venido siendo pacífico entre los cónyuges (folio 362). Y, a partir de ese invocado carácter ganancial, argumentaron que Doña Eva estaba facultada, por ese solo hecho, para representar y actuar en junta general de socios los derechos políticos correspondientes a dichas acciones aun cuando no figurasen a su nombre en el Libro Registro. En esta segunda instancia, en cambio, alegan otro hecho inédito y no invocado en su demanda inicial, a saber: la existencia entre los otrora esposos de un apoderamiento recíproco en virtud del cual cualquiera de ellos estaría facultado para representar a dichas acciones y ejercitar tales derechos políticos. Argumento novedoso cuyo examen debemos, por idénticas razones, eludir.

TERCERO.- La razón por la que se apreció la concurrencia de un déficit esencial de constitución en relación con la junta celebrada el día 26 de junio de 2006 no fue otra que la de que la sola presencia en ella de la socia Doña Sandra , titular de tan solo el 10% del capital, no era suficiente como para haber tenido por constituida la asamblea. Todo ello sobre la base de que resultaba irrelevante la presencia en dicho acto de la codemandante Doña Eva desde el momento en que las 330 acciones cuya titularidad se atribuye dicha señora aparecen en el Libro Registro de Acciones Nominativas como de titularidad de quien fuera su marido y administrador único de la sociedad Don Imanol .

En su auto de 3 de abril de 2008 y a propósito del examen del recurso de apelación interpuesto por dichas señoras contra la denegación de las medidas cautelares que habían solicitado en este mismo proceso, esta Sala indicó que "..Las razones aducidas en la resolución recurrida para denegar las medidas interesadas tienen sentido en relación con la demandante Dª Eva . Considera este tribunal razonable que el juez se haya atenido a la titularidad que consta en el libro registro de acciones nominativas de la entidad "PARKING POLIS SA", tomando como referencia la previsión del artículo 55 de la LSA , y comprobado que aquélla no figura en él haya puesto en entredicho que dicha señora pueda interesar las medidas cautelares que pretende contra la citada mercantil. Debemos precisar que no es éste el marco procesal oportuno para suscitar un debate sobre la titularidad ganancial de las acciones, que es un problema interno entre los cónyuges Sr. Imanol y Sra. Eva , pues lo que aquí interesa excede de ese ámbito y se proyecta sobre la relación socio-sociedad mercantil, resultando cuestionable que Dª Eva , inmersa a estas alturas en un proceso matrimonial con su marido, pretenda en este litigio (y en el momento presente, que es lo que ahora importa) ejercitar de modo unilateral contra la entidad "PARKING POLIS SA" derechos reservados al accionista (como lo constituye el ejercicio de demandas de impugnación de acuerdos sociales - art. 48.1.c del TR de la LSA) cuando las acciones que deberían conferirle tal facultad están inscritas en el libro registro de esa sociedad precisamente a nombre de D. Imanol , que defiende otra postura adversa a la de aquélla. Así planteado el problema, teniendo en cuenta además que la actora no puede escudarse en el ejercicio por su cuenta de facultades de administración sobre bienes conyugales (pues la regla general en gananciales es la actuación conjunta para la gestión de los mismos- artículo 1375 del C Civil - y la excepción contemplada en el artículo 1384 del C Civil no beneficiaría precisamente a la actora al no estar las acciones a su nombre) y resultando palmaria la existencia de un conflicto de intereses entre los cónyuges, incompatible con aducir, a los efectos procesales que aquí interesan, la representación del uno por el otro ni con la posibilidad de presumir, en tan peculiar situación, una suerte de actuación en beneficio de la comunidad ganancial, puede comprenderse que, siquiera en sede del examen meramente indiciario que cabe realizar en esta fase, se haya cuestionado el derecho de la demandante a invocar de modo unilateral la tutela cautelar del modo y con el fundamento por ella aducidos ..".

La apelante postula una lectura no rigorista del Art. 55 de la Ley de Sociedades Anónimas regulador del libro registro de acciones nominativas. Sin embargo, no podemos obviar que, a diferencia de lo que sucede con el Art. 27 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , de contenido similar, el Art. 55 de la Ley de Sociedades Anónimas incluye en su apartado 2 una disposición categórica, ausente en la L.S.R.L., que atribuye al libro registro de acciones nominativas función legitimadora exclusiva al disponer que "..La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro ..", elemento diferencial que nos impide trasladar, sin más, al régimen de las sociedades anónimas los criterios de flexibilidad que al respecto pueden mantenerse cuando de las sociedades de responsabilidad limitada se trata (un análisis de las diferencias existentes entre uno y otro régimen puede verse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de marzo de 2007 ).

Por lo demás, el criterio flexible aplicado al respecto por la D.G.R.N. en relación con otra de las sociedades familiares de los litigantes al admitir un simple principio de prueba de la condición de socio para tramitar las solicitudes de nombramiento de auditor (derecho distinto al de participar con voz y voto en las juntas societarias), además de no vinculante, no resulta aplicable en presencia de una controversia como la presente cuando, situada ya la cuestión en sede judicial, se precisa de una prueba plena de la aludida condición -y de no un simple principio de ella- para poder invocar con éxito el tipo de agravio que la apelante censura como base del pronunciamiento anulatorio que solicita. Al respecto ha de tenerse en cuenta que, a diferencia del derecho previsto en el Art. 204 L.S.A . (nombramiento de auditor), que no se ejercita a costa del sacrificio de los derechos de nadie, el reconocimiento de la condición de socio y el derecho a participar con voz y voto en las juntas generales de la sociedad por parte de quien lo invoca solamente puede hacerse efectivo con merma de los derechos de voto -reales o figurados- de otro u otros socios, por lo que, aun siendo comprensible aquel régimen de flexibilidad cuando se trata del ejercicio del primero de tales derechos, no puede trasladarse, sin más, ese mismo criterio al ejercicio del segundo, debiendo ser dirimida judicialmente con carácter previo -en su caso en sede cautelar- la controversia sobre la condición de socio que pueda concurrir en quien la invoca.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de julio de 2005 señaló, incluso tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, lo siguiente : "..El funcionamiento interno de las sociedades exige, a los efectos del correcto ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, tener debida constancia y conocimiento de quien ostenta tal condición a los efectos de su asistencia a las Juntas y ejercicio del derecho de voto. En ese sentido se establece en el artículo 27 de la LSRL la debida existencia de un libro registro de socios que contenga la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales. Que uno de los socios que integran la sociedad se vea inmerso en proceso de separación, siendo las participaciones sociales de naturaleza ganancial, cuestión esta que no puede ser objeto de pronunciamiento en el presente procedimiento, para nada incide en el ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, a quien la ostenta con arreglo al libro registro, en tanto no se pretenda la modificación de dicha circunstancia mediante la posible adopción de medidas cautelares que pongan fin, a consecuencia del proceso de liquidación ganancial, a la gestión y administración hasta entonces ejercida por uno de los cónyuges, así como a la posible realización de actos de disposición por el cónyuge designado como socio.." (énfasis añadido).

Más recientemente, esta Sección 28ª razonó en su sentencia de 18 de diciembre de 2008 lo siguiente : "..Como ha indicado la parte apelada, el problema de la naturaleza ganancial o privativa de las participaciones sociales no es un problema societario.. Cuestión distinta será que, por existir conflicto entre los cónyuges en el seno de un proceso de separación matrimonial, cada cónyuge deba acatar las medidas cautelares de naturaleza patrimonial que se le hayan impuesto en dicho proceso.. Hay que tener presente, en cualquier caso, que el administrador único de la demandada no admite el carácter ganancial que esta invoca. En dicho trance, una cosa es que la presunción de ganancialidad del Art. 1361 del Código Civil pueda favorecer y hacer más confortable la posición procesal de la actora en el proceso en el que tal cuestión llegue a ser dirimida, y otra cosa bien distinta que este Tribunal pueda, sin que haya recaído resolución judicial alguna en torno a dicho particular, tomar partido por el punto de vista que mantiene uno de los cónyuges, especialmente cuando ese punto de vista se encuentra en contradicción, cuando menos aparente y formal, con los datos que figuran en el Libro Registro de Socios..".

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la eventual ganancialidad de las acciones, aun cuando fuera cuestión totalmente pacífica entre los litigantes, tampoco resolvería el problema que aquí nos ocupa porque ese carácter seguiría manteniendo latente, a falta de resolución judicial expresa, el problema de la representación de las acciones comunes con arreglo al Art. 66-2 L.S.A . ("..Los copropietarios de una acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio .."), sin que se encuentre legalmente previsto que la transitoria falta de consenso al respecto sea circunstancia capaz de determinar la paralización de los órganos de las sociedades mercantiles cuando, cual sucede en el caso, sí consta una titularidad bien concreta en el Libro Registro. O dicho de otro modo: aun cuando los títulos tuvieran carácter ganancial, la cualidad de socio no concurriría en ninguno de los miembros del consorcio sino en el consorcio mismo, y para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 que, en aplicación del Art. 66-2 de la Ley de Sociedades Anónimas , indicó que ".el demandante en la instancia y recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma.". Y, no constando -además de no haberse invocado en la demanda- que Doña Eva haya obtenido en su favor la designación prevista en el Art. 66-2 L.S.A ., nada nos permite afirmar que dicha señora ostente a título personal el derecho de asistir a las juntas societarias.

CUARTO.- Si los precedentes argumentos nos conducen a la conclusión de que fue acertado el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se declaró la nulidad de los acuerdos adoptados el día 26 de junio al concurrir en la junta celebrada un vicio de carácter tan esencial como el que consiste en la inexistencia del "quórum" preciso para haberla tenido por válidamente constituida, decae el único motivo esgrimido por las apelantes al postular la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta celebrada el día 27 (imposibilidad de celebración de doble junta con idéntico orden del día en las fechas de primera y segunda convocatoria).

En relación con la pretensión anulatoria relativa al acto de convocatoria de una junta ulterior llevada a cabo por el administrador único de la sociedad Don Imanol , hemos de efectuar dos consideraciones sucesivas:

1.- La primera, que, reputándose nulo el acuerdo de 26 de junio por el que se nombró administradora única de la sociedad a Doña Sandra , no hay base para considerar que haya existido solución de continuidad en la ostentación por parte de Don Imanol de la condición de administrador único, con lo que nada nos permite afirmar que la ulterior junta fue convocada por quien carecía de tal condición.

2.- En todo caso, debemos indicar que, si bien los vicios de convocatoria pueden ser determinantes de la nulidad de los acuerdos adoptados por los órganos convocados, no se encuentra prevista en la Ley de Sociedades Anónimas una acción de nulidad de la propia convocatoria. En tal sentido se ha pronunciado recientemente este misma Sala en sentencia de 11 de abril de 2011 en la que se señaló que ".El régimen legal de impugnación se refiere a los acuerdos de las Juntas Generales (arts. 115 y ss. TRLSA, entonces en vigor) y del Consejo de Administración (art. 143 TRLSA ) sin que pueda admitirse su extensión a actos concretos efectuados por la Presidenta del Consejo de Administración, que en relación a la convocatoria tienen su cauce específico de impugnación a través de la impugnación de los acuerdos de la Junta, por defecto de convocatoria. Lo que no cabe es introducir, al margen de dicho régimen legal, una impugnación de la actuación de la Presidenta bajo la denominación "acuerdo social" o de la convocatoria misma, al margen de los acuerdos de la Junta General sobre la que dicha convocatoria se proyecta. En definitiva, el supuesto exceso en que pudiera incurrir la Presidenta en lo relativo a la convocatoria no es por sí impugnable, de manera que debe sujetarse al régimen de impugnación de los acuerdos de la Junta General o, en su caso, del Consejo de Administración. Estos son los auténticos acuerdos sociales impugnables.".

Para finalizar, debemos indicar que, además de novedoso, resulta manifiestamente inatendible el alegato por el que se censura la violación del principio de igualdad consagrado por el Art. 14 de la Constitución Española, en particular, en lo referente a la igualdad de los cónyuges en el matrimonio: basta examinar la línea argumental de la sentencia apelada para comprobar que el pronunciamiento que efectúa no se funda en modo alguno en la condición -hombre o mujer- de quien ostenta la legitimación para ejercitar los derechos políticos que, en la vertiente estrictamente societaria, corresponden a dichos títulos sino en el hecho mismo de ostentar dicha legitimación uno u otro de los cónyuges.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sandra contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.