Sentencia CIVIL Nº 312/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1261/2020 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001261/2020

NIG: 3803847120050009862

Resolución:Sentencia 000312/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000135/2005-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Carla; Abogado: Alfonso Francisco Delgado Rodriguez; Procurador: Raquel Guerra Lopez

Apelado: Cecilia; Abogado: Alfonso Francisco Delgado Rodriguez; Procurador: Raquel Guerra Lopez

Apelante: Clemencia; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

Apelante: Malvasia Agricola S.L.; Procurador: Carmen Guadalupe Garcia

SENTENCIA

Rollo núm. 1261/2020.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de abril de dos mil veintiuno.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 135/2005, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdo sociales y cese de administrador, y promovidos, como demandantes, por DOÑA Carla y DOÑA Cecilia, representadas por la Procuradora doña Raquel Guerra López y dirigida por el Letrado don Julio Pérez Hernández, contra la entidad MALVASÍA AGRÍCOLA S.L., representada por la Procuradora doña Carmen Guadalupe García y asistida por el Letrado don José Julio García Ramos Estarriol, y contra DOÑA Clemencia, representada por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y asistida del Letrado don Jesús Manuel González Fortes, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Juana Hernández Hernández dictó sentencia el veinticuatro de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA Carla Y DOÑA Cecilia representada por el Procurador de los Tribunales Doña Raquel Guerra López y asistida por el Letrado Don Julio Pérez Hernández contra MALVASIA AGRÍCOLA S.L. y Doña Clemencia representada por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen Guadalupe y asistida por el Letrado Don José Julio García Ramos y Doña Clemencia representada por el Procurador de los Tribunales Doña Paloma Aguirre López y asistida por el Letrado Don Jesús Francisco Marcos Hernández y en consecuencia: DECLARO que concurren las causas de nulidad alegadas por las actoras en los acuerdos adoptados por la Junta General de Socios de 30 de junio de 2003 por el que se aprobaron las cuentas sociales correspondientes al ejercicio del 2002 y que fueron depositadas por la administradora ante el Registro Mercantil en Agosto del 2003. La nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de 22 de julio de 2004 por el que se aprobaron las cuentas sociales correspondientes al ejercicio del 2002 y 2003.La nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de 20 de julio de 2005 por el que se aprobaron las cuentas sociales correspondientes al ejercicio del 2004. Procede cancelar los asientos registrales correspondientes y los depósitos de cuentas anuales derivados de los anteriores acuerdos declarados nulos mediante las comunicaciones o mandamientos dirigidos al Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife. Procede acordar el cese indefinidamente de doña Clemencia como administradora solidaria de la entidad Malvasía Agrícola S.L. por haber incurrido en vulneración de la prohibición de competencia. Sin costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por las representaciones de las parte demandadas en los que cada una de ellas interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba laimpugnación respectiva, dándose de tales escritos a las demás partes por diez días; en el plazo conferido la representación de las demandantes presentó sendos escritos en los que se oponía a los respectivos recursos presentados las demandadas.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección se acordó, una vez recibidas, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de febrero del año en curso, en el que se inició la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la celebrada el veinticinco de marzo pasado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas generales de socios de la sociedad demandada celebradas el 30 de junio de 2003, el 22 de julio de 2004 y el 20 de julio de 2005, así como el cese de la demandada DOÑA Clemencia como administradora solidaria de la entidad MALVASÍA AGRÍCOLA S.L. por haber incurrido en vulneración de la prohibición de competencia.

2. Dicha resolución ha sido apelada por las dos demandadas. La entidad demandada, tras aludir a los presupuestos procesales cumplidos de su recurso, funda su impugnación en las siguientes alegaciones:

(i) Insuficiencia de la fundamentación jurídica en la sentencia apelada para motivar la declaración de nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas de la entidad MALVASÍA AGRÍCOLA, S.L.

(ii) Cuestiones procesales que «mantenían su vigencia al momento de celebrarse el juicio», en concreto las referidas a (iŽ) la acumulación improcedente en una misma demandada de las dos acciones ejercitadas (de impugnación de acuerdos sociales, por un lado y, por otro, de cese de administrador), y (iiŽ) la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales la aprobación de cuentas de los ejercicios de 2002 y 2003, al transcurrir más de cuarenta días entre la celebración de las juntas y la interposición de la demanda.

(iii) En orden a las cuestiones de fondo (iŽ) la inexistencia de defectos de la convocatoria; (iiŽ) la inexistencia de vulneración del derecho de información; (iiiŽ) la procedencia de declarar bien realizadas las votaciones de cada una de las juntas impugnadas; (ivŽ) mayor interés de la copartícipe y anterior administradora (la otra demandada) en relación con el interés de las copartícipes demandantes.

(iv) Aplicación al caso de la doctrina de equivalencia de resultado o de efectos inútiles o estériles de la repetición de las juntas anuladas, por cuanto el cuaderno particional aportado a este procedimiento, y en el que se fija las participaciones de cada uno de los herederos, se deriva que DOÑA Clemencia tiene mayoría de capital social respecto de las demandantes ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2009 y 16 de marzo de 2010).

3. Por su parte, la Sra. Clemencia formula como «cuestione» en las que se fundamenta su recurso y partiendo de los «extremos no discutidos por las partes y especialmente por las demandantes ni por el juzgado» - en concreto de los contenidos en la escritura de constitución de la entidad BUTEN S.L.-, las siguientes:

(i) Falta de legitimación activa de las actoras para interponer la demanda, habiendo sido alegada en la contestación y tratándose de una cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por el propio tribunal, sin necesidad de ser alegadas por las partes, alegación que, a su vez, tiene como base dos submotivos: (iŽ) La falta de legitimación de las actoras conforme a la doctrina de los actos propios, de modo que las actoras no pueden manifestar disconformidad con la voluntad del causante, y (iiŽ) la falta de legitimación activa de las actoras por no ser partícipes de la sociedad y no actuar en nombre de la comunidad hereditaria.

(ii) De fondo: (i') No es aplicable el artículo 65 de la Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada al no existir intereses contrapuestos entre las sociedades como tampoco competencia entre las mismas en cuanto que MALVASÍA AGRÍCOLA es socia fundadora de la sociedad BUTEN, S.L. y esta no puede resultar perjudicada ya que la apelante era partícipe de MALVASÍA AGRÍCOLA S.L. pero no de BUTEN, S.L. (iiŽ) No es aplicable el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) por cuanto la actuación de los administradores, concretamente la demandada, no es por cuenta propia ni ajena, como exige el artículo, sino e nombre y representación de MALVASÍA AGRÍCOLA. (iiiŽ) Se constata la existencia de error en la sentencia de instancia al considerar que no existe acto expreso por parte de MALVASÍA AGRÍCOLA que autoriza a mi representada para ser administradora de la sociedad BUTEN S.L. (ivŽ) Para el caso que se considerase aplicable el artículo 65 LSRL, habrá que entenderse que existe autorización expresa por parte de MALVASÍA para que mi representada fuera administradora en la sociedad BUTEN, S.L.; MALVASÍA es propietaria del 48,38 de BUTEN desde su constitución. (vŽ) Ausencia de perjuicio para la sociedad MALVASÍA AGRÍCOLA S.L. En la vista celebrada se acreditó que los precios de la adquisición de la uva que produce dicha sociedad son comprados por BUTEN S.L. por un precio fijado por la administración, lo cual evita cualquier tipo de operación societaria que suponga un quebranto para el patrimonio de la sociedad.

4. Las demandantes se han opuesto a los recursos formulados resaltando, frente a ambos y por un lado, la mala fe de las partes apelantes pues no se ha adoptado ninguna medida de separación de la demandada de su cargo de administradora pese a su condena penal por un delito de falsedad documental, destitución que ha de llevarse a cabo «por imperativo legal pues dicha condena constituye una causa de exclusión del cargo de administrador societario»; y por otro lado, en la extemporaneidad de ambos recursos, pues la petición de subsanación y complemento de la sentencia dictada se formuló fuera de plazo y motivó su inadmisión, presentándose el escrito de interposición de ambos recursos cuando ya había trascurrido el plazo para su interposición.

Por lo demás y en lo que se refiere al recurso interpuesto por doña Clemencia, denuncian en primer lugar la introducción de hechos nuevos que no fueron planteados en la contestación a la demanda; en segundo lugar, niegan la falta de legitimación activa de las demandantes y consideran que no es aplicable al caso la doctrina de los actos propios en la que se apare las recurrentes para cuestionar su legitimación; en tercer lugar, niegan, en contra de lo sostenido por la apelante, que no exista conflicto de intereses pues el conflicto que trata de evitar la norma no es solo la disputa de clientes sino también los conflictos de intereses derivados de las relaciones entre sociedades.

En lo que concierne al recurso de la entidad demandada, insisten las actoras en la improcedencias de las alegadas falta de fundamentación jurídica de la sentencia e indebida acumulación de acciones (matizando respecto de estas que la apelante no puede cuestionar ahora la falta de conexidad entre las acciones acumuladas, pues no fue ese presupuesto el que se alegó como base de esa excepción fundada, únicamente, en el carácter especial de la procedimiento de impugnación de acuerdos sociales), así como la de caducidad de las acciones entabladas, manteniendo que el plazo aplicable es el del año. En cuanto al fondo, refutan los argumentos del recurso acerca de que no se privó indebidamente del voto a las apeladas, así como, finalmente, que la doctrina del resultado útil en la que también se ampara el recurso es una cuestión nueva que no fue planteada en primera instancia ni, por ello, cabe tampoco ahora.

SEGUNDO.- 1. Planteados el recurso y la segunda instancia en los términos mencionados, hay que pronunciarse, en primer lugar, sobre las cuestiones previas alegadas por las apeladas referidas a la mala fe y a la inadmisibilidad de los recursos, pues de ser realmente inadmisibles ni siquiera podría entrarse en su análisis.

2. Sin embargo, no concurre la causa de inadmisibilidad denunciada. El plazo de interposición del recurso comienza a contarse, en el caso de que se haya formulada una petición de aclaración -en sentido amplio- de la sentencia, cuando se resuelve esta petición ( art. 266.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de modo que, en este caso, computando desde tal fecha el plazo, no ha existido interposición extemporánea. Puede ser que una petición de aclaración realizada claramente fuera de plazo y formulada con la intención desviada de ampliar artificiosamente el plazo legal de interposición del recurso, no implique la interrupción del plazo para recurrir ni su ampliación (buscada en fraude de ley proscrito en el art. 6.4 del Código Civil), pero es que aquí ni siquiera hubo petición extemporánea pese a lo consignado en el propio auto resolución de la aclaración.

3. En efecto, si la notificación se produjo el día 11 de febrero de 2020, el plazo de cinco días para presentar la petición comenzó a computarse al día siguiente ( art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-), de modo que excluyendo los inhábiles (núm. 2 de este precepto), concluyó a las veinticuatro horas del día 18 de febrero siguiente (precepto citado), y el art. 135.5 permite la presentación de escritos, sujeta a plazos, hasta las quince horas del día hábil siguiente del vencimiento del plazo. En este caso la petición de aclaración fue presentada antes de las quince horas del día 19 de febrero y, por tanto, dentro de plazo.

4. Por otro lado, la sentencia penal ya dictada en la que se condenó a la demandada por delito de falsedad al redactar el acta de la junta para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2002, tiene su repercusión y produce efecto prejudicial respecto de la acción de impugnación de acuerdos, pero no así en la del cese de administrador, y ni siquiera en el caso de implicar esa sentencia, como señala la parte apelante, el cese de la demandada como administradora de la sociedad también demandada; en realidad ese cese consecuente una condena penal debe acordarse, en su caso, en el seno de la ejecución de dicha sentencia en el proceso de tal clase en el que haya recaído, pero aquí ni siquiera se acordó en la sentencia penal; tampoco puede acordarse con esa base pues no representa el fundamento de hecho y jurídico -la causa petendi- de la acción ejercitada que, por lo demás, debe resolverse, de acuerdo con el principio de perpetuación de la jurisdicción - art. 413 de la LEC-, atendiendo a la situación existente en el momento de la presentación de la demanda. Ciertamente no es ese el sentido y la finalidad de la alegación, pero es que, en realidad, el hecho de que no se haya producido el cese por esa condena carece de relevancia determinante en este proceso, y en caso de que realmente sea procedente debe impetrarse la exclusión por los trámites que procedan.

TERCERO.- 1. Siguiendo un orden lógico procesal en el análisis de los recursos, deben analizarse con carácter previo sus alegaciones procesales, comenzando por las que integran presupuestos subjetivos del proceso (en concreto, las relativas a la falta de legitimación de las demandantes), para examinar seguidamente las que se refiere a requisitos objetivos o temporales de la acción (es decir, a su caducidad), continuando con el estudio de las que conciernen a las condiciones para el ejercicio simultáneo y conjunto de las acciones planteadas (las referentes a la acumulación), y finalizar con las que integran infracciones procesales supuestamente cometidas durante la sustanciación del proceso y más concretamente en la sentencia dictada (es decir, la que tiene por objeto la falta de fundamentación jurídica de esta).

2. Con relación a la excepción de falta de legitimación activa, referida exclusivamente a la acción de cese del administrador y únicamente opuesta por la administradora demandada, conviene precisar que esa excepción fue renunciada expresamente por ambas demandantes en la audiencia previa como consecuencia de circunstancias sobrevenidas (en concreto, la partición de la herencia del causante de las actoras) y ni siquiera se pronuncia sobre ellas la sentencia apelada, de manera que recuperar ahora esa alegación es contraria al carácter devolutivo del recurso de apelación, que es consustancial al mismo. Aunque sin manifestarlo de manera expresa, la recurrente trata de soslayar esa objeción bajo la consideración de que se trata de un defecto que puede apreciarse de oficio; sin embargo, ello es así únicamente en determinados supuestos, en concreto, cuando la ausencia de legitimación se produce por carencia de acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2007, dictada precisamente un recurso frente a una sentencia dictada por esta Audiencia), lo que no es el caso, de manera que ya de principio el motivo debe desestimarse.

3. Por lo demás, tampoco no se podría estimar con la base con la que se articula; en efecto, la alegación se presenta bajo dos facetas: de un lado, por no ser conforme la pretensión deducida con la voluntad de su causante manifestada a través de sus propios actos más que como una excepción propiamente procesal; de otro lado, por no ser partícipes de la sociedad y no actuar en nombre de la comunidad hereditaria.

4. De esas dos facetas solo la segunda, y muy limitadamente, plantea un problema estricto de legitimación (que viene conferida, de acuerdo con lo establecido en el art. 10 de la LEC en relación con el art. 230.2 de la Ley de Sociedades de Capital - LSC-, por la condición de socio de la sociedad de cuya administradora se pretende el cese), pues la primera suscita una cuestión relativa a la existencia de un hecho excluyente de la pretensión, en concreto, un acto propio contrario a su ejercicio, de manera que como tal hay que examinarlo al analizar la procedencia de tal pretensión y no como un presupuesto subjetivo del proceso.

4. La falta de legitimación tampoco puede estimarse bajo la segunda faceta, pues no cabe duda de que las demandadas, como titulares (en proindiviso) de participaciones sociales de la sociedad mencionada, se encuentran legitimadas al margen de que esa titularidad le venga conferida bien como herederas bien como legatarias, lo que se analizará más adelante, y al margen de que hayan manifestado o no actuar en beneficio de la comunidad pues esa manifestación no es determinante para su legitimación en la medida que su propia actuación conjunta es ya expresiva de su actuación en ese beneficio cuando son todas las titulares de la comunidad.

CUARTO.- 1. Tampoco se ha producido la caducidad de la acción, referida en exclusiva a la de impugnación de acuerdos sociales, y a los acuerdos a los que se reduce (los aprobatorios de las cuentas de los ejercicios 202 y 2003), y basada en el transcurso del plazo de 40 días establecido en Ley de Sociedades Anónimas (a la que se remite, en este aspecto, la Ley de Responsabilidad Limitada) aplicable en este punto, al tratarse de acuerdos anulables (art. 116.2 de la mencionada Ley, recogido ya en el art. 205 del Texto Refundido 1/2100, que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, actualmente en vigor).

2. No hay en esta materia una diferencia apreciable entre la regulación en la normativa anterior -que es la aplicable al presente caso- y la contenida en el Texto Refundido de la ley actualmente en vigor (ni podría haberla a menos que se hubiere incurrido en un ultra vires por exceder los términos de la delegación en orden a regularizar, armonizar o aclarar las normas a refundir, lo que no es el caso), normativa en la que se distingue entre acuerdos anulables y nulos (y, dentro de estos, los contrarios al orden público) sujetándolos aun distinto plazo. En este caso, no cabe duda de que la impugnación parte de la base del carácter nulo de los acuerdos impugnados (y, uno de ellos contrario al orden público, en la medida que se ha instrumentado a través de la comisión de un delito) y no anulable como entiende la apelante, pues en realidad se sustenta en su adopción sin admitir los votos de determinados socios con derecho a participar en la votación, lo que integra una vulneración legal determinante de su nulidad y no simplemente de su anulabilidad.

3. A esta conclusión no obstan las consideraciones de la apelante sobre la titularidad de las participaciones y el título de su adquisición por las actoras (herencia o legado) que atañen mas bien a la calificación de la votación (como nula o eficaz) que si bien puede tener relevancia a los efectos de la decisión sobre el fondo de la pretensión de impugnación (si es que la tiene), carecen de esa relevancia sobre la decisión de la caducidad que hay que resolver sobre la base la pretensión tal y como ha sido deducida, y al margen de su procedencia.

4. Sobre esta base el plazo de aplicación es el de un año, cumplido al margen de la fecha inicial de su computo, es decir, tanto si se tiene en cuenta como tal la de la adopción o bien la de la publicación en el BORME.

QUINTO.- 1. La cuestión de la indebida acumulación de acciones presenta algunos aspectos novedosos con relación a su planteamiento en primera instancia, como apunta la parte apelada, pues en primera instancia se fundó en el carácter especial del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, al que no sería acumulable, precisamente por sus especialidades, otro tipo de acciones; sin embargo y resuelto en la sentencia que una vez promulgada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ese procedimiento ha perdido se carácter especial, la apelante reproduce la excepción pero basada ya en la ausencia de la conexidad entre las acciones ejercitadas, conexión que integra un requisito para la procedencia de la acumulación según el art. 72 de la LEC, lo que da pié a la apelada para oponer que se trata de «un argumento nuevo que no fue planteado en la contestación a la demanda» y que no cabe plantear por primera vez en el recurso.

2. Se puede plantear algunas dudas sobre si esta alegación, en los términos en los que se articula en esta segunda instancia, integra una «cuestión nueva» incompatible con el carácter y la esencia del recurso de apelación, o bien es un argumento jurídico nuevo que tiene encaje en este recurso por no suponer la introducción ex novo de un hecho no alegado previamente - que representa el núcleo de la «cuestión nueva» vedada en el recurso por suponer una clara indefensión-, sino que sobre la base de los hechos ya articulados, se trata de determinar si es aplicable o no la norma que da cobertura a la acumulación, lo que representa un mero «argumento» (que es el término empleado en alguna ocasión por la parte apelada) jurídico de refutación de una decisión de la sentencia.

3. Esas dudas deben disiparse, a entender de esta Sección, poniéndolas en relación con la actuación procesal de la propia parte que propuso la excepción, así como del tratamiento procesal de la misma, en función además de su trascendencia en la producción efectiva de una verdadera indefensión material.

Pues bien sobre esta base hay que poner de relieve que, aunque en la sentencia apelada se haga una referencia a ella, la excepción fue resuelta oralmente en el acto de la audiencia previa en el sentido de desestimarla (con el mismo argumento reflejado después en la sentencia, en concreto con base en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018) sin que la parte formulara, ante esa decisión, ningún tipo de protesta ni interpusiera recurso de reposición, lo que permite entender que la decisión quedó consentida y, por ello, firme. Ciertamente, el tenor literal del núm. 2 del articulo 210 de la LEC impone la obligación general de plasmar por escrito las resoluciones orales, pero exime de esa obligación si todas las partes del procedimiento estuvieren presentes en el acto y «expresaren su decisión de no recurrir», de manera que, en principio, bastaría guardar silencia para que el tribunal debiera de extender por escrito todas sus resoluciones orales.

Sin embargo, la mayoría de la práctica judicial ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, -Sección 9ª- de 7 de mayo de 2013, y auto de la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 11ª- de 2 de febrero de 2006), se inclina por una interpretación sistemática de los apartados 1 y 2 del artículo 210 de la LEC, que permite alcanzar una conclusión contraria. Esto es, las partes que quieran reservarse el derecho a recurrir la resolución deberán anunciar esa intención de forma expresa -si quiera sea formulando protesta- no consintiendo en la audiencia previa la decisión oralmente adoptada por el Juzgado, manifestación expresa que activaría la obligación de notificar la resolución por escrito a los efectos de que pudiera recurrirse. En este caso y al no haberse obrado así con relación a la decisión oral adoptada en la audiencia previa sobre tal excepción, hay que entender que esa decisión ha quedado consentida y firme.

4. Por otro lado, la decisión a adoptar en caso de haberse estimado la inadmisibilidad de la acumulación, habría sido la prosecución del proceso «respecto de la acción o acciones que, según la resolución judicial, puedan constituir el objeto del proceso», y nada impide que sea precisamente la acción opuesta frente a la parte demandada que ahora plantea la acumulación la que puede constituir el objeto del proceso con lo que ni siquiera su estimación podría conducir a satisfacer su interés con la articulación de la acumulación. Pero es que, además, tampoco se advierte que la acumulación indebida, en caso de merecer esa calificación, haya generado algún tipo de indefensión, ni que haya limitados sus derechos de contradicción (en lo concerniente a formular alegaciones y proponer prueba) en el presente procedimiento, ni el modo en el que esos derechos procesales se han visto constreñidos en este caso por dicho motivo.

5. Todas esas razones conducen igualmente a desestimar esta alegación del recurso.

SEXTO.- 1. La insuficiencia de fundamentación jurídica en la sentencia apelada para motivar la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados integraría una suerte de incongruencia (la denominada ex silentio en la doctrina y jurisprudencia) con infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC que reclama una motivación expresa en las sentencias que se dicte, que, a entender de la entidad apelante, no concurriría en el presente caso pues no contiene «una ratio decidendi» que permita las razones por las que se declaró la nulidad de los acuerdos impugnados.

2. Dicha infracción se habría cometido al dictarse la sentencia, con lo cual y de concluir en su existencia, la consecuencia no seria una automática desestimación de la demanda en lo concerniente a la impugnación de los acuerdos, sino que el tribunal de la apelación, tras la revocación de la sentencia, tendría que pronunciarse sobre «la cuestión o cuestiones que fueren objeto en el proceso» ( art. 465.5 de la LEC), pudiendo llegar a la misma decisión que la adoptada en la sentencia inmotivada.

3. Al margen de lo anterior tampoco puede estimarse esta alegación que se formula de modo un tanto retórico y sin expresar, a su vez, las razones por las que no se pueden llegar a conocer la justificación, de hecho y jurídica, de la decisión de la sentencia apelada. En realidad, basta una somera lectura de esta para percatarse de la que la sentencia apelada declara la nulidad de los acuerdos porque se adaptaron privando a las demandantes de su derecho a votar, derecho que le correspondía por su condición de socios participes de la sociedad, con lo cual se infringió el precepto legal que otorga ese derecho haciendo nulo el acuerdo adoptado sin su concurso. Pues bien, se podrá o no estar de acuerdo con esos argumentos, y se podrá negar o discrepar de la condición de socios de las demandantes, o de la titularidad de la participaciones por su parte virtud de la sucesión hereditaria o de la forma, inadecuada, en la que pretendía hacer valer sus derechos, pero ello nada tiene que ver con el déficit de motivación de la sentencia apelada, pues en ella se ofrece una clara fundamentación jurídica de su decisión al margen de que se considere correcta, pues el juicio al respecto se integra ya en la cuestión del fondo de la acción y es ajeno a la infracción denunciado.

SÉPTIMO.- 1. En lo que se refiere a las cuestiones de fondos, el recurso de MALVASÍA S.A. insiste en la inexistencia de defectos en las convocatorias y de vulneración de derechos de información, que lógicamente hay que referir a las juntas de 2004 y 2005, pues la de 2003 ni siquiera se llegó a celebrar en los términos legalmente requeridos y el acta de la misma ha dado lugar a la condena penal de la demandada por delito de falsedad en documento mercantil. Es cierto que los defectos de la convocatorio son inexistentes, pero la impugnación de los acuerdos sociales no se fundó en la demanda en tales defectos, de manera que poco hay que señalar al respecto, como tampoco sobre las supuestas deficiencias en la información, pues pese a algunas referencias aisladas con relación a la última de las juntas impugnadas son marginales y no hay un fundamento claro de la impugnación en esa circunstancias (no se integra en la causa petendi).

2. En realidad, la cuestión esencial es la atinente a las votaciones para la adopción de los acuerdos impugnados, en las que no participaron las demandantes pese a su condición de herederas de uno de los socios que había fallecido en el momento de la celebración de las juntas. Al respecto la apelante sostiene que siguiendo «los criterios de la comunidad germánica y por ello aplicando el principio de mayor interés, y siendo evidente que las demandantes no fueron legatarias sino herederas, procede declarar bien realizadas las votaciones», y ello en función de lo dispuesto en el art. 35 de la LSRL, pues insiste en el mayor interés de la administradora y demandada en relación con el interés de los copartícipes demandantes en esa comunidad; es decir y al ostentar pretendidamente el mayor interés en esta, se habría atribuido la facultad de representación y autodesignado como representante de la comunidad hereditaria titular de las participaciones sociales en las juntas, con lo cual la votación se habría llegado a cabo en la forma legalmente procedente.

3. Sin embargo habría que matizar que la administradora, cónyuge viudo del titular de las participaciones sociales que, a su vez, era el padre y causante de las actoras, no fue instituida heredera en el testamento de este sino que, sin perjuicio o al margen de la cuota legal usufructuaria sobre el tercio de mejora que le correspondía como legítima, únicamente se le legó, con cargo al tercio de libre disposición, un bien inmueble (integrado por dos parcelas de terreno y una construcción), de manera que tenia la condición de legitimaria y legataria, no de una parte alícuota, sino de un bien concreto y determinado pues no se le legó el tercio de libre disposición sino un bien con cargo a este tercio.

4. Pues bien sobre esa base y al margen de que en tales circunstancias la administradora de la sociedad y cónyuge viudo contara con un mayor interés en la herencia o en la comunidad de herederos (ni siquiera sobre la base de una concepción germánica de la misma), la cuestión reside más bien en determinar si el cónyuge viudo, en esa condición de legitimario y legatario de cosa cierta, es o era miembro de la comunidad de herederos surgida al fallecimiento de su marido.

5. La solución a esa cuestión (que no solo es teórica sino también práctica pues, por ejemplo, si el legitimario que no es heredero no responde personalmente de las deudas del difunto) no viene dada por la circunstancia de que el Código Civil emplee en determinados preceptos los términos «herederos forzosos» ( arts. 806 y 807 del CC), pues se trata de una terminología inexacta, sino por la circunstancia de que el llamamiento, por ley o por testamento, haya sido como sucesor a título universal. La posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es la de que el legitimario no ha de ser forzosamente heredero como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2003 (o en las anteriores de 20 junio 1986, 20 febrero 1981 y 8 mayo 1989), pues la legítima no equivale a cuota de herencia, por lo que es preciso haber probado la cualidad de heredero mediante testamento o declaración de herederos. Es decir, el legitimario podrá recibir su porción por cualquier título (heredero, legatario o donatario) y no tiene derecho a una cuota de la herencia propiamente dicha ya que la legítima se calculará en atención al activo liquido resultante una vez deducido el pasivo.

Hay que examinar, pues, las circunstancias del presente caso en el que el causante, en el testamento otorgado, lega a su cónyuge dos parcelas de terreno con cargo al tercio de libre disposición «sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria», pero «instituye y nombra únicas y universales herederas, por partes iguales» a sus hijas, las demandantes. Es decir, el cónyuge es legatario de un bien determinado (las dos parcelas) con cargo al tercio de libre disposición, y no de este tercio, ni tampoco es instituido heredero pues las «únicas» instituidas son su hijas, de manera que ostenta solo la condición de legitimario (sucesor forzoso) pero no de heredero, ya que no es sucesor a titulo universal al no haber sido instituido expresamente como heredero por el cónyuge fallecido en su testamento.

6. Sobre esta base decaen los argumentos en los que se funda el recurso; si la administradora no tenía la condición de heredera ni, por tanto, de miembro de la comunidad hereditaria, mal podía erigirse en la partícipe con mayor interés en dicha comunidad, ni arrogarse la posibilidad de designar al representante de la misma en las juntas, lo que únicamente correspondía a las actoras en su condición de herederas, y estas designaron a una de ellas al efecto ( art. 35 de la LSRL) sin que se le permitiera ejercer su derecho al voto. Siendo ello así, las votaciones fueron contrarias a la ley y, por tanto, los acuerdos derivados de tales votaciones ilegales son nulos, justamente por haberse adoptado infringiendo la norma legal que reconoce el derecho al voto del socio participe de la sociedad en la junta general ( art. 53.4 de la LSRL y art. 188 de la LSC).

7. A la declaración de nulidad no se opone la alegación sobre la doctrina de la equivalencia del resultado que se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo que cita la apelante en su recurso, referidas al resultado del recurso de casación en función de los diferentes motivos en que se funda (de forma que la estimación de alguno no excluye la misma decisión por la influencia del otro), lo que nada tiene que ver con el presente caso. Aquí, para adoptar la decisión debe estarse, en virtud del principio de perpetuación de la jurisdicción ( art. 413 de la LEC) que es consecuencia de la litispendencia, al estado de las cosas en el momento de admisión de la demanda, al margen de las vicisitudes que hayan podido trascurrir por la duración del proceso (muy dilatada, pero debida a su suspensión por prejudicialidad penal).

OCTAVO.- 1. De los argumentos de fondo del recurso sobre la pretensión estimada de cese de la demandada como administradora por infringir la prohibición de competencia, algunos hacen referencia a determinados hechos excluyentes de tal pretensión como la autorización tácita de la entidad MALVASÍA para ser administradora de BUTEN, lo que entronca más o menos directamente con la invocación ya mencionada de los actos propios del causante de las actoras (a los que también se encontrarían vinculadas estas en su condición de causahabiente de quien «ha creado estado»), incompatibles con la legitimación activa de las actoras, así como la ausencia de perjuicio para la actividad de MALVASÍA.

2. Sin embargo no se trata propiamente de hechos excluyentes de la pretensión; primero porque la existencia de la autorización tácita, y los actos propios del causante de las actoras, habría que referirla al cargo de administrador mancomunado (junto con dicho causante y con un tercer socio) de la demandada en la sociedad pretendidamente competidora; es decir, el cambio producido en el régimen de la administración de esta sociedad, excluye una autorización tácita, que hay que entender proyectada exclusivamente a una administración mancomunada, al igual que la proyección de la doctrina de los actos propios solo puede extenderse a este régimen de administración, precisamente para evitar un cambio, pero carece de fundamento cuando el estado de las cosas ha variado.

Por otro lado la existencia o no de un perjuicio real y ya causado o consumado, no es un elemento determinante del cese y ello al margen de que en la sentencia se aluda a determinadas actuaciones que han podido generar un perjuicio efectivo (por ejemplo, la falta de reclamación de los créditos de los que es titular la sociedad demandada frente a la sociedad administrada por la Sra. Clemencia); el cese es la consecuencia de la prohibición de competencia al margen de los efectos que esta conducta haya podido generar, pues se trata más bien de una decisión preventiva (y no exclusivamente sancionadora) con la que se pretende evitar que ese perjuicio se produzca por una actuación desleal del socio; es decir (y como se ha señalado en la doctrina), la interdicción de competir se presenta como una conducta de riesgo del interés social y, por tanto, la actividad competidora resulta desleal aunque el daño no llegue a producirse.

3. En realidad, la cuestión principal que se plantea es la de si existe realmente, o puede existir, una competencia nociva para los intereses de la sociedad administrada por el demandado, generando una situación de conflicto de intereses en la administradora demandada, que arriesga gravemente el deber de lealtad que le corresponde con la sociedad que administra por el daño que le puede ocasionar en la actividad competidora con esta; este daño, como se ha señalado, no se funda en que sea actual, sino en que sea real y se origine por una contraposición de intereses, valorada a través de las circunstancias del caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1982).

Precisamente lo que alega la apelante es que, en función de las circunstancias específicas de este caso, no es aplicable el art. 65 de la LSRL (que se corresponde con el art. 230 de la LSC) al no existir intereses contrapuestos entre las dos sociedades administradas por la demanda ni competencia entre ellas, pues MALVASÍA es socia fundadora de BUTEN y no puede resultar perjudicada. Es decir, la sociedad administrada por la Sra. Clemencia (BUTEN S.L.) se encuentra participada también en un alto porcentaje (el 48,83 %) por MALVASÍA, y en aquella no tiene participación directa como socia la Sra. Clemencia, sino indirectamente a través de esta sociedad que es participada, a su vez, exclusivamente por esta y por las actoras (anteriormente por el padre y causante de estas). En función de ello, cabría entender que no existe un verdadero conflicto de intereses entre la sociedad que administra y la propia administradora por el hecho de serlo también de otra en la que aquella es socio mayoritario, porque su interés personal coincide plenamente con el del MALVASÍA, al radicar precisamente en la obtención de mayores rendimientos en la sociedad de la que es socio y no en la otra sociedad que administra y de la que no es socio partícipe.

Es decir, no se concibe una competencia ilícita frente a MALVASÍA en la actuación de la administradora en la sociedad BUTEN en perjuicio de aquella. Y añade la parte apelante que su actuación «no es por cuanto propia o ajena» como exige el precepto citado, pues actúa por cuenta de la primera de las sociedades que, a su vez, es socio de la segunda.

4. Con esa argumentación no se viene a poner en entredicho que no puede existir una competencia prohibida entre una y otra sociedad por el hecho de que la actividad de una sea complementaria de la otra, sino por la vinculación existente entre ambas sociedades, lo que puede entroncar con la cuestión, nada clara, de la posibilidad de una competencia prohibida entre sociedades del mismo grupo, dada la participación de MALVASÍA S.L. en BUTEN S.L.. Sobre este extremo, un sector de la doctrina niega la existencia de la relación de competencia entre sociedades pertenecientes al mismo grupo que operan en el mismo mercado relevante como consecuencia de la dirección económica unitaria que caracteriza al grupo o, si existiese tal relación de competencia, considera que ésta sería meramente formal, de manera que, faltando en tales casos el presupuesto objetivo de aplicación de la prohibición de competencia, no habría lugar para su aplicación; conclusión a la que llega este sector tanto cuando entre las sociedades implicadas exista una relación de control absoluto como cuando en la relación de grupo el control sea relativo por existir socios minoritarios externos al grupo portadores de un interés opuesto al del grupo.

Lo que ocurre es que en este caso no existe propiamente un control absoluto con inexistencia de riesgo de conflicto, pues MALVASÍA no cuenta con una porcentaje de participación en BUTEN superior al 50% que le permita poseer la mayoría de los derechos de voto ( art. 42.1 del Código de Comercio), con lo cual n se eliminaría la existencia del interés concurrencial entre la sociedad y el administrador, pero en sentido inverso al pretendido. Es decir, parece que el conflicto de interés concurrencial existiría más bien entre BUTEN y su administradora en cuanto que esta es también administradora de MALVASÍA (cuyo cese como administradora de aquella podrían solicitar sus socios -los de BUTEN-, lo que no han hechos), pero no entre esta y la apelante por cuanto que ambas comparten un mismo y único interés por las razones señaladas por la parte apelante. Es decir, la sociedad vinculada con la demandada es MALVASIA que, a su vez, participa como socio (con un 48,83 % de sus participaciones) en BUTEN.

5. Sobre esta base entiende la Sala que el recurso debe estimarse en este punto por las razones esgrimidas por la apelante, pues en definitiva no se da el supuesto de la contraposición de intereses, como consecuencia de la vinculación entre la demandada con MALVASIA, de manera que actúa por cuenta de esta que, a su vez es socio de la segunda tal y como señala la parte apelante. Vistas las circunstancias especificas del caso, no puede considerarse que exista una competencia concurrencial cuando la actuación de la administradora tiende al interés de la sociedad con la que se encuentra vinculada y que integra el suyo propio en cuanto que es socio partícipe de esta, pero no de la otra que también administra y que es participada mayoritariamente por aquella.

Por lo demás, ello no significa que la actuación del administrador no pueda generar un perjuicio a la sociedad (por ejemplo, por no reclamar el crédito de una sociedad contra la otra), pero esa actuación se encuentra sujeta al ámbito de la responsabilidad del administrador por su gestión (a través del ejercicio de la acción social de responsabilidad), sin que encuentre su causa (o el titulo de su responsabilidad) en una actividad concurrencial prohibida, ni entra en el marco del art. 230 de la LSC sobre la esta competencia prohibida que puede determinar el cese en el cargo a petición de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada

NOVENO.- 1. En función de lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Clemencia y desestimar el interpuesto por la entidad MALVASIA S.L.

2. La decisión de las costas del proceso debe establecerse en función del resultado de cada una las acciones entabladas, una de ellas -la de impugnación de acuerdos sociales- dirigida exclusivamente frente a la entidad MALVASÍA AGRÍCOLA S.L., y la otra, de cese de administrador, contra esta misma sociedad y contra la Sra. Clemencia, teniendo en cuenta además que la sentencia de primera instancia no impone las costas a ninguna de as partes («sin costas» de ninguna clase, se señala literalmente en el fallo), pronunciamiento que por lo demás no ha sido impugnado por las demandantes.

3. Sobre esta base y con relación a las de primera instancia, no debe hacerse especial imposición sobre las derivadas de la pretensión de cese pues si bien se desestima tal pretensión las dudas concurrentes, ya expresadas en la sentencia apelada (si bien en general al proceso y sin distinguir una y otra acción), que especialmente se proyecta sobre esta acción, implica la aplicación de la excepción prevista en el art. 394 de la LEC. Y respecto de la acción de impugnación de acuerdos hay que estar al pronunciamiento de primera instancia -no impugnado por las demandantes- no solo por las dudas expresadas en la sentencia apelada, sino además porque no cabe ahora modificar ese pronunciamiento en perjuicio de la entidad apelante ( art. 465.5 de la LEC).

4. Respecto de las costas de los recursos, tampoco cabe imposición especial de los originadas con ambos. Sobre el interpuesto por MALVASIA porque si bien y en principio se le tendrían que imponer con base en el art. 398.1 de la LEC, al haber sido desestimado su recurso, la remisión de este precepto al art. 394 de la misma Ley implica que las dudas concurrentes ya apreciadas en primera instancia como excepción de la imposición, desplieguen el mismo efecto y se propaguen a la segunda instancia. Y tampoco cabe imposición especial sobre las costas originadas con el recurso interpuesto con relación a la pretensión de cese de administrador, pues la estimación de este recurso determina que proceda tal imposición por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada DOÑA Clemencia y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada en su pronunciamiento que estima la pretensión de cese de la mencionada demandada en su cargo de administrador de la entidad, también demandada, MÁLVASÍA AGRÍCOLA, S.L. dejando sin efecto este pronunciamiento, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir. 2. DESESTIMAR la pretensión de cese de administrador deducida en demanda formulada por las actoras, DOÑA Cecilia y DOÑA Carla, frente a ambas demandada, ya mencionadas, y ABSOLVER a estas de dicha pretensión. 3. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad MALVASÍA S.L. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada en sus pronunciamientos relativos a las pretensiones de impugnación de acuerdos sociales, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para la interposición de este recurso. 4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en primera y segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos