Sentencia Civil Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 156/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00315/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

t6

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 156/2011

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario: 434/08

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Recurrente : D. Everardo Y D. Gregorio

Procurador : Dª Blanca Rueda Quintero

Abogado : D. Samuel Iglesias de la Rocha

Recurrida: AUTOFERBAR SA

Procurador : D. Paulino Rodríguez Peñamaría

Abogado : D. Agapito Pastor Gil

S E N T E N C I A nº 315/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 28 de octubre de 2011

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010 dictado en el procedimiento ordinario número 434/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la mercantil AUTOFERBAR, SA contra D. Everardo Y D. Gregorio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia en la que se declare:

"a) Declarada la existencia de un crédito de Autos-Trosa S.A. : a favor de Autoferbar SA por importe de 27.372,71 Euros (VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS) derivado de Costas originadas en Autos del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, Juicio Menor Cuantía 579/2000 y Recurso de Apelación 870/2001 de la Sección 25 Audiencia Provincial de Madrid, y no habiendo satisfecho el importe de reclamación a quien corresponde, por su insolvencia, teniendo en cuenta la situación jurídica de la sociedad deudora, respondan de la deuda y por tanto se condene a D. Everardo y D. Gregorio , mayores de edad, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, a que paguen a Autoferbar S.A.,como acreedora de tal crédito, la cantidad antes dicha de 27.372,71 Euros (VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS) más los intereses legales de aplicación.

b) Expresa condena en Costas a los demandados D. Everardo y D. Gregorio . "

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : " Que se estima la demanda formulada por el Procurador D. Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombre de la mercantil AUTOFERBAR, S.A., contra los administradores societarios de la mercantil Autos Trosa, S.A., D. Everardo y D. Gregorio , condenando a los mismos al pago de la cantidad de 27.372,71 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 27 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante AUTOFERBAR S.A. ejercitó contra los demandados Don Everardo y Don Gregorio acción de responsabilidad derivada de su condición de administradores de la mercantil AUTOS TROSA S.A. en reclamación de la suma de 27.372,71 Ñ, importe de las costas a cuyo pago fue condenada esta segunda entidad en un litigio mantenido en el pasado con la actora.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan los demandados Don Everardo y Don Gregorio a través del presente recurso de apelación.

Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación tiene que ver con la cuantía de la deuda ya que, habiendo aportado la actora la tasación de costas aprobada en la primera instancia del proceso anteriormente mencionado, omitió en cambio aportar la tasación practicada en la fase de apelación. Ahora bien, aun cuando en la documentación acompañada a la demanda se advierte, en efecto, tal carencia, no es menos cierto el Documento número 11 del escrito rector (sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestimando la impugnación de la tasación practicada en segunda instancia) no solo es reveladora de que la tasación ausente se había practicado y había sido aprobada de forma irrevocable antes de dar comienzo el presente litigio sino que, además, pone de relieve que los demandados, en tanto que administradores de la mercantil impugnante de la tasación, debieran estar forzosamente en posesión de un ejemplar de la misma y ser perfectos conocedores de su contenido. En tal sentido, por más que en el curso de la audiencia previa se rechazara por el juzgador el intento de aportación de dicho documento omitido, resulta contraria a la exigencia de buena fe en el proceso (Art. 11 L.O.P.J .) una actitud como la de los demandados que consiste en cuestionar la exactitud de la reclamación efectuada sin indicar ni sugerir siquiera -pudiendo perfectamente hacerlo- en qué se aparta dicha reclamación del montante fijado por la Audiencia Provincial al rechazar la impugnación de la tasación practicada por dicho tribunal, montante que deben forzosamente conocer y estar en condiciones de acreditar.

Se recurre también la sentencia por no haber apreciado la excepción de prescripción invocada en la instancia precedente con base en la consideración de la fecha de caducidad de los cargos, caducidad no seguida la de práctica del asiento registral correspondiente. Pues bien, debe indicarse que en relación con la fijación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción, que es el de 4 años del Art. 949 del Código de Comercio tanto si se ejercita la acción del Art. 135 L.S.A . como si se trata de la acción de responsabilidad por deudas del Art. 265 , la doctrina jurisprudencial se decanta claramente por la fecha de la inscripción del cese de los administradores y no por aquella en que deba considerarse producida la caducidad de sus cargos. La reciente S.T.S. de 23 de junio de 2011 , con cita de otras precedentes, condensa dicha doctrina del siguiente modo:

". Como tenemos declarado en la sentencia 96/2011, de 15 de febrero , como regla, el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad en la que incurrieron mientras desempeñaban el cargo, se inicia con la inscripción del cese como resulta:

1) De la obligatoriedad de su inscripción a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio "En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores..." , y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil : "En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores...".

2) De los efectos de la publicidad material negativa del Reglamento del Registro Mercantil de conformidad con los artículos 21.1 del Código de Comercio "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción", y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".

En este sentido la sentencia 123/2010 de 11 de marzo afirma " si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ) .

A lo expuesto hay que añadir que tenemos declarado en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre , que no puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo" , ya que cabe la continuación de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la 123/2010 de 11 de marzo , que aunque el cargo haya caducado "se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad ( STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 )." .

Doctrina de especial pertinencia en un supuesto como el examinado donde de la relación epistolar mantenida con su letrado (Documento 10 de la demanda) se desprende que, pese a la caducidad de sus cargos, los demandados siguieron ejerciéndolos de hecho al desplegar personalmente y al frente de la sociedad el impulso y la iniciativa del litigio mantenido con la demandante.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación se encuentra referido a los presupuestos legalmente precisos para que nazca en los demandados el tipo de responsabilidad que se les exige en la demanda. A la hora de analizar dicha cuestión, consideramos muy relevante clarificar cuál es la acción ejercitada en la demanda: se trata, exclusivamente, de la acción de responsabilidad por culpa del Art. 135 en relación con el Art. 133-1 de la L.S.A ., sin que pueda considerarse simultáneamente ejercitada la acción de responsabilidad por deudas del Art. 262-5 . Así se desprende con claridad no solo del hecho de que sean aquellos los únicos preceptos de dicha ley invocados por la demandante sino de que fue ella misma quien, al desarrollar los fundamentos jurídicos de su pretensión, expuso con claridad (pág. 14 de la demanda) los que tradicionalmente se han considerado requisitos esenciales de la acción de responsabilidad por culpa: para que nazca la responsabilidad declarada en la sentencia (la definida por el Art. 135 L.S.A . y no la de su Art. 262-5 ) no basta con que el acreedor vea lesionados sus intereses (en el caso, mediante la frustración de su legítima aspiración a percibir el importe de su crédito) y que pueda apreciarse en el administrador demandado la concurrencia de la característica culpa profesional "ex" Art. 127 L.S.A . (conductas no acompasadas a la "..diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.."), sino que es menester que aquella lesión sea precisamente la consecuencia derivada del acto culposo apreciado y, consiguientemente, que pueda advertirse la presencia entre ambos hechos de un vínculo de causalidad preciso. De ahí que, si tenemos en cuenta el modo como la actora causalizó su pretensión, la simple alusión al hecho de que los demandados no liquidaran la sociedad que administraban ante una situación de insolvencia no puede interpretarse como ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas del Art. 262-5 (eventualmente, en relación con el Art. 260-4º ), ninguno de cuyos preceptos se invoca en la demanda, sino que ha de considerarse como la simple alegación de una conducta culposa causalmente determinante de un daño patrimonial, todo ello dentro del entorno conceptual y de la disciplina propia del Art. 135 .

Aclarado lo anterior, tres son las conductas atribuidas a los demandados de las que ha pretendido derivarse su responsabilidad culposa (págs.. 12 "in fine" y 13 de la demanda):

1.- La falta de depósito de las cuentas anuales de AUTO TROSA S.A. desde el ejercicio 1995 en adelante. Ciertamente, se trata de un dato contrastado. Sin embargo, no vemos -ni se nos razona en la demanda- de qué modo esa conducta pudo contribuir causalmente a la insatisfacción del derecho de crédito de la demandante. Señala al respecto la S.T.S. de 20 de junio de 2005 lo siguiente: ".toda vez que la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil se aduce también en el motivo como dato que demostraría la responsabilidad de los demandados con arreglo al Art. 135 LSA , debe subrayarse que la muy reciente sentencia de esta Sala de 26 de abril último rechaza un argumento similar razonando que esa falta de presentación, para determinar la responsabilidad, debe estar causalmente conectada con el daño, y es precisamente este elemento del nexo causal el que aparece desdibujado en todo el recurso, como también lo estaba en la propia demanda.", añadiendo más adelante que "..Hubo, pues, impago de deudas sociales, pero este impago no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que esta Sala venga exigiendo al demandante, además de la prueba del daño, tanto la de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño ( SSTS 30-3-01 , 20-7-01 , 19-11-01 , 25-4-02 , 12-12-02 , 24-12-02y4 -3-03), sin que en este ámbito resulte aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra del administrador demandado ( SSTS 20-7 - 01y25-2-02) y sin que tampoco el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad ( SSTS 2-7-98 , 20-7-01y6 -3-03)...".

2.- Se nos habla en segundo lugar de desaparición -en otros pasajes de la demanda se utiliza la palabra "inexistencia"- de la empresa, pero, negada por los demandados tal "desaparición", ningún esfuerzo probatorio efectuó la actora por acreditarla. En efecto, habiendo reconocido los demandados en prueba de interrogatorio que a partir de 1996 la sociedad que administraban dejó de tener actividad, sin embargo, Don Everardo afirmó que él continuó a título personal al frente del establecimiento que constituía su domicilio social. La propia sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de mayo de 2003 acompañada a la demanda como Documento número 2 afirma que durante el periodo comprendido entre el año 1995 y el año 2000 la mercantil AUTO TROSA S.A. siguió disfrutando y aprovechando los rendimientos que le proporcionarían sus nuevas relaciones comerciales una vez que rompió el vínculo que le unía a la hoy demandante AUTOFERBAR S.A. Finalmente, fue el propio legal representante de dicha demandante el que en prueba de interrogatorio admitió que en el domicilio social de AUTO TROSA S.A. se sigue viendo que existe actividad, reconociendo explícitamente que él no había llevado a cabo gestión alguna tendente a averiguar quién lleva a cabo tal actividad: si la propia AUTO TROSA S.A. o sus administradores a título personal. No vemos, pues, cómo puede alcanzarse, en tales circunstancias, la conclusión de que AUTO TROSA S.A., que no consta que haya cambiado de domicilio social, haya podido incurrir en la invocada "desaparición", que no es un concepto jurídico sino puramente fáctico, cuando, por más que ella permanezca inactiva en tanto que persona jurídica, se siguen desarrollando en su establecimiento una actividad mercantil, encontrándose al frente del mismo, cuando menos, uno de sus administradores.

3.- En tercer lugar, se nos habla de la falta de adopción por parte de los demandados de iniciativas liquidatorias de la sociedad pese a reconocer la inactividad de esta desde el ejercicio 1996. Sin embargo, encontrándonos como nos encontramos en presencia de una acción del Art. 135 L.S.A ., no vemos de qué modo podría haber generado esa pasividad el daño patrimonial de que se trata. En particular, afirmando la actora (pág. 13 de la demanda) que la situación de "desaparición" y de falta de solvencia de AUTO TROSA S.A. es anterior en el tiempo, incluso, a la interposición por parte de dicha entidad de la demanda contra la actora que desencadenó las condenas en costas cuya efectividad se pretende en el presente litigio, no resulta difícil deducir que la hipotética liquidación ordenada de aquella sociedad no hubiera redundado en un incremento perceptible de las posibilidades de cobro de la actora. En todo caso, negada por los demandados la invocada situación de insolvencia, es la propia documentación acompañada a la demanda (Documento número 17, INFORME AXESOR) la que pone de relieve que hasta octubre de 2007 (es decir, hasta tres meses antes de la interposición de la demanda iniciadora de este pleito) no resultaba conocida la menor incidencia de AUTO TROSA S.A. con las administraciones públicas ni la existencia de proceso alguno de reclamación de cantidad en su contra ante los juzgados de primera instancia ni de lo social.

Ha de prosperar, pues, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la demandante, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Everardo y Don Gregorio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar dicha resolución y, en consecuencia, absolver -como absolvemos- a los referidos apelantes de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda con expresa desestimación de esta.

3.- Imponer a la demandante las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.