Sentencia CIVIL Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 83/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00312/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0008350
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000721 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE MARIA SOTO CONTRERAS
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Victorio
Procurador: TERESA MORIÑIGO HIDALGO
Abogado: JUAN FRANCISCO MERCHAN MATEOS
S E N T E N C I A nº 312/19
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a once de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º
721/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9-Bis de Salamanca, Rollo de Sala N.º 83/2019; han
sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Bankia S.A, representada por el
Procurador Don José María Soto Contreras y bajo la dirección del letrado Don Borja Delgado Valdés y como

parte apelada-demandante- Don Victorio representada por la Procuradora Doña Teresa Moríñigo Hidalgo y
asistidos por el letrado Doña Juan Francisco Merchán Mateos.

Antecedentes

PRIMERO. El día 13 de noviembre de 2018 por el llamo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

TERESA MORIÑIGO HIDALGO en nombre y representación de D. Victorio , contra CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA (BANKIA S.A), representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA SOTO CONTRERAS debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de febrero de 2010, por la que se atribuye a la prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 537,07euros en concepto de gastos de notaría, 166,97 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, 333,50 euros en concepto de gastos de gestoría y 261,00 euros en concepto de gastos de tasación del inmueble hipotecado.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.



SEGUNDO. Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Don José María Soto Contreras en nombre y representación de la entidad Bankia S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que admita nuestro Recurso por todos o alguno de los motivos expuestos y se revoque la Sentencia impugnada, acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a Derecho y, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que la misma se opusiese al presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina solicitando a la Sala, que se dicte en su día confirme la Sentencia de instancia en todos sus términos, todo ello con expresa condena en costas a la apelante tanto de la Primera como de la Segunda instancia por su temeridad y mala fe para mi mandante, para los que solicito todos los efectos favorables que pudieran corresponderles.

Dicho escrito de oposición al recurso de apelación contiene un Primer otrosí digo con la siguiente redacción ' la Sentencia Nº 569/2018 recurrida de contrario, se omite involuntariamente que en nuestro escrito de Demanda se reclamaban las nulidades de las cláusulas quinta del préstamo hipotecario y octava de la novación relativas a imputación de gastos de constitución de ambos negocios jurídicos y que se condenara ' a la entidad BANKIA S.Aa estar y pasar por la anterior declaración y, al abono a la actora de cuantas cantidades ha abonado en exceso porla aplicación de la cláusula QUINTA -del préstamo hipotecario - y OCTAVA - de la novación -deimputación de gastos', advirtiéndose que la resolución judicial únicamente hace referencia al préstamo hipotecario y olvidándose de hacer alusión de pronunciamiento alguno sobre la novación, siendo válidos los mismos fundamentos de nulidad y sus efectos, se acude al tribunal 'ad quem' , dado el carácter ordinario de este recurso, en virtud de sus amplias facultades por lo que a su competencia se extiende, en principio, al conocimiento y resolución de cualesquiera cuestiones, fácticas y/o jurídicas, planteadas en la instancia.

Es por ello, por lo que en el ámbito de conocimiento viene determinado por el principio tantum appellatum quantum devolutum , lo que conduce a que la resolución que se dicte, venga sujeta a la exigencia de congruencia al propio suplico del recurso, como del suplico del escrito de la demanda, consecuentemente, sin crear reformatio in peius, es necesario pronunciamiento sobre este último, y siendo idénticos fundamentos de nulidad entre ambas cláusulas, el resultado de la resolución debe ser también idénticos.' Y termina solicitando para que una vez resuelva sobre el recurso de apelación, haga extensivo el fallo de su Sentencia a la nulidad y sus efectos de cláusula octava del contrato de novación de 06 de mayo de 2010 solicitada en nuestra Demanda

TERCERO. Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 83/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO Contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Salamanca, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por la declaración de nulidad total de la 'cláusula de gastos' del contrato objeto de Litis y los fundamentos jurídicos en que basa dicha declaración.

Las consecuencias que anuda el fallo de la sentencia a dicha declaración de nulidad en cuanto que condena a la entidad demandada a la restitución de los gastos de notaría, registro y la fundamentación jurídica en la que se basa dicha declaración y subsidiariamente, la condena al pago de intereses legales desde las respectivas fechas de pago de los gastos del préstamo.

En dicho recurso se termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se acuerde sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a Derecho.



SEGUNDO. Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 8 de febrero de 2010, 'gastos a cargo del prestatario' señalar lo siguiente.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las recientes Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.' En consecuencia, las cláusulas referidas de contrato de préstamo hipotecario de 8 de febrero de 2010 'Gastos a cargo de prestatario' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. No se puede deducir que esta negociación haya existido por el mero hecho de que fuera la parte actora fue la actora quien se dirigiera a la entidad financiera para la obtención de un préstamo.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude derivar la existencia de esta negociación individual.

En consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.



TERCERO. En relación a los gastos notariales que ascienden a 537,07euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En aplicación de esta doctrina los gastos de notaría (537,07 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por quien las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a los conceptos referidos deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia.



CUARTO. En relación a los gastos de registro que ascienden a 166,97 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En consecuencia, los gastos de registro se deben abonar por la entidad financiera, por lo que se ratifica el criterio adoptado en la Sentencia de Instancia.



QUINTO. En relación a los gastos de gestoría la intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de gestoría señalan: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En aplicación de esta doctrina la entidad demandada debe responder de la mitad de los gastos de gestoría que asciende a la suma de 166,75 euros, y no de la totalidad de estos (333,50 euros), por tanto, en relación con este pronunciamiento se estima el recurso de apelación en el sentido expuesto.



SEXTO. En relación al pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión del actor de que se le abone el importe de los gastos de tasación del inmueble que ascienden a la suma de 261 euros.

Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada y a falta de pronunciamiento específico del tribunal supremo sobre dicho concepto, tomamos como referencia el criterio recogido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, publicada en el BOE de 16 de marzo de 2019, y que entró en vigor a los tres meses de su publicación.

El artículo 14.1.e).i. de la citada Ley establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario. En consecuencia entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecerá el bien inmueble que garantice a devolución del préstamo y acreditar que dicha garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha el prestatario más allá de la efectiva concesión del préstamo.

En consecuencia no procede imputar el pago de estos gastos a la entidad demandada y en este extremo debe prosperar el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. En relación a la aplicación de intereses del artículo 1303, la sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios.

La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 se ha manifestado en el sentido de la resolución de instancia, asi se señala en la misma.

' 2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos . Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3 .-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ..................................................

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de efusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La parte apelada solicita por medio de la formula otro sí que los pronunciamientos de la sentencia relativa a la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 8 de febrero de 2010, se extiendan a la cláusula de gastos en concreto la octava de la escritura de novación hipotecaria de fecha 6 de mayo de 2010, ya que se solicitó en la demanda, pero que la sentencia omite todo pronunciamiento respeto a la novación señalada.

Sin embargo, esta petición no puede prosperar, ya que en realidad lo que se esta alegando es incongruencia omisiva en la sentencia y para que la misma pueda prosperar en caso de ejercitarse en recurso de apelación, requiere que en la primera instancia se solicite el complemento de la resolución. El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de cualquier resolución, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva (entre, SSTS de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , y 28 de junio de 2010 ).

En el presente caso esta doctrina se debe aplicar con mas rigor ya que no se utiliza para su ejercicio la vía del recurso de apelación, sino como se ha señalado es una petición que se efectúa mediante otro si digo al presentar escrito de oposición al recurso de apelación.

NOVENO.- Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador Don José María Soto Contreras en nombre y representación de la entidad Bankia S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ni 9-Bis de Salamanca de fecha 13 de noviembre de 2018 en el procedimiento Ordinario ni 721/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar la entidad demandada asciende a la cantidad de trescientos treinta y tres euros con setenta y dos céntimos 333,72), correspondientes a los gastos de registro y gestoría en los términos señalados, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.