Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 319/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00312/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MJM

N.I.G.07026 42 1 2015 0004810

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000832 /2015

Recurrente: Consuelo , Roque

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: MARIA DEL CARMEN FERRER CAMACHO, MARIA DEL CARMEN FERRER CAMACHO

Recurrido: ENFIVEST S.L.

Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT

Abogado: MARGARITA PRATS MARÍ

S E N T E N C I A nº 312

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 832/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 319/2016, entre partes, de una, como parte actora apelante, Dª. Consuelo y D. Roque , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS MARI ABELLAN y asistidos por la Abogado Dª. MARIA DEL CARMEN FERRER CAMACHO; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad ENFIVEST S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CARMEN GAYA FONT y asistida por la Abogada Dª. MARGARITA PRATS MARÍ.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. María Abellán en nombre y representación de Roque y Consuelo contra ENFIVEST, SL, con condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que la expresada sentencia contiene fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 19 de octubre de 2016, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de reclamación de indemnización por incumplimiento contractual, por parte de D. Roque y de Dª. Consuelo , contra la entidad 'Enfivest, SL', en suplico de que se'dicte sentencia en la que se acuerden los siguientes pronunciamientos:

1º. Se condene a la demandada al pago de TREINA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS EUROS (36.400 €), en concepto de daños y perjuicios a mis mandantes por el incumplimiento contractual.

2º. Se condene a la demandada al pago del interés legal sobre la cantidad reclamada desde la fecha del incumplimiento contractual ocurrido el 30.07.2007.

3º. Se condene a la demandada al pago de las costas originadas en el presente procedimiento', fue contestada y opuesta por ésta ultima; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnico-valorativas, recayó Sentencia a 3 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. María Abellán en nombre y representación de Roque y Consuelo contra ENFIVEST, SL, con condena en costas a la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los Sres. Roque y Consuelo , alegando infracción de los arts. 1124 y 1101 del Código Civil , pues no se ha ejercitado acción alguna amparada en los arts. 1469 a 1472 del Código Civil , sino en la formulada según la demanda de indemnización, y que no procede la excepción de prescripción; error en la valoración de la prueba, respecto del interrogatorio del actor; infracción del art. 217 de la L.E.C . sobre la carga de la prueba, por falta de comunicación y de rectificación sobre que la vivienda se proyectase sin azotea transitable; que tal azotea, destinada a terraza, no fue entregada, y tal incumplimiento conlleva una indemnización que asciende a 36.400,- Euros; por todo lo cual interesa que se'dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son ingerentes y con expresa imposición de costas a la parte adversa'.

La representación procesal de la entidad 'Enfivest, SL', se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la sentencia impugnada no infringe los arts. 1124 y 1101 del Código Civil pues los actores no pretenden el cumplimiento o la resolución del contrato sino que pretenden la restitución del precio pagado por el derecho de uso de la cubierta de la vivienda, cuya acción se corresponde con la regulada en los arts. 1469 y 1472, con un plazo de prescripción de 6 meses; que no se ha valorado erróneamente la prueba practicada, pues los compradores no accedieron a la vivienda, incluso completamente terminada; que la consignación del derecho de uso en le escritura pública de compraventa correspondió a un error de transcripción en su elaboración; y subsidiariamente, que el valor de uso de la terraza se halla por el método de comparación y por operaciones similares, y ubicación; que los espacios exteriores descubiertos tienen valor cero; por todo lo cual interesa que'se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a los recurrentes'.

SEGUNDO.-Previene el art. 1101 del Código Civil que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', y, a la vez, el art. 1124 del mismo texto legal establece que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '.

El art. 1124.1 del Código Civil establece que: 'La facultad de resolver las obligaciones(rectius, del contrato)se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

La razón del precepto es que si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte.

La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1124.1 no es una condición; sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) o es ajeno a las partes contratantes (sobre todo, a la incumplidora).

Además, la condición, en cuento elemento accidental del contrato, requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola expresamente.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o nohaya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 , 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 ).

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrao bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a 'voluntad deliberadamente rebelde' a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico ('hecho obstativo') que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid. SSTS de 22 de diciembre de 2014 , 10 de julio de 2010 , 30 de octubre de 2009 , 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ). También, las SSTS de 10 de septiembre de 2012 (Pleno ), 28 de junio de 2012 y 18 de julio de 2013 han establecido una doctrina jurisprudencial sobre el art. 1124 CC , en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige de forma necesaria una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento por parte del deudor, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato. Así ocurre, además, en losPrincipios de Unidroit(art. 7.3.1 (2.b) y en losPrincipios de Derecho europeo de contratos(art. 8; 103.b).

De acuerdo con el art. 1124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato.

Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (se trata del denominadoius variandi:vid. 1124.2in fine).

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputable al demandado.

En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido.

Y, respecto de la compraventa, las obligaciones principales del vendedor consisten en:

1) Entregar la cosa vendida y -según lo dispuesto en el art. 1094- conservarla con'la diligencia propia de un buen padre de familia'hasta que efectúe dicha entrega.

2) Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.

Y el art. 1469 del Código Civil establece que: 'La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, mediante las reglas siguientes:

Si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que, en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble.

Lo mismo se hará, aunque resulte igual cabida, si alguna parte de ella no es de la calidad expresada en el contrato.

La rescisión, en este caso, sólo tendrá lugar a voluntad del comprador, cuando el menos valor de la cosa vendida exceda de la décima parte del precio convenido'; y el art. 1470 que: 'Si, en el caso del artículo precedente, resultare mayor cabida o número en el inmueble que los expresados en el contrato, el comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor cabida o número no pasa de la vigésima parte de los señalados en el mismo contrato; pero si excedieren de dicha vigésima parte, el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato';y el art. 1471 que: 'En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.

Esto mismo tendrá lugar cuando sean dos o más fincas las vendidas por un solo precio, pero si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló'; y en el art. 1472 que:'Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirán a los seis meses, contados desde el día de la entrega'.

Pues bien, en el supuesto específico de autos, este Tribunal no puede compartir la deducción que el Juzgador 'a quo' expone sobre que la acción ejercitada lo es de los artículos citados, acogida por la parte demandada, sino que se ejercita la acción de indemnizar, derivada del incumplimiento contractual de la compraventa del inmueble de referencia, y que la actora valora, por la no entrega del derecho de uso de terraza transitable en la azotea del edificio, como es de ver en hoja inicial formulatoria de la demanda, así consta en la propia escritura de compraventa, entre otros usos y disfrute privativos 'supropia azoteaque lesirve de terraza, que tiene su misma superficie y linderos',y asimismo en la escritura de modificación del título constitutivo, y cuya falta de entrega no es sino un incumplimiento contractual, pues no se trata de menor unidad o medida, sino de la inexistencia de un acceso a una terraza privada desde la misma vivienda, de todas formas sin destino y finalidad, pues la azotea debía ser transitable y no lo es, imposibilitando el uso privativo inicialmente ofrecido. Se desestima, pues, la excepción de prescripción a tenor de la acción ejercitada, sobre incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1124 del Código Civil ), más allá de una nueva rebaja del precio pactado, y con exclusión del art. 1472 del Código Civil .

TERCERO.-Por otra parte, no consta que antes, durante o finalizadas las obras, la demandada hubiese comunicado fehacientemente a los actores que definitivamente no les sería entregada una azotea transitable, en la superficie y condiciones pactadas con anterioridad, a modo de rectificación relevante del Proyecto; ni ha ofrecido solución a los actores en el acto de conciliación de 2 de julio de 2012, ni tras la reunión de burofax de 1 de agosto de 2014. Y no es de recibo que la parte demandada aluda que el problema viene del error cometido al confeccionar la escritura de final de obra, que chocantemente se arrastra desde el 28 de marzo de 2007, y cuya falta tenía prevista desde el inicio de las obras.

CUARTO.-A los fines de determinar la indemnización justa este Tribunal ha analizado detenidamente las tres periciales emitidas, y para su fijación se tiene en cuenta la oferta, la exclusividad del uso de la terraza, la falta de acceso a la misma desde la vivienda, la colocación de aparatos e instalaciones de Aire Acondicionado, y de calefacción, el carácter intransitable de la azotea, las ventajas y correlativa imposibilidad de uso, el perjuicio económico real y su superficie, con exclusión de la aplicación automática de un prorrateo en relación con las superficies, para fijar el exceso de precio, el método valorativo de comparación, la naturaleza de espacio exterior no cubierto, la comparación del bloque y la situación de la vivienda (piso NUM003 , nº NUM002 , tipo DIRECCION001 ), su valor de mercado, la zona concreta, los coeficientes de espacio descubierto, dificultades del acceso, y su propia descripción como que:'-DATOS DE LA FINCA-

FINCA DE SANT JOSEP DE SA TALAIA Nº : NUM000

IDUFIR: NUM001

Referencia Catastral:

URBANA: Vivienda piso con anejos

Orden: 12

-LOCALIZACIÓN.

Vía pública: DIRECCION000

Número: NUM002 Planta: NUM003

Código Postas: 7839

Superficie Construida: cincuenta metros, sesenta y seis decímetros cuadrados

Linderos:

Norte, entidad registral número NUM004

Sur, entidad registral número NUM005

Este, vuelo de la terraza de uso y disfrute privativo de la vivienda de la planta baja

Oeste, pasillo común

-DESCRIPCIÓN DE LA FINCA-

Tiene el uso y disfrute privativo de: una zona de la parte no construida del solar, destinada a plaza de aparcamiento cubierta señalada con el número NUM002 de 12'50 m2; otra zona destinada a plaza de aparcamiento descubierta señalada con el número NUM006 de 12'50 m2 y su propia azotea, que le sirve de terraza', su coeficiente anual de depreciación por antigüedad, vistas, su valor añadido, el coste de ejecutar el acceso, inicialmente previsto, la valoración del metraje como derecho de uso de la terraza, la imposibilidad actual de uso, su funcionalidad, y se han contrastado las técnicas de valoración, aplicadas por cada perito (Del Sr. Octavio , como f. 47 a 55; del Sr. Remigio - CD; y del judicial, Sr. Santiago como f. 81 a 90, y fotografías); así como sus aclaraciones y explicaciones en el acto del juicio; y complementado éstas con los conceptos y coeficientes que enseñan las Leyes del Suelo y Valoraciones, nº 8/2007, R.D.L. nº 2/2008, R.D. 1492/2011, R.D.L. 7/2015, Ley 6/1998, R.D.L. 1/1992, Llei nº 10/1990, Ley 6/1997, Orden ECO/805/2003 y Orden EHA/3011/2007, R.D. 1029/1993, por el que el valor del derecho de uso privativo de autos como predominante en lugar residencial, permiten adjudicar sobre los 50,66 m2 de azotea- terraza, no entregados, un montante indemnizatorio que asciende a15.258,- Euros.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán en representación de D. Roque y de Dª. Consuelo , contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 832/2015, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'Enfivest, SL', representada por el Procurador de los Tribunales D. César Serra González, CONDENAMOS a la entidad demandada al pago a los actores de la cantidad de15.258.- Euros, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º)NOprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.