Sentencia Civil Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 420/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007578

Recurso de Apelación 420/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 193/2011

APELANTE:D./Dña. Ceferino

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

APELADO:FERRALISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JACINTO GOMEZ SIMON

SENTENCIA nº 310/2013

En Madrid, a 7 de noviembre de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 420/2012, los autos del procedimiento nº 193/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por D. Ceferino contra FERRALLISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID S.L., siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. María del Mar Villa Molina y el Letrado D. Jorge Pérez Miguélez por la parte apelante, D. Ceferino , y el Procurador D. Jacinto Gómez Simón y el Letrado D. Iñigo Coello De Portugal Martínez del Peral por la apelada, FERRALLISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 1 de abril de 2011 por la representación de D. Ceferino contra FERRALLISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID S.L. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'a) Declare la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en el seno de la Junta General de socios FERRALLISTAS Y CORRUGADOS de MADRID, S.L, celebrada el pasado 31 de Enero de 2011 según resulta del Acta Notarial aportada, así como de cualesquiera otros acuerdos sociales de FERRALLISTAS Y CORRUGADOS de MADRID S.L, que traigan causa o sean consecuencia de los adoptados en la Junta General de 31 de Enero de 2011.

b) Condene al demandado al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de marzo de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

'Con desestimación de la demanda promovida por D . Ceferino contra Ferrallistas y Corrugados de Madrid SL sobre acción de impugnación de acuerdos sociales, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad de los acuerdos impugnados, absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada en la presente litis.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ceferino se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO .- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 6 de noviembre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación planteada por el demandante, D. Ceferino , en su condición de socio de FERRALLISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID S.L., se proyecta sobre los acuerdos sociales de la junta de dicha entidad mercantil celebrada el 31 de enero de 2011, en cuyo orden del día se incluía como asuntos a tratar el cese y nombramiento de administradores y el ejercicio de la acción social de responsabilidad. El primero de dichos puntos no fue objeto aprobación por la junta, pero sí el segundo, en el que adoptó la decisión de ratificar los acuerdos aprobados en juntas del año 2010 para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a D. Ceferino .

La demanda del Sr. Ceferino fue desestimada por el juzgado de lo mercantil, lo que ha motivado la interposición de recurso por parte de aquél, esgrimiendo contra ella cuatro motivos de apelación, que trataremos más adelante, además de otro adicional relativo al tratamiento de las costas para el caso de estimación de sus pretensiones.

Ante los términos del debate hemos de comenzar señalando que damos por reproducidas en esta resolución la mayor parte de las consideraciones que efectúa el juez de lo mercantil en la resolución apelada, puesto que compartimos, en lo esencial, las mismas, las cuales suponen motivación suficiente y adecuada para una resolución judicial que, vistos los motivos concretos en los que se fundaba la promoción de este litigio, sólo podía ser adversa para la parte demandante.

Vamos a tratar de dar respuesta, no obstante, a los argumentos concretos que expone la parte actora para fundar su apelación. La polémica, como ya se determinó en la primera instancia, es fundamentalmente de tenor jurídico.

SEGUNDO.- El recurrente aduce como primer motivo de su recurso la comisión de un defecto en la convocatoria de la junta general, lo que considera que la haría merecedora de su declaración de nulidad.

No era éste, sin embargo, uno de los motivos en los que se hubiese fundado la demandada de D. Ceferino , en la cual se causalizó la impugnación, de modo expreso e inequívoco, en la infracción del derecho de información que como socio de FERRALLISTAS Y CORRUGADOS DE MADRID S.L. le correspondía a aquél ( artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -en adelante, TRLSC). Por lo tanto, hubiese supuesto una quiebra del principio de congruencia ( artículo 218.1 de la LEC ) que la sentencia del juzgado hubiera estimado una causa de nulidad no invocada en la demanda.

Debemos señalar que no cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba (es decir, en la fase de alegaciones de la primera instancia, donde han de delimitarse los términos del debate que constituye el objeto del proceso - artículos 399 , 400 , 412 y 426 de la LEC -, sin que resulte admisible una alteración de la causa de pedir a lo largo del litigio, lo que se avendría mal con las garantías del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución ), ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur' (que impide que se susciten en la segunda instancia nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera). La jurisprudencia ha señalado (entre las más recientes, sentencias de la Sala 1ª del TS 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

Tampoco es admisible que se alegue por el recurrente que el juez podría haber salvado el problema apreciando de oficio tal defecto y decretar así la nulidad de la junta, pues en el proceso de impugnación de acuerdos sociales no cabe acoger una causa de nulidad si no ha sido oportunamente alegada, en tiempo y forma, por el impugnante. Operan significadamente en este ámbito los principios de disponibilidad y de oportunidad, de modo que la iniciativa del socio, el administrador o del que ostente interés legítimo para ello (artículo 206 del TRLSC) es fundamental, hasta el punto de que transcurrido el plazo de caducidad (artículo 205 del TRLSC), incluso en el caso de infracciones legales (al margen el supuesto excepcional de quiebra del orden público, en el que la acción no se perjudicaría por ese motivo), se produce, por ministerio de la ley, la convalidación de los acuerdos, que resultarían inatacables con independencia de los defectos cometidos al alcanzarlos. Se revela incompatible con ello que pudiera el juzgador, de oficio, suplir la falta de iniciativa del socio, no siendo acertado trasladar a este ámbito, sin acomodarlos a la peculiaridad que es propia de su régimen legal, los principios característicos de otras instituciones jurídicas.

Señalamos, asimismo, aunque sólo a mayor abundamiento, que el apelante no habría cumplido con la obligación de denunciar el posible defecto de convocatoria en tiempo y forma. Es reiterada la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 , 18 de junio de 1998 y 31 de julio de 2002 , entre otras) que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstuviese de poner de manifiesto en el momento inicial de la junta cuantas infracciones considere que pudieran concurrir en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta y más tarde pretendiera hacerlas valer como motivo de impugnación de lo allí acordado.

En el presente caso la parte apelante, según consta en el acta notarial, no opuso reparo alguno respecto a un posible defecto de convocatoria al tiempo de constituirse la junta, sino que se esperó hasta el proceso judicial, para aludir luego a ello, de modo extemporáneo, y así tratar de objetar la válida convocatoria y constitución de la junta

La cita que efectúa el recurrente de una determinada resolución del Tribunal Supremo para tratar de soslayar esta exigencia, que es además de construcción jurisprudencial, resulta desafortunada, pues en ella no se analiza un problema de convocatoria ni de constitución de la junta sino el de una infracción legal contra el derecho de información, la cual, en efecto, no exigiría protesta para permitir la ulterior impugnación. Pero eso nada tiene que ver con la vulneración de la normativa sobre convocatoria, lo que hubiese requerido, de modo inexcusable, que el interesado hiciese constar su reparo por un posible defecto de aquélla al tiempo de constituirse la junta. Sin cumplir esa premisa no habría lugar a plantear una impugnación fundada en ese tipo de deficiencias. El comportamiento de callar primero para luego, sin haber dado previa oportunidad a la posible rectificación (posponiendo el acto o subsanando lo que fuera posible), tras conocer el resultado de la junta, plantear impugnación por esa causa no resultaría admisible observado desde el criterio de la buena fe ( artículo 7.1 del C. Civil ) al que alude la jurisprudencia antes citada.

TERCERO.- El recurrente, tras aludir a algunas circunstancias alusivas al modo concreto en el que ejerció el derecho de información, antes y durante la junta, defiende en el segundo motivo de su recurso que, ante lo que entiende como la vulneración del mismo, debería considerarse viciada de raíz la propia celebración de la junta general.

Discrepamos de la conclusión del recurrente, por cuanto la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día supondría un motivo de nulidad que afectaría exclusivamente al acuerdo concernido por la solicitud. Se trata de una infracción legal que sólo puede afectar a los acuerdos concretos que motivaban el interés informativo del socio, pero no a los demás. Es más, en función de las circunstancias propias de cada caso, cabría incluso apreciar la infracción del derecho informativo sólo con respecto a algunos puntos y no con relación a todos los afectados por la petición del socio.

De manera que no cabe hacer consideraciones generales al respecto, sino que sólo sería admisible la proyección de la impugnación en relación a la adopción de acuerdos sociales concretos en función de la conducta desplegada por parte del socio, de la respuesta proporcionada por la sociedad y de la circunstancias concretas que rodeasen ambos comportamientos (necesidad de la información requerida, posible existencia de limitaciones al acceso a la misma, actuación de buena fe, etc).

La sentencia del juzgado de lo mercantil se atiene a ese esquema de análisis, al quitar relevancia al alegato de vulneración del derecho de información en relación con el punto primero de orden del día, puesto que la propuesta en él contenida no dio lugar siquiera a la aprobación de acuerdo alguno por parte de la junta que pudiera ser objeto de impugnación, y también en lo que respecta al punto segundo, al reprocharle al demandante un intento de abuso en el ejercicio de aquél, que estaría proscrito por el artículo 7 del C. Civil , y considerar que, pese a ello, la sociedad le proporcionó, en cualquier caso, la información que tenía disponible.

CUARTO.- Insiste el recurrente en que sí hubo un acuerdo adoptado en el punto primero del orden del día, que en su opinión habría consistido en no cesar a los administradores, y que el mismo habría resultado viciado de nulidad por la comisión de una infracción del derecho de información que le asiste al socio, puesto que el responsable de la entidad demandada no le habría satisfecho las peticiones informativas que le dirigió al respecto.

Hemos de negar la premisa que toma como punto de partida la argumentación del recurrente, pues el examen del acta notarial desvela que la propuesta del primer punto del orden del día, que consistía en cesar a los administradores sociales y nombrar otros, no fue aprobada por la junta. No se llegó a adoptar, por lo tanto, el acuerdo que era objeto de proposición a la junta. Hemos de subrayar que no basta con la mera celebración de la junta, ni con la disconformidad sobre su desarrollo, para poder emprender la demanda impugnatoria, sino que únicamente cuando se adopta un acuerdo, que es el instrumento mediante el que se conforma la voluntad del órgano social, puede ejercitarse contra él la acción de impugnación (así se deduce del artículo 204 del TRLSC). Sólo en casos excepcionales la ley contempla situaciones de no aprobación de una propuesta, como ocurre en el caso de un posicionamiento de la junta contrario al ejercicio de la acción social de responsabilidad (artículo 239.2 del TRLSC), como mecanismo habilitante para el desbloqueo de determinadas situaciones sociales. Pero como regla general, la no aprobación de una propuesta efectuada a la junta supone, precisamente, la inexistencia, por falta de adopción del mismo, de un acuerdo social y con ello la carencia de soporte jurídico contra el que pudiera ejercitarse la acción de impugnación, que aspiraría precisamente a privar de eficacia al que hubiera sido aprobado. Si no hay adopción de decisión alguna por parte del órgano social, la acción impugnatoria carecería, ab initio, de objeto, no teniendo sentido que se pretendiese suscitar litigios que no estuviesen llamados a cumplir ningún resultado práctico. Precisamente por esto último el legislador ha previsto la improcedencia de impugnar los acuerdos dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otro (artículo 204.3 del TRLSC).

En el caso que nos ocupa carece de sentido impugnar un acuerdo inexistente, puesto que en la junta se constató que no se alcanzaba la mayoría precisa para cesar a los administradores sociales. Lo que de ello se deriva es que no pudo conformarse la voluntad social para acometer el cambio en el estado de las cosas que la propuesta de acuerdo aspiraba a provocar. La lectura de tal situación como la adopción de un 'acuerdo de sentido negativo' no sólo resultaría forzada sino que abriría además la puerta a una situación de inseguridad sobre lo que debería hacerse cada vez que una junta general de una entidad mercantil no aprobase una propuesta, pudiendo resultar perturbador para la seguridad jurídica el que se entendiera que el socio disconforme debería reaccionar contra ello con una impugnación para mostrar su discrepancia contra lo que, en realidad, no se habría decidido hacer por la junta.

QUINTO.- En el último de sus motivos de recurso el apelante reacciona frente al reproche de ejercicio abusivo de su derecho que le atribuye el juez de lo mercantil, en relación con la información exigida ante el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad, alegando que no debería permitirse que la sociedad tratase de convalidar acuerdos pretéritos, como los adoptados en las juntas de 17 de marzo y de 20 de abril de 2010, relativos a ese mismo objeto, donde se habrían cometido infracciones legales y de derechos del socio que viciarían de nulidad lo allí acordado (lo que era a su vez motivo de pleito paralelo). El recurrente considera que no es admisible que la sociedad trate de convalidar, en una junta posterior, una actuación previa que sería nula de pleno derecho.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en algunos precedentes ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 3 de diciembre de 2010 y de 2 de diciembre de 2011 ), la adopción, de modo extraprocesal, de un acuerdo de ratificación de otros anteriores que se hallasen impugnados judicialmente no vulneraría, per se, la ley (en concreto el artículo 270.2 del TRLSC), pues esta norma sólo podría entenderse vulnerada, en su caso, por la resolución que, en el seno del propio proceso de impugnación de los acuerdos ratificados, entendiera subsanados los mismos, archivando el procedimiento o desestimando la demanda al atribuir indebidamente efectos sanatorios al acuerdo de ratificación cuando ello no resultase procedente. Cuestión distinta es la eficacia extraprocesal que deba atribuirse a los acuerdos de ratificación en función del resultado del anterior litigio pues, de apreciarse su nulidad, la ratificación acordada ulteriormente no podría tener otro valor que el de un nuevo acuerdo de idéntico contenido al que precedente, pero que sólo desplegaría sus efectos desde la fecha de su adopción sin retrotraerlos a la de los ratificados.

Como indicábamos entonces, la jurisprudencia ha analizado este problema, pues en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 se dice: « ...esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente 'no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'. ( Sentencia de 21 de mayo de 2002 , con cita de la de 26 de enero de 1993 ). En esta línea, la Sentencia de 21 de mayo de 2002 se hace eco de la anterior de 20 de octubre de 1998, invocada por el recurrente, que en torno a la correcta interpretación del artículo 115.3 de la LSA manifestó que dicho precepto 'debe ser interpretado en el sentido de que esta ratificación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la 'perpetuatio iurisdictionis' que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda...'. La referida sentencia de 20 de octubre de 1998 examina igualmente el precepto, aquí reputado infringido, el artículo 115.3 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, señalando al respecto: 'El párrafo 1º del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que 'no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro', pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidad el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio 'ut lite pendente nihil innovetur', con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido'. Sin embargo, la citada doctrina no resulta conculcada por la sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado (...) dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar (...) la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental (...) por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos 'ex nunc', esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o 'ex tunc', desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre 'han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida' ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ). ».

En el caso que aquí nos ocupa nos encontraríamos, en realidad, ante un nuevo acuerdo, aunque su contenido fuera idéntico al precedente, cuya eficacia sería ex nuncy no sanatoria de los anteriores. Como tal podría ser objeto de impugnación independiente, en tiempo y forma, por parte del demandante, en función de las causas que éste estimase que concurrían al tiempo en que fue adoptado y lo pudieran revelar, por sí mismo, como ilegal, antiestatutario o perjudicial para la entidad (motivos que podrían o no coincidir, en todo o en parte, en función del devenir de la actuación social, con la impugnación precedente, pues se podría haber incurrido en similares deficiencias o en otras totalmente diferentes). Pero lo que no resulta admisible es, como ahora se pretende en el recurso, trasladar de modo automático al nuevo acuerdo las deficiencias que hubieran podido cometerse en la adopción de los pretéritos (tales como si allí se compareció debidamente representado o si se recibió entonces suficiente información), ni cabría desconocer la eficacia hacia futuro del que es nuevamente adoptado.

SEXTO.-Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ceferino contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2012 por el Juzgado lo Mercantil nº 9 de Madrid en el procedimiento núm. 193/2011.

2.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.