Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 244/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170009161
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 244/2018-JM
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 18/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 310/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 18/2017, seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Francisco , representado por el
Procurador SRA. CAMPOS BERZOSA y asistido del Letrado SRA. CABRERA SALINAS, contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SRA. PÉREZ MANGLANO y asistida
del Letrado SR. ESPINOSA BOLAÑOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 18/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' 1.- Se declara la nulidad de la limitación del tipo de interés variable contenida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el 30/7/2002, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades percibidas de más en virtud de la cláusula controvertida desde el inicio del contrato y hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de hipoteca suscrito entre las partes, teniéndola por no incorporada al mismo.

3.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Cláusula QUINTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

5.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación QUINTA declarada nula en los términos del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución por importe de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (1.455,02 EUROS), con los intereses legales y procesales correspondientes.

6.- Se condena en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 5 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 18/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo, de intereses de demora y de la cláusula de gastos y condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la cláusula de suelo y de gastos, ascendiendo éstas últimas a la suma de 1.455#02 euros. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

recurre la sentencia, si bien únicamente en lo relativo a la nulidad de cláusula de gastos y a la devolución de las cantidades objeto de condena consecuencia de dicha nulidad.



SEGUNDO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA.

El primer párrafo de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario indica 'son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo, las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11a' Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.



TERCERO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.

Como se dijo anteriormente, la sentencia recurrida únicamente acuerda la devolución de los gastos de gestoría, notaría y registro de la propiedad, negando la devolución de los relativos al ITPAJD, al entender que legalmente corresponden al prestatario.

En cuanto a los gastos notariales, y habiéndose declarado la nulidad de la cláusula antes indicada, hay que acudir a las disposiciones sobre la materia que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, en el que será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, donde habrá que distinguirse entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas siguen dicho criterio, 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad' , mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presenta una factura con diversos conceptos.

De algunos de estos conceptos resulta claramente quién debe soportar el gasto conforme a la doctrina antes expuesta. Ello ocurre con: 'con cuantía arancel nº 2' (392#87) y 'arancel folios nº 7' (150#25 euros), que se corresponden con la matriz y deben ser satisfechos por mitad.

El resto de los conceptos recogidos en las facturas no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con las 'copias' 'copias simples'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'gestión', 'papel' u 'otros suplidos', desconociéndose con qué se corresponden.

En la factura del notario debería venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados.

Por último, al consumidor se le ha cargado en concepto de IVA una cantidad indebida, pues se aplica sobre unos conceptos a los que no debería de haber hecho frente, tal y como se ha expuesto. En este caso, la factura aportada no permite determinar cuales son los conceptos que integran la base imponible del IVA, al no especificar la misma. Sobre este punto debe aplicarse el mismo criterio antes expuesto sobre la falta de concreción de la factura, deficiencia a la que debe hacer frente la entidad bancaria y no el consumidor, por lo que la demandada debe devolver la suma de 71#34 euros.

En consecuencia, el banco debe proceder a la devolución del importe de las facturas, salvo la mitad del concepto 'con cuantía arancel nº 2' (392#87) y 'arancel folios nº 7' (150#25 euros), por lo que la condena asciende a la suma de 482,5 euros.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario' .

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto, lo que implica que la recurrente debe proceder a la devolución de 310#55 euros.

En cuanto a los gastos de gestoría, la sentencia de instancia condena a la entidad bancaria a la devolución de los mismos en su totalidad Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' .

En este caso, la sentencia de instancia no sigue ese criterio, por lo que debe ser revocada.

Examinada la factura de la gestoría (documento nº 2 de la demanda), la misma incluye dos conceptos: compraventa (156#26 euros) y hipoteca (180#30 euros). Resulta evidente que la entidad bancaria no tiene que hacer frente a lo relativo a la gestión de la escritura de compraventa, ya que se trata de un negocio jurídico que le es totalmente ajeno. Por tanto, solo debe ser condenada a devolver la mitad de los gastos de gestión de la hipoteca, IVA incluido, lo que asciende a 209#14 euros.

La suma de todos los conceptos objeto de devolución asciende a 1.002#19 euros.

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el prestamista no tiene su base legal en el art. 1303 CC , tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que señala que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' .

Esta doctrina tiene incidencia en la determinación de los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas. Tales intereses serán los legales desde el momento de su abono al prestamista, señalando la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )' .

Desde la fecha de la presente sentencia, el interés legal se incrementará en dos puntos, conforme al art. 576.2 LEC , al haberse discutido en el recurso la cuantificación de la deuda y fijado definitivamente en la presente resolución.



CUARTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 18/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos el punto nº 5 de su parte dispositiva, de modo que se condena a la demandada a la devolución de la suma de 1.002#19 euros, que devengarán el interés legal de dinero desde su abono a la demandada y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.