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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 55/2020 de 06 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: REIGOSA CUBERO, DARIO ANTONIO
Nº de sentencia: 311/2021
Núm. Cendoj: 27028370012021100275
Núm. Ecli: ES:APLU:2021:422
Núm. Roj: SAP LU 422:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Equipo/usuario: JS
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: Joaquina, Pedro Miguel
Procurador: PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE, PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE
Abogado: ANA MARIA BURGO LOPEZ, ANA MARIA BURGO LOPEZ
Magistrados: Iltmos. Sres.
Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a seis de julio de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Analizaremos, en primer lugar, el motivo del recurso de apelación relativo a la cláusula de gastos.
Y consideramos, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se está en el caso de ratificar la declaración de nulidad por abusiva que acordó la sentencia de instancia de la cláusula de gastos -cláusula decimoctava- inserta en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007, en tanto dicha cláusula viene a atribuir con carácter general a la parte prestataria adherente los gastos de la operación hipotecaria, contraviniendo de este modo la legislación protectora de consumidores y usuarios. Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así señala la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos de la operación de subrogación y novación hipotecaria.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.
En este sentido se han pronunciado las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.
Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:
'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019, que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.
Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007 obrante en autos, la cual viene a atribuir a la parte consumidora el pago de los gastos que genera la operación de subrogación hipotecaria. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.
Y no ha de llevarnos a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de la indicada cláusula de gastos las alegaciones de la entidad apelante contenidas en su recurso, pues si bien la cláusula de gastos (decimoctava) contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007 hace referencia a la parte 'compradora', consideramos que la entidad bancaria demandada sí ostenta interés en la subrogación, debiendo recordarse que las exigencias de información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras de subrogación de hipoteca del promotor y de novación de préstamos hipotecarios. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación del préstamo hipotecario no es obstáculo para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa, que impone de un modo generalizado todos los gastos a los demandantes consumidores, y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna, como así indicábamos en nuestra sentencia nº 219, de 3 de abril de 2019 (recurso de apelación nº 388/2018).
Resultan de aplicación al caso presente los argumentos que señalábamos en nuestra sentencia nº 259, de 24 de abril de 2019 (recurso nº 488/2018).
En dicha sentencia decíamos lo siguiente en relación con una cláusula de gastos:
'.....hemos de tener en cuenta que dicha cláusula se encuentra inserta en una escritura de compraventa, subrogación y novación de hipoteca, escritura en la que intervino la entidad bancaria, de modo que resulta clara su legitimación pasiva pues la misma fue parte en la subrogación del préstamo hipotecario del comprador, subrogación que autorizó, autorización de la entidad prestamista a la subrogación en el préstamo que no le eximía de sus deberes de información frente al consumidor, constando además en la escritura una novación modificativa en la que también intervino la entidad bancaria. Por lo tanto la entidad demandada fue parte en la subrogación en cuanto prestó su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario ( artículo 1.205 del Código Civil), entidad bancaria que además novó con el actor apelante las condiciones de dicho préstamo, trasladando en la novación sus condiciones generales. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación o novación del préstamo hipotecario no es óbice para que pueda ser declarada la nulidad de la cláusula de gastos que impone de modo generalizado todos los gastos al consumidor, y sobre la que no consta acreditada la existencia de negociación individual. No consideramos que los gastos que generan la subrogación y la novación sólo lo sean en beneficio del actor apelante. La entidad bancaria no resulta ajena a dichas operaciones y resulta interesada en el mantenimiento de la garantía, siendo además claro que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que su destino final será su venta a particulares, consumidores y usuarios, sin que al acreedor le sea irrelevante quién haya de ser el deudor, de modo que la entidad bancaria tiene un interés directo en todo lo que concierne a la subrogación del deudor original. Consideramos, por lo tanto, que la entidad bancaria sí tiene interés en que el negocio jurídico de subrogación y novación del comprador en el préstamo fructifique, lo que muy probablemente habrá conllevado por su parte una previa labor de análisis y estudio de solvencia del nuevo obligado al pago (el actor Don Ildefonso ), habiendo prestado la entidad bancaria su anuencia a la operación de subrogación ( artículo 1.205 del Código Civil), pues no le resulta indiferente a la misma quién vaya a ser la persona que se subrogue, por lo que no puede afirmarse que la entidad bancaria no interviene o resulte ajena a ese contrato de subrogación, sino que es una parte y como tal ha de observar los deberes de información legalmente previstos, de modo que venía obligada (la entidad bancaria) a informar al comprador sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba, entre las que se encontraban las relativas a los gastos de la operación, esto es, debía asegurarse la entidad bancaria que el prestatario, ahora apelante, tenía a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumiría en razón a dicha subrogación, obligación de información de la entidad bancaria extensiva, en consecuencia, tanto a los gastos de subrogación como a los de novación. Por tanto la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, y ello con independencia de los deberes que al respecto pudieran corresponder al promotor. En consecuencia apreciamos la concurrencia en la entidad bancaria prestamista de interés en los negocios jurídicos de subrogación y novación. Además en el caso analizado, y como ya dijimos, se trata no solo de una subrogación sino también de una novación del préstamo, en la cual interviene activamente la entidad bancaria y traslada sus condiciones, siendo clara la obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores, y ello con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a un contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda.
Compartimos la SAP de Pontevedra nº 10, de 8 de enero de 2019, la cual señala lo siguiente:
'La posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta ya pacífica en la jurisprudencia española y comunitaria. La STS 25/2018, de 17.1 hace resumen del estado de la cuestión, en línea con lo que ya venía proclamando esta Sala de apelación. Quiérese decir que, desde el momento en el que un consumidor entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones. Esto es así incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar parte de la relación jurídica con la posterior subrogación (vid. ATJUE C-535/16, de 27.4.17)'.
Señala la SAP de Pontevedra nº 390, de 10 de septiembre de 2018, lo siguiente: 'Como aclaró la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de febrero de 2015, la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla'. Indica también dicha SAP de Pontevedra que 'La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del acreedor. Y si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual ha de cumplir las obligaciones impuestas'.
Como indica la SAP de Oviedo nº 41, de 1 de febrero de 2019, '.....la subrogación también comporta ventaja para el Banco pues, por una parte, refuerza el vínculo principal porque, siendo la vivienda un bien de primerísima necesidad, lo habitual es que el consumidor esté dispuesto a los mayores sacrificios para conservar y disfrutar del inmueble hipotecado, y además le permite accionar directamente contra el deudor, cuya responsabilidad es universal'.
Por su parte también compartimos la SAP de Valladolid nº 27, de 28 de enero de 2019, que señala lo siguiente: 'En nuestra opinión, existe un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del comprador en el préstamo fructifique, en la medida en que concurre una labor previa de análisis y estudio de la solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205CC), que le obliga a informar sobre las condiciones particulares del préstamo al que se subroga ( STS 24.11.2017), entre las que se encuentran las relativas a los gastos de constitución (cláusula octava de la escritura). Por otra parte, es evidente que la entidad es la principal interesada en que se produzca la subrogación pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora. Lo anterior nos permite concluir que compelía a la entidad prestamista informar suficientemente a los consumidores sobre las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogaban y, en particular, sobre las cláusulas de gastos que les afectaban, ya aquella incluida expresamente en el contrato de compraventa con subrogación, como aquella otra que por remisión al contrato de préstamo al promotor, también les era aplicable'.
Por lo tanto, la posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las cláusulas contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta admitida por la jurisprudencia española y comunitaria. La nulidad, por abusividad, de las cláusulas de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación en la ya existente, subrogación en la que, bajo nuestra opinión, resulta interesada la entidad bancaria.
Y como ya hemos señalado, resultan de plena aplicación al caso presente los argumentos que indicábamos en nuestra sentencia nº 259, de 24 de abril de 2019 (recurso nº 488/2018), la cual acabamos de transcribir.
En consecuencia, la circunstancia de que nos encontremos en el caso presente ante una subrogación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la cual impone de un modo generalizado todos los gastos de la operación hipotecaria a los consumidores Don Pedro Miguel y Doña Joaquina, cláusula sobre la que no consta la existencia de negociación alguna.
Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el motivo del recurso de apelación que analizamos, pues, en definitiva, la aplicación de la doctrina que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho sobre la nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que estemos ante una subrogación del préstamo hipotecario, operación en la cual resulta interesada la entidad bancaria, lo que obligaba a la misma a observar los deberes de información legalmente previstos, de modo que venía obligada (la entidad bancaria) a informar a la parte compradora sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba, entre las que se encontraban las relativas a los gastos de la operación (cláusula de gastos litigiosa), esto es, debía asegurarse la entidad bancaria que los prestatarios, ahora apelados, tenían a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumirían en razón a dicha subrogación, de modo que la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, sobre la cláusula de gastos litigiosa, respecto de la cual no consta su negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de dicha cláusula en tanto atribuye a los actores consumidores los gastos que genera la operación de subrogación hipotecaria, de modo que se confirma por esta Sala la declaración de nulidad que fue acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos (cláusula decimoctava) inserta en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007.
Asimismo debe ser confirmada la suma a cuyo abono a los actores fue condenada la entidad demandada en la sentencia apelada, la cual ha seguido respecto de tales gastos hipotecarios la jurisprudencia vigente al tiempo de ser dictada, en concreto, las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que establecieron la doctrina sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios, y sin que nos haga llegar a una decisión distinta sobre las cantidades que ha de abonar la entidad demandada a los actores la circunstancia de que nos encontremos ante una compraventa con subrogación hipotecaria.
Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con cada uno de ellos.
Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:
QUINTO.- Gastos notariales
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:
'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
SÉPTIMO.- Gastos de gestoría
1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019, lo siguiente:
'1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.
2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.
Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.
Y como ya adelantamos, debe ser confirmada también la suma correspondiente a gastos hipotecarios a cuyo abono a los demandantes fue condenada la entidad demandada en la sentencia apelada, pues esta resolución ha seguido al respecto la jurisprudencia vigente al tiempo de ser dictada, en concreto, las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que establecieron la doctrina sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios, y sin que nos haga llega a una decisión distinta sobre las cantidades que ha de abonar la entidad demandada a la actora la circunstancia de que nos encontremos ante una compraventa con subrogación hipotecaria.
La sentencia apelada impone también a la entidad demandada el pago de intereses legales desde el abono de las cantidades cuya restitución acuerda, incrementados en dos puntos desde dicha resolución. Y si bien no parece que los intereses sean objeto del recurso de apelación, decir tan solo que procede confirmar la imposición de tales intereses a la entidad demandada, pues así lo dispone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725, de Pleno, de 19 de diciembre de 2018, en la que señala que el abono al prestatario de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada ha de serlo con los intereses legales desde la fecha de su pago. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 49, de 23 de enero de 2019. Se confirman también, por lo tanto, los intereses que fueron acordados en la resolución apelada.
En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, ha de verse desestimado el motivo del recurso que hemos analizado relativo a la cláusula de gastos, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.
El motivo del recurso estimamos que no puede ser acogido y que procede por lo tanto confirmar la declaración de nulidad de la cláusula suelo que fue acordada en la sentencia de instancia.
La Sala ya ha analizado supuestos análogos al presente sobre documentos en que se acuerda la reducción o supresión de la cláusula suelo o se contiene una renuncia al ejercicio de acciones, siendo mayoritarias las sentencias en las que señalábamos la imposibilidad de convalidar una cláusula radicalmente nula, y ello basándonos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Así, por ejemplo, en la sentencia nº 185, de 20 de marzo de 2019 (recurso de apelación nº 476/2018), la Sala analizaba la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo, con cita de la STS de 16.10.2017, de la STS de 11.04.2018 (incluido el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña) o de la sentencia núm. 137/2019 de 06.03.2019 del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (si bien esta última no referida propiamente a la cláusula suelo).
Y tras el análisis de dicha jurisprudencia, decíamos en dicha sentencia nº 185, de 20 de marzo de 2019 lo siguiente:
'Así las cosas, la cuestión objeto de análisis ha de ser enjuiciada desde una perspectiva casuística pues como se deduce de la exposición jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior no existe un criterio nítido, e incluso algún órgano jurisdiccional unipersonal ha planteado cuestión prejudicial al TJUE, que sin embargo, no comporta necesariamente la suspensión si el órgano judicial que tiene que afrontar la decisión no se le plantea la duda interpretativa objeto de tal cuestión. Pues bien, en el presente supuesto, el documento de modificación de condiciones, se suscribe en 2015 cuando ya es conocido el criterio judicial de nuestro T.S. sobre las cláusulas suelo. Se trata de un documento prerredactado por la entidad bancaria, sin que haya acreditado que se dio información a los clientes de la transcendencia económica que para ellos suponía, renunciar a reclamar las cantidades presuntamente cobradas de más en aplicación de la cláusula. No se titula documento transaccional, ni se describe la eventualidad de un litigio que podría formularse, sino que está redactado en forma de convalidación y reafirmación de validez, sin que la mejora de las condiciones se anude expresamente a ninguna renuncia, lo que difícilmente permite su catalogación como transacción. Estamos, en definitiva, ante una pretendida convalidación de una cláusula radicalmente nula, lo que no es posible de conformidad con el art. 1.208 del Código Civil. Por todo ello, la Sala se decanta, en sintonía con la sentencia apelada por apreciar la imposibilidad de novación o convalidación por los argumentos contenidos tanto en la sentencia de 16 de Octubre de 2017, como en el voto particular de la sentencia de 11 de Abril de 2018, que constan en el fundamento anterior, y a lo que nos remitimos para evitar reiteraciones, pues no apreciamos que se den los requisitos de una auténtica y válida transacción'.
Y en parecido sentido en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo nº 174, de 21 de abril de 2020, en la que concluimos que no se había acreditado por la entidad financiera que se hubieran cumplido las exigencias de transparencia material en el documento que supone la renuncia al ejercicio de acciones.
Hemos de tener en cuenta también para la resolución del presente recurso de apelación la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, la cual declara lo siguiente:
'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.
3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
Por su parte la STS nº 581, de 5 de noviembre de 2020, señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.
Pues bien, como ya anticipamos, consideramos que el recurso de apelación ha de verse desestimado, resultando de aplicación los argumentos que señalaba esta Audiencia Provincial de Lugo por ejemplo, en las siguientes sentencias: la nº 345, de 11 de julio de 2019 (recurso de apelación 768/2018), las números 373 y 374, de 11 de septiembre de 2019, la sentencia nº 311, de 23 de junio de 2020; las sentencias nº 330 y 351, de 1 y 7 de julio de 2020; o la sentencia nº 567, de 7 de diciembre de 2020 (recurso de apelación 630/2019), referidas también a supuestos parecidos al que ahora nos ocupa en relación con documentos de reducción o supresión de la cláusula suelo y de renuncia al ejercicio de acciones.
Hemos de indicar, en primer lugar, que los documentos referidos por la entidad apelante en su recurso lo son de reducción durante un tiempo del tipo de interés, no conteniendo los dos primeros (de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011) ninguna renuncia al ejercicio de acciones, mientras que el documento de 12 de marzo de 2014 (documento nº 5 de la demanda) sí que contiene una renuncia a las reclamaciones judiciales o extrajudiciales ya planteadas, así como una renuncia a plantear nuevas reclamaciones.
En cuanto a los documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011, no cabe calificarlos como una transacción. En los mismos no consta ni se aprecia la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un procedimiento, ni los mismos reflejan una situación de incertidumbre, controversia o de litigio. No consta que la parte actora conociera las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de tales documentos, no constando que los demandantes conocieran al tiempo de dichos documentos la posibilidad de denunciar la abusividad de la cláusula suelo y de reclamar la restitución económica procedente, de modo que cuando los actores suscribieron los documentos referidos no consta que tuvieran conocimiento de que la cláusula suelo carecía de validez y de eficacia, no constando que la suscripción de los documentos viniera precedida de un pleno conocimiento por parte de los demandantes del carácter abusivo de la cláusula suelo y del alcance y efectos de su nulidad. Tampoco consta que se informara por la entidad apelante a la parte actora de la problemática de la cláusula suelo y de su presumible nulidad, ahora declarada en este procedimiento. No se advierte que los documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011 estén precedidos de una controversia a la que con ellos se ponga fin. Por lo tanto no cabe calificar de transacción los indicados documentos, puesto que no consta la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un procedimiento, sino que la entidad bancaria busca la posibilidad de evitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo impuesta al cliente sin dar a éste la información que la normativa al respecto le impone.
Y respecto del documento de 12 de marzo de 2014, consideramos que tampoco cabe calificarlo de transacción, y además no consta acreditado que se suministrara información a los actores sobre las implicaciones que conllevaba la renuncia a reclamar que contiene el mismo, lo que nos lleva a concluir que dicho pacto de renuncia no supera el control de transparencia al que hace referencia reiterada doctrina jurisprudencial, pues no consta que los demandantes dispusieran de la información pertinente que les permitiera comprender las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia que contiene el citado documento.
No consta, en definitiva, que los actores hubieran sido debidamente informados de las consecuencias económicas y jurídicas que les podría conllevar la aceptación de los documentos referidos en el recurso, por lo que debe ser mantenida la nulidad de la cláusula suelo declarada en la sentencia, nulidad que es una nulidad absoluta o de pleno derecho, insubsanable y no cabe la convalidación de una cláusula que resulta nula de pleno derecho.
Por lo tanto, los documentos referidos en el recurso no cumplen las exigencias de transparencia en tanto no consta que los demandantes consumidores dispusieran de la información pertinente que les permitiera comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban para ellos de tales documentos. Además, de conformidad con el artículo 82 del TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, y en nuestro caso no se practicó prueba por la entidad demandada tendente a acreditar la negociación individual de las estipulaciones contenidas en los documentos referidos en el recurso.
Tampoco consta que se informara a los actores de las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en los tipos establecidos en dichos documentos, no constando la puesta a disposición de los demandantes de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
Compartimos con la resolución apelada lo que se indica en la misma en relación con los documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011 sobre que nos encontramos ante documentos pre-redactados, elaborados por la entidad bancaria que en ningún momento alude a la posible nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato, compartiendo también con la juzgadora que no se acredita que la parte actora conociera y le fueran explicadas las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, como tampoco que se hayan cumplido las exigencias de transparencia y que no consta la existencia de un pleito entre las partes en aquel momento, ni situación de incertidumbre, ni concesiones recíprocas que pretendan evitarlo. Asimismo compartimos con la sentencia apelada lo que señala sobre que 'el prestatario tiene que ser informado del alcance y efectos jurídicos y económicos de lo acordado y la carga de la prueba de esa negociación transparente correspondía a la demandada, lo que no ha ocurrido en este caso'.
En cuanto al documento de 12 de marzo de 2014 (los otros dos documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011 no contienen renuncia al ejercicio de acciones), no consta la negociación individual de la cláusula de renuncia, ni tal cláusula de renuncia cumple las exigencias de transparencia, pues la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita que la parte actora dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban para la misma de tal cláusula.
Por lo tanto, en cuanto al documento de 12 de marzo de 2014 (documento nº 5 de la demanda), no consta acreditado que los actores hubieran sido informados de las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de la renuncia, de modo que la parte actora no dispuso de la información precisa para conocer el verdadero alcance económico y jurídico de dicha renuncia, no constando, en definitiva, que se hayan cumplido por la entidad bancaria las exigencias de transparencia en el citado documento.
Señala también la entidad recurrente que para que los acuerdos que indica pudiesen reputarse inválidos y carentes de efectos se tendrían que haber ejercitado acciones legales para que se declarase judicialmente la invalidez de dicho contrato, lo que no se ha hecho en el caso presente. Sin embargo no puede ser acogidas dichas alegaciones del recurso, pues hemos de tener en cuenta respecto de los documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011, que no consta que los actores hubieran sido debidamente informados de las consecuencias económicas y jurídicas que podría conllevarles la aceptación de los indicados documentos, esto es, no consta que se les hubiera informado de que la cláusula suelo inicial podía ser eventualmente abusiva y de las consecuencias que dicha nulidad habría de conllevar. No consta que se hayan cumplido respecto de los documentos de 24 de mayo de 2010 y de 20 de octubre de 2011 las exigencias de transparencia, no constando que se informara por la entidad apelante a la parte actora de la problemática de la cláusula suelo y de su presumible nulidad, ahora declarada en este procedimiento, por lo que debe ser mantenida la nulidad de la cláusula suelo que acordó la sentencia apelada. Hemos de tener en cuenta que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se extiende también a aquellos actos o negocios que traen causa directa de dicha cláusula y pretenden moderar o convalidar su ineficacia, de modo que la nulidad absoluta o de pleno derecho ha de extenderse necesariamente a los actos posteriores que tengan base en la misma cláusula. Por lo tanto la declaración de nulidad de la condición general originaria extiende los efectos de la nulidad a los actos o negocios posteriores que tengan su base en la misma. La cláusula suelo inicial es nula de pleno derecho, y al encontrarnos ante una nulidad de pleno derecho, absoluta e insubsanable, también diremos que es reiterada la jurisprudencia tanto comunitaria como del Tribunal Supremo que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no resulta preciso que sea invocada por el consumidor, habiendo declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, párrafos 110 y siguientes, que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir.
Tampoco consta que se hayan cumplido respecto del documento de 12 de marzo de 2014 las exigencias de transparencia, y no se probó que la parte actora conociese ni fuera informada de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba la suscripción del documento indicado y la renuncia al ejercicio de acciones que el mismo contempla. Además y como ya hemos señalado, la nulidad de la cláusula suelo es una nulidad absoluta o de pleno derecho.
Resulta además muy relevante para la resolución del motivo de apelación que analizamos la circunstancia de que la entidad demandada reconoció la existencia de la cláusula suelo y acordó la devolución de parte de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma, como así se observa en el documento nº 9 aportado con la demanda (obrante al folio 68 de los autos), de modo que la entidad demandada en dicho documento ha venido a reconocer la indebida aplicación de la cláusula suelo, lo que nos reafirma en la falta de validez de los documentos indicados por la misma en su recurso de apelación.
Consideramos, en definitiva, que en autos no hay elementos de prueba que permitan afirmar que la parte actora fue debidamente informada del alcance y trascendencia de la suscripción de los documentos referidos por la entidad apelante en su recurso, no constando, en definitiva, que se hayan cumplido por la entidad bancaria las exigencias de transparencia en los citados documentos pues no consta que los demandantes conocieran las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.
En cuanto a la cláusula suelo (cláusula sexta) inserta en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007, procede confirmar la nulidad de la misma, por abusiva, que fue declarada en la sentencia de instancia, compartiendo la Sala y dando por reproducidos los argumentos de la juzgadora de instancia, pues se trata de una cláusula que no cumple los requisitos de transparencia exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que no consta una real y efectiva negociación individual de la cláusula litigiosa, ni tampoco consta que la entidad ahora apelante hubiere proporcionado información a la parte prestataria que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y que le hubiera permitido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar la citada cláusula en la economía del contrato, información que no consta proporcionada.
En consecuencia, la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007 no cumple los requisitos de transparencia exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues no consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.
Control de transparencia que, como indica la STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018, 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Por la entidad demandada no se ha acreditado, en definitiva, la negociación individual de la cláusula suelo, ni tampoco consta acreditado que se hubiera proporcionado a los actores la información relativa a dicha cláusula al objeto de que pudieran conocer su relevancia y trascendencia económica y jurídica durante el contrato.
Por lo tanto, de la prueba practicada en este procedimiento no cabe considerar que la cláusula suelo haya sido objeto de negociación entre las partes, y la entidad bancaria no ha acreditado que la firma de la escritura pública estuviere precedida de una información sobre el significado y alcance de la relevancia económica y jurídica que les supondría a los actores tal cláusula durante la vigencia del contrato, no habiendo elementos probatorios que nos permitan sostener que hubo una efectiva y verdadera negociación de la cláusula suelo.
Se confirma también, por lo tanto, la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 18 de enero de 2007 que fue acordada en la sentencia apelada.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y de todos los motivos que en el mismo se articulaban.
VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE
Se confirma la sentencia de instancia.
Se imponen las costas a la parte apelante.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.