Sentencia CIVIL Nº 314/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 591/2017 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00314/2020

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono:971 21 94 14 Fax:971 21 94 56

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FGA

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2017 0001111

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000591 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. VIDAL ROCA SL, TAROMS ARQUITECTES SLP

Procurador/a Sr/a. SANTIAGO CARRION FERRER, SANTIAGO CARRION FERRER

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. RECREATIVOS MAZU SL, RESIDENCIAL ES PINAR DE SON SUNYER SL , HOTEL BRASILIA PLAYA, SL , RADORU DOS MIL ONCE , SL , Gumersindo , Marí Trini

Procurador/a Sr/a. , LLUISA ADROVER THOMAS , , LLUISA ADROVER THOMAS , LLUISA ADROVER THOMAS , LLUISA ADROVER THOMAS

Abogado/a Sr/a. , , , , ,

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a quince de mayo de dos mil veinte.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante este Juzgado con el número 591/2017 a instancia de las entidades VIDAL ROCA, S.L. y TAROMS ARQUITECTES S.L.P., representados por el Procurador de los Tribunales don Santiago Carrión Ferrer y asistidas por el letrado doña Virginia Núñez Lanuza, contra las entidades mercantiles RECREATIVOS MAZU, S.L. y HOTEL BRASILIA PLAYA, S.L., en situación de rebeldía procesal, y contra las entidades mercantiles RESIDENCIA ESPINAR DE SON SUNYER, S.L., RADORU DOS MIL ONCE, S.L. y don Gumersindo y de doña Marí Trini, representados por el procurador de los tribunales doña Luisa Adrover Thomas y asistidos por el letrado don Tomeu Borrás Sbert, en ejercicio de acciones prejudiciales en reclamación de cantidad y de responsabilidad de los administradores, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada presentación procesal de la actora se interpone demanda de juicio ordinario en la que, expuestos los hechos y alegados los fundamentos jurídicos en que basa su pretensión, termina por suplicar del Juzgado se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la misma.

SEGUNDO.- Por turnada la anterior demanda, correspondió a este Juzgado, dictándose decreto por el que se admite a trámite con sus documentos y copias, emplazándose a la parte demandada a fin de que se persone en autos y conteste a la demanda en el término improrrogable de veinte días. Contestada la demanda y convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, en el acto se fijó la controversia y se admitió la prueba que propuesta por las partes se reputó pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos.

TERCERO.- En el acto del juicio se celebró con el resultado que consta en acta. Formuladas conclusiones, por parte de los letrados, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del proceso.

El objeto del proceso es la reclamación de cantidad en ejercicio de la acciones de carácter prejudicial, -con pretensión adicional de levantamiento del velo para la extensión de responsabilidades por abuso en la personalidad jurídica-, así como acciones de carácter principal de responsabilidad de los administradores individual o subjetiva del art. 241 y objetiva o por deuda ajena del artículo 367 del RDL 1/2010, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

A la vista del escrito de contestación de la demanda y el no acercamiento de posturas en el acto de la audiencia previa, quedaron como hechos principalmente controvertidos:

- La existencia de las obligaciones sociales imputadas a cada una de las sociedades del grupo.

- La prescripción de los créditos por honorarios devengados por la obra del HOTEL RURAL SON VICH y las relativas a las facturas núm. NUM000 y NUM001.

- La existencia de abuso en la personalidad jurídica a efectos de levantar el velo en los términos peticionados.

- La existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales, respecto de la sociedad miembro del grupo y la matriz cuya extensión de responsabilidad se pretende.

- La existencia de actos ilícitos en relación causal con el daño por la situación de impago en los términos que consta en la demanda.

SEGUNDO.- Levantamiento del velo.

Por lo inusual del planteamiento de un levantamiento del velo sin concretar su relación de prejudicialidad respecto de las acciones de responsabilidad de los administradores, procede en primer lugar analizar esta cuestión.

En la actualidad, conforme a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, está ya superada la problemática relativa a la posibilidad de acumulación objetiva de acciones en los procesos seguidos ante la jurisdicción mercantil cuando una de las acciones no se corresponda con el catalogo competencial previsto en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si bien es cierto que existía voces que discrepaban porque estamos en materia de Derecho necesario, que la jurisdicción especializada de lo mercantil carece de vis atractiva y que en la tramitación parlamentaria de la LO 8/2003 fue rechazada la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Entesa catalana del progrésque expresamente proponía la posibilidad de acumulación, la STS de 10 de septiembre de 2012 dio argumentos claros a favor de la acumulación. Y específicamente, porque tanto las acciones prejudiciales como principales persiguen la misma finalidad y es contrario a la tutela judicial efectiva provocar un peregrinaje judicial abocando al demandante a acudir en un primer momento a un juzgado de primera instancia y con posterioridad a un juzgado de lo mercantil. Y, como argumento determinante, porque se consideró que la Ley de Enjuiciamiento Civil cuenta con una laguna jurídica al no resolver las situaciones de prejudicialidad y no ser procedente solucionarlo a través de la competencia residual de los juzgados de primera instancia ( art. 45 LEC) al no poder operar cuando respecto de las acciones principales de responsabilidad de los administradores existe competencia objetiva específica. Y, en este sentido, se sostuvo que dada la estrecha conexión entre las acciones y el carácter principal de las acciones de responsabilidad de los administradores atribuida a la jurisdicción especializada de lo mercantil, la relación de prejudicialidad con las acciones en reclamación de cantidad acumuladas, justificaba la admisibilidad de la acumulación.

Aunque, ciertamente, en un funcionamiento patológico de sociedades mercantiles pudieran apreciarse aspectos prejudiciales respecto de acciones de responsabilidad de los administradores, raras veces estaría justificado la acumulación junto con las acciones prejudiciales relativas a las obligaciones sociales de una acción declarativa de levantamiento del velo. A fin de cuentas, a tenor del artículo 10.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el juzgado de lo mercantil puede pronunciarse con carácter prejudicial en relación a la existencia de un levantamiento del velo cuando se ejercita una acción de responsabilidad individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital y, por tanto, sólo tendría sentido en supuestos en los que los administradores de las sociedades inicialmente no deudoras no fueran administradores societarios de las sociedades cuya extensión de responsabilidad se pretende. Y, claro está, siempre un cuando no pudiera ejercitarse contra estos últimos una acción de responsabilidad individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital por daño a tercero.

No obstante, con carácter previo a resolver la cuestión, procede resumir brevemente la justificación y requisitos básicos del levantamiento del velo societario.

En el Derecho moderno la extensión y amplitud de la persona jurídica ha sido desmedida, y del inicial interés general y permanente, se ha pasado a un interés preeminentemente personal y lucrativo, que en la actualidad, con la implantación de la responsabilidad social limitada y en consecuencia la salvaguardia de la responsabilidad patrimonial universal de sus miembros en los términos del artículo 1.911 del Código Civil, ha conducido a que, en especial, el ámbito societario, sea terreno abonado para la realización de actividades fraudulentas o en abuso de derecho por parte de sus miembros escudándose en la mampara de la persona jurídica. Para paliar esa deformación, en salvaguarda de los intereses de los acreedores sociales, el ordenamiento jurídico ha desarrollado instrumentos como la responsabilidad de los administradores sociales, y en el plano jurisprudencial se ha acogido la doctrina anglosajona del levantamiento del velo.

El nacimiento de la doctrina del levantamiento del velo hunde sus raíces, a falta de instrumentos de tutela más específicos, en la necesidad de paliar los abusos de las distintas formas societarias, y por tanto, paralelamente, en detrimento de la seguridad jurídica que propicia la regla de la limitación de la responsabilidad de la persona jurídica y salvaguardia del principio de la responsabilidad personal por deudas del artículo 1.911 del Código Civil, propicia seguridad jurídica en el tráfico económico a los acreedores sociales, de suerte que con fundamento en la proscripción del fraude de ley y del abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, se articula un mecanismo para penetrar en la persona jurídica y extender la responsabilidad de las deudas sociales contraídas a los administradores, socios e incluso a otras personas jurídicas interpuestas.

En todo caso, es indiscutible que esta técnica suscita recelos de inseguridad jurídica al resquebrajar el hermetismo de la personalidad jurídica que, a diferencia de la técnica del levantamiento del velo, es contrarrestado cuando la extensión de la responsabilidad patrimonial está establecida por el Legislador, como sucede con las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. Este es el motivo por el cual en los últimos tiempos se ha advertido en la práctica de los Tribunales una regresión en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en tanto regulado legalmente, y por tanto con más certidumbre en la tutela, el justiciable tienen en sus manos la exigencia de responsabilidad patrimonial a los administradores sociales, en el marco de un sistema amplio y eficaz, que hace poco atractivo aventurarse en el levantamiento del velo social, que pese a contar con una doctrina jurisprudencial consolidada, al presentar una acusada casuística y la prueba una mayor complicación, tiene resultados más inciertos en la práctica forense. Sea como sea, es un recurso a su disposición para conseguir la tutela de sus intereses crediticios en el marco del abuso y fraude en el mundo societario, si bien, con un criterio restrictivo en su aplicación, en tanto únicamente es razonable acudir a ella cuando la tutela no pueda ser alcanzada por otros medios más específicos.

Ahora bien, no hay que desconocer que la limitación de la responsabilidad de los socios es un principio que el legislador admite y tutela en aras de los beneficios que la limitación del riesgo en el campo de las transacciones comerciales conlleva, de forma que la mera existencia de deudas de la persona jurídica no puede justificar automáticamente la extensión de la responsabilidad a los socios, administradores u otros entes ante la imposibilidad de hacerlas frentes con el patrimonio social. Máxime, cuando incluso nuestra legislación concursal en materia de grupo de empresas respeta estrictamente el principio de la personalidad jurídica y no existe la figura del concurso de grupo, sino la acumulación de procesos concursales sin consolidación de masas.

Así, el levantamiento del velo no se aplica mecánicamente ante una eventual lesión del patrimonio de un acreedor social, sino cuando se constata y prueba un abuso de la personalidad jurídica, en tanto la doctrina se fundamenta en la proscripcióndel fraude de ley y del abuso de derecho. Artículos 6.4 del Código Civil, ' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de leyy no impedirán la debida aplicación de la norma que hubieran tratado de eludir', y el artículo 7 del mismo texto legal, 1º ' Los derechos deberán ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe', 2º 'La ley no ampara elabuso de derechoo el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

No obstante, el abuso en la forma social se puede concretar de muy diversas formas en el tráfico económico, si bien ha sido sistematizado por la doctrina en distintos supuestos de hecho: confusión de patrimonios o esferas; dirección externa; e insuficiencia de capital. La confusión de patrimonios o esferas suele producirse cuando los abusos se dan con el fenómeno de la unipersonalidad; la dirección externa en los supuestos de grupos de empresas; y la insuficiencia de capital cuando estamos ante una infracapitalización nominal o material. Ahora bien, el cajón de sastre es el abuso de la personalidad, abuso de la forma social que fundamenta el levantamiento del velo y que en la práctica se deduce por indicios de abuso; es decir indicios de fraude de ley, abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo en perjuicio de los demás socios.

Dejando de lado los indicios y las cautelas tomadas por el legislador en los supuestos de unipersonalidad, en el supuesto en cuestión, la parte demandante reclama el levantamiento del velo y la comunicación de responsabilidad patrimonial por producirse el abuso de la personalidad jurídica en el marco de un grupo de empresas. Los grupos de empresas, en el sentido de pluralidad de empresas en torno a un mismo fin y coordinación o 'unidad de decisión', ha sido un campo abonado para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo ante la necesidad de contrarrestar la seguridad jurídica con el principio de justicia y equidad ante el gran vacío legislativo de nuestro ordenamiento. Así, aunque cada vez con más frecuencia encontramos previsiones legislativas entorno al fenómeno (véanse los artículos 42 del Código de Comercio en cuanto a la obligación de consolidar cuentas; art. 4 de la Ley sobre el Mercado de Valores; art. 8 de la Ley de Defensa de la Competencia; y artículo 87, 105.2, 10, 29.1 y 40 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada-hoy en día en la Ley de Sociedades de Capital; art. 27.1 c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el artículo 4 de la Ley 22/1994, de 6 de julio de Responsabilidad por Productos Defectuosos,-hoy en día en el Texto Refundido-, así como en la legislación concursal), la doctrina carece de una regulación legal unitaria, de ahí que debamos acudir al tratamiento de la cuestión por la jurisprudencia civil.

En este sentido, a diferencia de la línea seguida en el Derecho tributario y laboral, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aun reconociendo que la existencia de un grupo de empresas 'despierta la sospecha',-al comportarse usualmente como un entramado propicio para el abuso de la personalidad jurídica y la defraudación de los intereses de los acreedores-, es respetuosa con el concepto formal de persona jurídica y la limitación de la responsabilidad que comporta para los socios y gestores. Por tanto, la mera existencia de una deuda de una persona jurídica y la imposibilidad de hacer frente a ella junto con la constatación de la existencia de un grupo de empresas no determina automáticamente el levantamiento del velo y la comunicación de la responsabilidad patrimonial a las distintas empresas integrantes, sino que la ruptura del protegido hermetismo de la personalidad jurídica exige que la propia estructura de intereses del grupo haya podido determinar que se produzca un abuso de la personalidad jurídica. Existen varias sentencias como la STS de 31 de octubre de 2001, que exoneran de responsabilidad a una sociedad matriz porque no se aprecia dirección unitaria, y la STS de 15 de marzo de 2002 no porque se constate la existencia de un grupo fuertemente descentralizado, sino porque aun apreciando una dirección unitaria ésta no es causa del perjuicio a tercero.

Por tanto, para que resulte procedente a través del levantamiento del velo la comunicación de responsabilidad patrimonial dentro de un grupo de empresas, entre las sociedades integrantes a la matriz o viceversa, se exige no sólo la existencia de éste y una deuda social de una o varias de las sociedades integrantes, sino el abuso de personalidad jurídica, es decir, indicios de fraude de ley, abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo en relación causal con el perjuicio patrimonial tutelado. Como hemos adelantado, en la práctica judicial tal abuso, al no ser usual que sea evidente en tanto en ese caso no habría velo alguno que levantar, se deduce de la presencia de indicios de abuso: la situación de unipersonalidad o dominio mayoritario de la matriz en el accionariado; la confusión de patrimonios, planos o esferas; y la infracapitalización.

· La jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, si bien toma en cuenta la existencia de infracapitalizacióna la hora de levantar el velo, se muestran reacia a considerarla como causa única y determinante del desenmascaramiento, principalmente porque no existe en nuestro ordenamiento jurídico una obligación legal a capitalizar suficientemente una sociedad (sólo existen mínimos legales para la constitución de determinadas sociedades y la previsión de responsabilidad de los administradores sociales ante el funcionamiento de la sociedad cuando el patrimonio disminuye por debajo de la mitad del capital social o su reducción por debajo del mínimo legal, ( arts. 104.1 e) y f) LSRL y art. 260.1, 4º y 5º TRLSA). A su vez, porque en ocasiones, y muy comúnmente, en la infracapitalización no hay dolo civil. Ahora bien, la infracapitalización, es decir la ausencia de capital para hacer frente a los pagos debidos sí puede presentar un claro dolo civil, no ya directamente dirigido a causar un perjuicio patrimonial al acreedor social que podría subsumirse en un tipo de estafa o en algún delito societarios, sino por la intencionalidad de transmitir el riesgo empresarial a los acreedores. Los riesgos empresariales los debe soportar el empresario, de forma que cuando se crea una sociedad unipersonal o cuando un grupo de empresa crea -o utiliza en cualquier momento- una sociedad separada con el único objetivo de evitar la responsabilidad por las deudas sociales, no está asumiendo su propio riesgo empresarial, sino que desplaza este a los acreedores sociales de la sociedad instrumentalizada, de ahí que en caso de infracapitalización e imposibilidad de hacer frente a las deudas sociales, debiera levantarse el velo y comunicar la responsabilidad patrimonial.

· Otro de los indicios de abuso de personalidad es la presencia de confusión de patrimonios, siendo ésta la causa principal en nuestra jurisprudencia del levantamiento del velo, al ser el cauce propicio para el abuso de derecho y el fraude de ley. Hay confusión de patrimonios, cuando aún existiendo diferentes patrimonios cuya titularidad corresponde a personas distintas, el control sobre el mismo se ejercita de hecho, conjunta o exclusivamente, por persona dispar que su titular formal, o cuando las consecuencias de la gestión social del patrimonio ajeno repercuten de hecho, de forma invisible o encubierta, en otro distinto. La confusión patrimonial puede darse entre el patrimonio de una sociedad y el personal de algunos socios, o del socio único como en las sociedades unipersonales, e inclusive en varias sociedades del grupo. En los grupos de sociedades, es frecuente así concentrar el activo en unas sociedades y el pasivo en otras. Así, establece la clásica STS de 28 de mayo de 1984, que ' quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes y menos cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de una sociedad según la doctrina patria'.

Otro de los factores a sopesar al analizar el posible abuso de personalidad es la existencia de confusión de esferas o planos entre la sociedad y el socio o entre las diversas sociedades pertenecientes al mismo grupo. Los supuestos son muy variados pero suele indiciarlo: el uso de la sociedad para llevar a cabo iniciativas personales de un socio o de otra sociedad usando aquélla como mera pantalla; el empleo de los mismos trabajadores o uso de instalaciones comunes; o la contratación de las distintas sociedades con los mismos clientes. Otros de los indicios de confusión de esferas es la similitud de denominaciones sociales, la absoluta identidad entre socios.

En nuestro caso, por parte de la actora no se pretende un levantamiento del velo para extender o comunicar la responsabilidad a todas las sociedades del eventual grupo de sociedades, sino exclusivamente respecto de la matriz, al peticionarse que se 'declare que RADORU DOS MIL ONCE, S.L. deber responder de forma conjunta y solidaria de todas las deudas reclamadas por VIDAL ROCA, S.A. y TAROMS ARQUITECTES, SLP'. Alegándose como presupuesto e indicio de abuso, la existencia de una infra capitalización del resto de las sociedades.

Sin embargo, no se argumenta en ningún momento las razones por las cuales el pronunciamiento declarativo del juez mercantil sería prejudicial respecto de las acciones de responsabilidad de administradores ejercitadas con carácter principal y que fundan la competencia de este juzgado para conocer de la demanda. Ni siquiera en el acto de la audiencia previa, tras pedirse explicaciones, se ofreció un discurso argumentativo que de forma cabal y con fundamentos de Derecho adecuados, permitiera al juez mercantil, sin causar indefensión a los demandados, resolver de forma satisfactoria respecto de los intereses del actor.

Aunque sólo en un plano hipotético y ya casi de ejemplo doctrinal sería factible que con carácter previo a resolver sobre la responsabilidad objetiva del artículo 367 LSC prejudicialmente fuera necesario determinar la deuda ajena a través de un levantamiento del velo, tal escenario no concurriría en el presente supuesto en que el nacimiento de las obligaciones sociales cuya extensión se pretende, con independencia de las fechas de las facturas, son de nacimiento anterior a la eventual infra capitalización. Efectivamente, si se revisa la fecha del nacimiento de las obligaciones sociales, son anteriores al momento en que se hubiera producido el indicio de infra capitalización, a lo largo del año 2011, con el aumento de capital de la sociedad de capital RADORU DOS MIL ONCE, S.L., con la asunción y desembolso por las sociedades del grupo a través de la aportación de un gran número de fincas de su propiedad. Y, por consiguiente, aun dejando de lado que no se ha practicado prueba alguna e, incluso, se afirma que las propiedades que conforman el patrimonio de la entidad RADORU DOS MIL ONCE, S.L. se hayan gravadas y, por tanto, esta sociedad tampoco podría hacer frente al pago de la deuda, no se cumpliría el requisito o presupuesto básico de la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 LSC, que desde la reforma en la anterior legislación en el año 2005 exige que la causa legal de disolución fuere previa a la asunción de las obligaciones sociales. Y, en el ejercicio 2011, constan depositadas las cuentas anuales relativas a la sociedad RADORU DOS MIL ONCE, S.L. y, por tanto, no puede forjarse la presunción judicial de la existencia de pérdidas cualificadas por no constar la publicidad forma de las cuentas anuales. Hecho que sólo se produce en los ejercicios 2013 y siguientes.

Debemos, por tanto, centrarnos en el margen de la acción de responsabilidad individual del artículo 241 LSC, respecto de la Sra. Marí Trini, como administradora de derecho, y el Sr. Gumersindo, como eventual administrador de hecho de la sociedad RADORU DOS MIL ONCE, S.L. Y, en la instancia, no se considera que tenga mucho recorrido.

En primer lugar, porque el juzgado de extralimitaría en la causa de pedir. Aunque acojamos la teoría de la sustanciación, no debemos olvidar, que aunque exista la posibilidad de atribuir responsabilidad a los administradores de las sociedades del grupo por los actos relativos a la infra-capitalización, respecto de los administradores tanto de hecho como de derecho de la sociedad RADORU DOS MIL ONCE, S.L. en el hecho séptimo de la demanda no de relatan hechos concretos que en relación con la existencia de un abuso de personalidad jurídica y colaboración en la infra- capitalización de sociedades del grupo, pudieran ser subsumidos en el concepto de acto ilícito causante de un daño directo que es el presupuesto de la acción individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.

En segundo lugar, como ya hemos indicado, el levantamiento del velo no es sino una alternativa que el ordenamiento jurídico brinda a los acreedores ante el abuso de la personalidad jurídica, específicamente en el ámbito de funcionamiento en calve de grupo de empresas. Si bien, es un instrumento que cede cuando existen previsiones específicas en el ordenamiento jurídico como son las acciones de responsabilidad de los administradores individuales y objetivas previstas en los artículos 241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Y, en tercer lugar, porque ni los acuerdos de ampliación de capital de una sociedad de capital, ni mucho menos los actos de otras sociedades de suscripción de acciones y aportaciones no dinerarias son actos de administración imputables a un administrador de una sociedad de capital, que es otro de los presupuestos básicos para que prospere una acción de responsabilidad individual del artículo 241 LSC. En el primer caso, la competencia es de la junta y en el segundo se trata de una decisión ajena al ámbito de la administración de una sociedad de capital que amplía capital. Motivo por el cual, no se aprecia que exista resquicio alguno para sostener la procedencia que el juez mercantil dilucide con carácter prejudicial la existencia de un levantamiento del velo para a continuación analizar los presupuestos de la acción de responsabilidad individual del artículo 241 LSC. Y, en consecuencia, este Juzgado de lo Mercantil deja la cuestión relativa a la existencia del abuso de personalidad jurídica que subyace en la pretensión declarativa de levantamiento del velo completamente imprejuzgada, al no apreciarse prejudicialidad alguna con las acciones mercantiles de su competencia.

TERCERO.- Origen de las obligaciones sociales.

Por parte de la defensa de la entidad RESIDENCIAL ES PINAR DE SON SUNYER, S.L, RADORU DOS MIL ONCE, S.L. y los Sres, Gumersindo y Marí Trini, se sostuvo en la contestación la demanda y se mantuvo en fase de conclusiones, que los eventuales créditos reclamados no se corresponderían con obligaciones sociales de las sociedades administradas por los codemandados, sino que traerían causa del encargo personal del Sr. Gumersindo en el ámbito de la relación profesional mantenida con el Sr. Nicolas.

No obstante, esta alegación en completamente contradictoria no sólo con la ristra de correos electrónicos y demás documental que consta en las actuaciones, sino específicamente con el documento cinco presentado junto con el escrito de contestación y respecto del cual se articula como excepción material un hecho extintivo del hecho constitutivo de la pretensión de las actoras. Y ciertamente, aunque en base al contenido y explicación del informe pericial del Sr. Bernardino que hace descartar el parecer del Sr. Ceferino, tal documento no se considera firmado del puño y letra por parte del Sr. Nicolas, se pone de manifiesto la incongruencia de la tesis de la contratación a título personal sostenida. Tesis, que es completamente contradictoria con la tramitación de los proyectos, documentos firmados como el doc. nº 18 de la demanda, emails, la identificación que consta en las listas de visados del COAIB, los burofaxes aportados en la causa y, a su vez, se muestra carente de sentido en base a la titularidad de los inmuebles y ausencia de explicación de la razón por la cual el administrador de una sociedad que tiene proyectos en marcha va a realizar el encargo a título personal y no en nombre y representación de las sociedades que administra y que instrumentalmente usa en el tráfico jurídico para la satisfacción de intereses.

CUARTO.- Obligaciones sociales.

Con independencia de la situación de rebeldía de dos de las mercantiles, no constando impugnación expresa de la documental, a la vista de las alegaciones vertidas en el escrito de la contestación de la demanda en que, salvo la cuestión relativa a la legitimación activa, no se negaron los hechos constitutivos de la pretensión de carácter prejudicial. No obstante, dejando de lado la cuestión relativa al hecho extintivo por 'novación extintiva' en base al escrito de fecha 8 de julio de 2015, por parte de los demandados se alegó de forma subsidiaria la prescripción de los créditos relativos a los servicios respecto al Hotel Rural Son Vich y el Hotel Brasilia Playa. Aduciendo que el plazo de prescripción trienal debiera computar desde la constancia del visado en el COAIB.

A este respecto, en fase de conclusiones la parte actora sostuvo la improcedencia de computar la prescripción trienal del artículo 1967 del Código Civil en el sentido alegado por los demandados. Considerando que el proyecto relativo al Hotel Rural Son Vich no estaba terminado, puesto que estaba pendiente de resolución administrativa. Y en este hilo argumental se adujo que según había declarado la testigo Sra. Adriana, 'los proyectos no terminan o se acaban' hasta que se certifica el final de obra. De ahí, que el computo inicial de la prescripción debería ser la petición de cesión de venia por el COAIB que tuvo lugar el 8 de octubre de 2015.

Y con relación al crédito relativo a las facturas nº NUM000 y NUM001 se sostuvo que los documentos visados se tratan de proyectos de trabajos continuados 'interdependientes' los unos de los otros para el mismo proyecto y, en consecuencia, teniendo por finalidad 'conseguir un fin último' 'la remodelación del Hotel Brasilia Playa' la prescripción no podría computarse de forma aislada. Alegándose, no obstante, de forma improcedente en fase de conclusiones, hechos interruptivos de la prescripción que en atención a la fecha de los visados carecería de virtualidad interruptoria alguna.

Como es sabido, la prescripción no se basa en argumentos de estricta justicia sino de seguridad jurídica y debe aplicarse de forma rigurosa por parte de los tribunales. Y, a este respecto, en el ámbito de la actuación de proyectos arquitectónicos debe computase a efectos de prescripción la finalidad de los servicios considerados en su globalidad, es decir, el día en que se entrega al cliente el último de los proyectos. Ahora bien, aunque deba sostenerse que en este ámbito la prescripción no puede considerarse de forma individual sino hasta la finalización de la relación de servicios, esto sólo procede en los supuestos en los que exista interrelación entre los trabajos contratados.

Y esto no sucede en el presente caso. Respecto de las facturas que constan en el documento núm. 25, no puede aceptarse que el plazo de prescripción no deba computar hasta que se solicitase la cesión de la venia para que otro arquitecto acabará el proyecto de reforma del hotel. Se desconoce la circunstancia de si hubo o no una paralización por incumplimiento, por objeciones administrativas o por la razón que sea, pero el proyecto básico y sus modificaciones fueron objeto de visado desde el 23 de junio de 2006 siendo el último visado el23 de mayo de 2011. Momento en el cual, dado que se produce una paralización en el tiempo, que procede apreciar el inicio del cómputo de prescripción y declarar la deuda prescrita.

Igual criterio debe seguirse con relación a la cantidad de 4.235 euros por la factura nº NUM001 y 3.025 euros por la factura NUM000 puesto que en relación con los trabajos se aprecia una total desconexión con el contenido de la factura NUM002 por importe de 49.408,96 euros. Así, esta última factura se refiere a honorarios correspondientes a la fase del anteproyecto de reforma y ampliación del Hotel Brasilia para la adquisición de 4 estrellas, aplicando lo previsto en la Ley 8/2012 y los trabajos relativos a la factura NUM001 se basaba en trabajos de legalización del edificio de apartamentos turístico en el Hotel Brasilia Playa para su anexión y la factura NUM000 se trataba de un estudio para la clasificación y calificación del Hotel Brasilia según el Plan General de Ordenación Urbana para el cambio de calificación de residencia a hotelera.

En consecuencia, teniendo presente la existencia de un allanamiento parcial, respecto de las acciones ejercitadas con carácter prejudicial, procede la estimación de la demanda en cuanto a las cantidades reclamadas a excepción de las deudas prescritas. (78.108,17 euros respecto a RECREATIVOS MAZU, S.L. y 4.235 euros respecto de la entidad mercantil HOTEL BRASILIA, aunque en la página 13 se refiera a la cantidad de 4.235 euros respecto de la factura NUM001 y en el petitum se peticionase 2.909,40 euros).

QUINTO.- Hecho extintivo.

Principal mención merece el análisis del hecho extintivo respecto de las cantidades objeto de reclamación que por parte de los demandados personados se alegó por medio excepción material.

En relación con el documento nº 21 de la demanda, por parte de los demandados se aportó el documento nº 5, advirtiendo que aportaría el original en la secretaria del juzgado. Respecto de este documento, en base a la firma dubitada plasmada en él y el resto de documentos indubitados de la demanda (doc. nº 8, 25 y 28), se presentó como documento nº 6 un informe pericial caligráfico realizado por el Sr. Ceferino, en el que analizando el documento nº 5 se sostenía que la firma era del puño y letra del Sr. Nicolas. Y, en consecuencia, se alegaba la extinción de todas las obligaciones reclamas en base al contenido del escrito, cuyo texto establecía que 'don Nicolas, reconoce el cobro de la factura nº NUM003 de fecha 26 de junio de 2015, que no tiene nada que reclamar de las sociedades Es Pinar de Son Sunyer, Radoru dos mil once, S.l., Recreativos Mazú, S.L. y los honorarios por diversos encargos y trabajos que ha hecho o se le han encargado, se quedan finiquitados en su totalidad'.

En fecha 4 de diciembre de 2018 se celebró el acto de la audiencia previa, y no existiendo acuerdo en su proposición y asunción del gasto, a instancias de la defensa de los demandados personados en las actuaciones se admitió, de conformidad con lo previsto en el artículo 427.4 en relación con el 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la designación judicial de perito a los efectos de elaborar un informe relativo a un cotejo pericial de letras con el mismo objeto que el aportado por la demandada y elaborado por don Ceferino. Acordándose por providencia de la misma fecha que se procederá a su designación en el plazo legal cinco días de conformidad con lo previsto en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La eventual provisión de fondos que se solicite será a cargo del proponente del medio de prueba, sin perjuicio de lo que proceda a acordar en el pronunciamiento relativo a las costas.

Por parte del procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de la entidad mercantil actora, VIDAL ROCA, S.A. y TAROMS ARQUITECTES, S.L.P., se presentó escrito solicitando la recusación del perito judicial designado en las presentes actuaciones por concurrir causa legalmente prevista. No reconociendo el Sr. Bernardino ante el Letrado de la Administración de Justicia el fundamento de la recusación se convocó a las partes ante el Tribunal. En el acto de la vista, por parte de la defensa de la parte que formuló la recusación del perito nombrado por el Juzgado, en atención a las explicaciones de la defensa de los demandados y las propias alegaciones del Sr. Bernardino, se retiró la petición de recusación. Estableciéndose por auto de 8 de abril de 2019 que, a la vista de la manifestación de una eventual causa de abstención, 'por parte del Letrado de la Administración de Justicia se dará audiencia a las partes con petición expresa al Sr. Bernardino sobre si manifiesta abstenerse o no. En este último caso, el Letrado de la Administración de Justicia resolverá lo que proceda con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Por parte de la defensa de las entidades mercantiles RESIDENCIAL ES PINAR DE SON SUNYER, S,L, RADORU DOS MIL ONCE, S.L. y doña Marí Trini, aun considerando que la emisión del informe no era nula se puso el acento en la irregularidad del proceso de nombramiento. Si bien las alegaciones deben ser rechazadas en cuanto a desvirtuar la credibilidad del perito.

Es cierto, que por parte del Sr. Bernardino en el acto de la vista en que iba a resolverse sobre su recusación, puso de manifiesto una eventual causa de abstención y que por parte del juez se insinuó la posibilidad que no se aceptase el cargo por manifestación expresa del perito o, en su caso, recusación de las partes. Pero lo cierto, es que a la hora de aceptar el cargo el perito no alegó justa causa para no aceptar ( artículo 342.2 LEC) ni se abstuvo en los términos que prevé el artículo 105.1 LEC y, en consecuencia, el Letrado de la Administración de Justicia efectuó el nombramiento. Y no se acepta la indefensión que alega la defensa de los demandados.

Si bien es cierto que por parte del letrado de la administración de justicia no se dio expresa audiencia, se ha tenido conocimiento de la aceptación del cargo, presentación del informe y se ha mantenido una total pasividad a los efectos de formular recusación. Hasta el punto de que, tras dárseles traslado por diligencia de ordenación de fecha 5 de junio de 2019 de la presentación del informe pericial elaborado, no se manifestó objeción alguna, sino que expresamente se presento escrito de fecha 17 de junio de 2019 y se solicitó la comparecencia del perito en juicio para ser examinado.

Llegados a este punto, debe manifestarse que, en la instancia, una vez examinados los peritos en juicio, se acepta en su integridad las conclusiones del perito judicial don Bernardino y, en consecuencia, no se aprecia valor probatorio alguno al presunto documento que extinguía las deudas, al considerarse que la firma que aparece en el pie derecho del documento fechado en Palma de Mallorca a 8 de julio de 2015 'no ha sido puesta por el puño y letra de don Nicolas.

En todo informe pericial elaborado por un perito judicial se presupone un cierto grado de mayor objetividad respecto cualquier perito de parte. Y, en el presente caso, la honestidad del Sr. Bernardino en el incidente de recusación y sus manifestaciones, permite presumir que en su fuero interno no existe la más mínima duda que estaba en condiciones de aceptar el cargo.

No estamos tampoco ante solo dos informes contrapuestos respecto de los que a uno deba darse mayor credibilidad. El Sr. Adolfo cuestionó seriamente la corrección del informe emitido por el Sr. Ceferino, afirmando que no cumplía con los mínimos requisitos obligatorios. Y desde luego, dadas las razones que dio el Sr. Ceferino sobre el por qué no solicitó la ficha técnica del DNI del Sr. Nicolas y que su pericia se basó el un análisis meramente comparativo sobre copias digitalizadas, priva de cualquier valor a sus conclusiones.

Se reitera, por tanto, que se acepta en su integridad el contenido y conclusiones del informe pericial del Sr. Bernardino. Su informe es completamente exhaustivo y preciso, apuntando detalles como la habilidad de la persona que imitó la firma, en su opinión habituada a presenciar la firma indubitada del Sr. Nicolas. Y, aun así, apunta incongruencias como las discordancias en presión, en finales de trayecto, curvas y ángulos, que dada la metodología empelada confiere a sus conclusiones un valor probatorio muy superior al perito de parte.

SEXTO.- Acciones de responsabilidad de los administradores.

La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles supone una excepción al principio general de la limitación de responsabilidad tradicional en las sociedades de capital, que con carácter general está limitada a la aportación de los socios, y, en la práctica, este régimen especial de responsabilidad, se erige como un mecanismo de protección para la sociedad misma, los socios y los acreedores sociales, frente a situaciones en que una gestión fraudulenta o negligente por parte de un órgano de gestión ponga a la sociedad en un estado de peligro o insolvencia.

Por parte de la actora se ejercita además de la subjetiva o por daño del artículo 241, la acción de responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la ley de sociedades de capital. A tenor del artículo 363.1 RDL1/2000, de 12 de julio, ' La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley, g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años, h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos'.

A su vez, a según establece el artículo 367.1 RDL 1/2000, de 12 de julio, ' Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

Es de común aceptación que, a los efectos de ver prosperar esta acción, a la parte actora no le incumbe formalmente en cuanto a carga de la prueba, -a diferencia de otras acciones de responsabilidad de naturaleza indemnizatoria, como las contempladas en los artículos 134 y 135 TRLSA-, probar la relación de causalidad entre la no disolución y el daño patrimonial. Si bien, hay que dejar constancia, que la jurisprudencia de la Sala Primera se orienta no a objetivizar absolutamente la responsabilidad por deudas, sino que dibuja un régimen cuasi objetivo próximo a los cánones barajados en la responsabilidad civil aquilianade naturaleza indemnizatoria. Así, la relevante sentencia de 20 de febrero de 2007 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Ponente Excmo. Sr. Xiol), califica la responsabilidad por deudas 'como una responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad', afirmándose que su rigor, 'no puede ser tan extremado, que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el artículo 260.1.4',la responsabilidad 'quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores'. En la citada sentencia, si bien no se exige con carácter general la concurrencia de negligencia en la conducta del administrador, se sienta un precedente, al permitir que puedan ser contempladas causas exonerativas de responsabilidad, al afirmar que 'se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto del administrador de la marcha de la sociedad, o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad'.

En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Supremo, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege, sea o no cuasi objetiva, que dimana del incumplimiento de los deberes legales impuestos a los administradores sociales, en este caso, de convocar en el plazo de dos meses la Junta General desde que tengan noticia de la concurrencia de la causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución, bien para solicitar la declaración de concurso. Si la Junta no se reuniera o no se adoptase el pertinente acuerdo, los administradores sociales están obligados individualmente a solicitar el concurso o judicialmente la disolución de la sociedad, en un plazo de dos meses desde que se celebró o se debió celebrar la Junta.

En el presente caso, no existe duda alguna de la procedencia de declarar la responsabilidad objetiva por deuda ajena ex artículo 367 LSC respecto de las mercantiles cuyas acciones prejudiciales procede estimar, en tanto se aprecia la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas con carácter previo a la asunción de las obligaciones sociales y sin que se haya invocado que se procedió a cumplir con los deberes disolutorios.

Si atendemos a los documentos que constan en el bloque documental aportado junto con el escrito de demanda, no impugnados de contrario y por tanto plenamente eficaces conforme a lo dispuesto en el artículo 319 y 326 LEC, vemos, según consta en la hoja simple emitida por el Registrador Mercantil, que se procedieron de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, a cerrar el Registro, anta la falta de depósito de las cuentas anuales y que no consta aportada ninguna de ellas. En consecuencia, aunque la falta de publicidad formal del estado de la sociedad a través del depósito de sus cuentas anuales no hace prueba plena de la existencia de causa legal de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Y, en este sentido, aunque la falta de presentación de a depósito de las cuentas anuales no es presunción de la existencia de deudas, ni, que el patrimonio neto estuviera reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social, tal afirmación no ha sido negada por el demandado, de tal suerte que conciliado su silencio con el indicio constatado, en atención al principio de facilidad probatoria, se estima que en el momento de contraer las obligaciones, concurría causa de disolución prevista en el artículo 363.1d RDL 1/2000, de 12 de julio, ' Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.

Y, en consecuencia, procede declarar la responsabilidad de todos los administradores de derecho, sin que proceda la estimación de la demanda en tal sentido respecto del Sr. Gumersindo por su eventual condición de administrador de hecho de la entidad RADORU puesto que además de no razonarse en qué supuestos puede un administrador de hecho responder en base al artículo 367 LSC, no se ha practicado prueba alguna que constate la realidad de tal administración de hecho.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por las entidades VIDAL ROCA, S.L.y TAROMS ARQUITECTES S.L.P., representadas por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer, contra las entidades mercantiles RECREATIVOS MAZU, S.L. y HOTEL BRASILIA PLAYA, S.L., en situación de rebeldía procesal, y contra las entidades mercantiles RESIDENCIA ESPINAR DE SON SUNYER, S.L., RADORU DOS MIL ONCE, S.L.y don Gumersindo y de doña Marí Trini, representados por el procurador de los tribunales doña Luisa Adrover Thomas,

- CONDENANDOsolidariamente a la entidad mercantil RESIDENCIAL ES PINAR DE SON SUNYER, S.L. y a don Gumersindo. al pago a la entidad mercantil TAROMS ARQUITECTES, S.L.P. de la cantidad de 5.501,46euros (CINCO MIL QUINIENTOS UNO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS), con el interés legal desde la intimación por burofax de fecha 4 de noviembre de 2016, así como los intereses de demora procesal del artículo 576 LEC desde el dictado de esta sentencia hasta su completo cumplimiento o ejecución forzosa.

- CONDENANDOa la entidad mercantil RADORU DOS MIL ONCE, S.Ly a doña Marí Trini al pago a la entidad mercantil TAROMS ARQUITECTES, S.L.P. de la cantidad de 128.647,32euros (CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EUROS), con el interés legal desde la intimación por burofax de fecha 4 de noviembre de 2016, así como los intereses de demora procesal del artículo 576 LEC desde el dictado de esta sentencia hasta su completo cumplimiento o ejecución forzosa.

- ABSOLVIENDOa los demandados del resto de peticiones deducidas de contrario.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.