Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 250/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO SENTENCIA: 00311/2018N10250COMANDANTE
CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO985968730/29/28985968731
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDO
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 RG Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008074
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001615 /2017
Recurrentes: Raúl , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Procurador: Abogado:
S E N T E N C I A 311/18
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1615/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 250/2018, en los que aparece como
parte apelante , Raúl , representado por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; asimismo como parte apelante , 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
SA', representado por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. GUILLERMO
SACRISTÁN REPRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO 1615/17 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Raúl , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 5ª, 'gastos', contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de noviembre de 2002, teniéndola por no puesta. 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.044,1 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, tasación y gestoría abonados en aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos. Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fueron admitidos; formulándose sendos oposiciones en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 28 de junio de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

Fundamentos

PRIMERO .- Las dos partes impugnan la sentencia que estima en parte la demanda formulada frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA la sentencia que estima en parte la demanda contra la misma formulada por la representación de d. Raúl . La resolución declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario fechada el 29 de noviembre de 2.002, condenando a la demandada al pago de 1.044#10 € en concepto de gastos de notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación del inmueble hipotecado, más los intereses legales desde la fecha de cada abono hasta sentencia y desde ese momento y hasta el completo pago los legales incrementados en dos puntos, sin declaración en materia de costas.

Son motivos de la impugnación de la entidad demandada la plena validez de dicha cláusula como consecuencia de la existencia de normas imperativas que obligan a los prestatarios a asumir la cobertura de tales gastos, entendiendo al tiempo que no se produce ningún desequilibrio entre los contratantes; a renglón seguido examina cada uno de dichos gastos, con cita de sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias y de otras en apoyo de sus criterios. El actor impugna la desestimación de la condena a la prestamista de los gastos correspondientes al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y también reseña sentencias de otras Audiencias Provinciales que defienden dicho planteamiento.



SEGUNDO.- La resolución de estos litigios debe partir de la literalidad de la cláusula objeto de discusión.

La incluida en la escritura pública de 29 de noviembre de 2.002 dice así: '5ª. Gastos. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- u ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía ... '.

La dimensión de generalidad en la imposición al prestatario de cuantos gastos nazcan de la escritura del préstamo hipotecario que se constituye determina sin duda la producción de un claro desequilibro en perjuicio del prestatario. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de cualquier clase de actuación, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor el relevante desequilibrio al que se acaba de hacer referencia, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Una vez dicho esto, ha de señalarse también que desde que por acuerdo de 25 de mayo de 2.017 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se crearon órganos judiciales con competencia exclusiva pero no excluyente para el conocimiento de los litigios acerca de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantías reales en los que el prestatario sea un consumidor (en el caso del Principado de Asturias el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo y para los recursos de apelación de sus resoluciones la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, se ha ido creando una serie de criterios para la resolución del conjunto de asuntos que se trae a esta alzada en el presente procedimiento.



TERCERO.- Comenzando por el recurso de la entidad demandada, deberán separarse cada uno de los gastos que la resolución señala como a cargo de la entidad prestamista.

Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse, como ya quedó dicho con anterioridad, la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es. La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Y en cuanto a los gastos por la tasación del inmueble, debe ratificarse lo señalado en la sentencia que se discute con relación a que los interesados en dicha tasación son ambas partes, pero no solo el prestatario, como se deduce de la Memoria de Reclamaciones del banco de España de 2.016, y con apoyo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia del 6 de julio de 2.017 , puede señalarse que la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra diferente está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato, y ello lleva al hecho concreto y ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión, como ya quedó dicho de imposición absoluta de cuantos gastos origine dicha escritura supone que también los de tasación del inmueble hipotecado estaban incluidos, y prueba de ella es la factura de su abono aportada con el escrito de demanda.

Para terminar, se señala también la sentencia de 15 de marzo de 2.018, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que declaraba la nulidad íntegra de una cláusula análoga a la presente, si bien la resolución hacía tan solo referencia al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que en el fundamento siguiente deberá aplicarse para resolver el recurso contrario.



CUARTO.- El recurso del actor, el relativo al este impuesto vuelve a exigir la cita, pero además su desarrollo, de la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de reseñar, la del 15 de marzo de 2.018, la número 148/2.018 que nacía de una sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial el 17 de febrero último. En la misma se establece lo siguiente: 'la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia, sino en su totalidad en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles'; pero a continuación y en relación con los efectos de tal nulidad, añade: 'el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que en el caso de del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'; y en la parte dispositiva desglosaba la aplicación de la ley y el reglamento en estos términos a través de unas reglas acerca del pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto ... es el prestatario; b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario; c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicita: y d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad #Actos Jurídicos Documentados# que grava los documentos notariales'.

Pues bien, la declaración de la nulidad de la parte de la cláusula 5ª que incluye estos impuestos, no permite condenar a la entidad prestamista a reintegrar cantidad alguna al no constar individualizadas las que correspondería a la entidad bancaria, al igual que sucedía en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de reseñar, y que se señalaba de la siguiente manera: '... debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que por el concepto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuanta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias'.

Al no impugnarse otros aspectos distintos, deben rechazarse ambos recursos (puesto que la sentencia discutida declara nula la totalidad de la cláusula pese a no condenar a la demandada al pago de las cantidades correspondientes al impuesto.



QUINTO.- La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas causadas por cada uno de ellos a la parte que lo planteó de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Confirmada con costas de los dos recursos a cada una de las partes que los interpusieron.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas de cada recurso a cada una de las partes que los interpusieron.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.