Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1294/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2875/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 315
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a siete de mayo de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1294/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2875/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Secundino y Dª Raimunda, representados por la procuradora Dª Gracia Romero Ruiz y defendidos por el letrado D. Rafael Javier La Rosa; contra Bankia SA, representada por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendida por la letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Secundino Y Da. Raimunda frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en el apartado C), de la cláusula 7a, relativa a la novación, de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 16 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. José Miguel Misas Barba, al núm. 2503 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en el apartado D), de la cláusula 7a, relativa a la novación, y la nulidad del apartado relativo a que los tratos de inscripción se habrán de efectuar a través de la gestoría concertada con la Caja, contenido en el apartado F), de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 16 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. José Miguel Misas Barba, al núm. 2503 de su protocolo, debiendo tenerlos por no puestos.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en el apartado B, relativo a los intereses ordinarios, de la cláusula 2ª dedicada a la modificación parcial, de la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 28 de abril de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González Laá, al núm. 852 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, contenida en el apartado C, de la cláusula 2a dedicada a la modificación parcial, y del apartado relativo a que los tratos de inscripción se habrán de efectuar a través de la gestoría concertada por la Caja, contenido en el apartado relativo a otras condiciones, de la cláusula 2a dedicada a la modificación parcial, de la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 28 de abril de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González Laá, al núm. 852 de su protocolo, debiendo tenerlos por no puestos.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del apartado 2o b) de la cláusula financiera C), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo, y la nulidad del apartado 2o b) de la cláusula financiera B), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, relativas a la 'Autorización a la Caja para que libremente y por cuenta del deudor contrate un gestor administrativo para los trámites necesarios de esta escritura', debiendo tenerlas por no puestas.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la cláusula financiera E, relativa a los intereses ordinarios o remuneratorios, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo y la nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la cláusula financiera D), relativa a los intereses ordinarios, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización sin las cláusulas suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de las cláusulas suelo, desde la fecha en que comenzaron a aplicarse las cláusulas suelo hasta la fecha en que las mismas dejaron de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula financiera H), relativa a otras comisiones y gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo, y la nulidad parcial de la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas en la parte a que afecta la nulidad, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 152,79 euros, más los intereses legales desde la fecha de su cobro hasta su total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera I), relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo, y de la cláusula financiera H), relativa a los intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera J), relativa al vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo, y de la cláusula financiera I), relativa al vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la estipulación segunda relativa a la finalidad del préstamo y otras obligaciones de la parte prestataria, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Enrique Emilio González, al núm. 1836 de su protocolo y la nulidad parcial de la estipulación segunda relativa a la finalidad del préstamo y otras obligaciones de la parte prestataria, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto Hita Contreras, al núm. 919 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas en la parte a que afecta la nulidad.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y formuló impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de diciembre de 2019 y formado rollo, por providencia de 8 de enero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 30 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas suelo, de intereses de demora, comisión de recibos impagados y la que establece que los tramites de inscripción se efectuarían a través de la gestoría concertada con la Caja contenidas en las escrituras de compraventa, subrogación y novación otorgada el 16 de octubre de 2006 y en la escritura de novación de 28 de abril de 2008. Asimismo, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 24 de septiembre de 2008, además de las cláusulas citadas, solicita la nulidad de la cláusula de gastos, vencimiento anticipado, la que otorga a la entidad financiera la facultad de subrogarse en el derecho del asegurado en caso de siniestro y a la reclamación de gastos y costas y, por último, la que destina el préstamo a satisfacer los gastos notariales, fiscales y registrales. Respecto a la escritura de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2010 se impugna la cláusula que establece que los tramites de inscripción se efectuarían a través de la gestoría concertada con la Caja, cláusula suelo, comisión por recibos impagados, cláusula 360/365, gastos, demora, vencimiento anticipado y la que otorga a la entidad financiera la facultad de subrogarse en el derecho del asegurado en caso de siniestro. Finalmente, de la escritura de préstamo otorgada el 24 de octubre de 2013 se impugna la cláusula 360/3365, la cláusula de revisión de tipo de interés, la que establece las tasas de bonificación, la de comisión de apertura y por recibos impagados, intereses de demora, vencimiento anticipado, la que impone los gastos de la ejecución extrajudicial al prestatario, la cláusula de vencimiento inmediato en caso de siniestro de la finca por valor superior al 20%, la cláusula de gastos a cargo del prestatario por tributos administrativos y la que establece las consecuencias en caso de impago.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas suelo, las de interés de demora y los apartados relativos a que los tratos de inscripción se habrán de efectuar a través de la gestoría concertada con la Caja incorporadas en las escrituras de 16 de octubre de 2006 y 28 de abril de 2008. Asimismo, declara la nulidad de las cláusulas suelo, gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado y la nulidad parcial de las estipulaciones relativas a la finalidad del préstamo y otras obligaciones de la parte prestataria, contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008 y 13 de julio de 2010. Finalmente, rechaza la pretensión de nulidad de las cláusulas impugnadas en la escritura de préstamo de 24 de octubre de 2013 al concluirse que en esta operación los prestatarios no actuaron como consumidores.
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega: 1) indebida aplicación de la normativa de consumidores y usuarios a los préstamos de 24 de septiembre de 2008 y 13 de julio de 2010; 2) negociación individualizada de las cláusulas declaradas nulas de las escrituras de 16 de octubre de 2006 y 28 de abril de 2008; 3) validez de los contratos de 7 de noviembre de 2015 y negociación individual de las cláusulas suelo; 4) subsidiariamente, superación del doble control de transparencia; e 5) invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugna la sentencia alegando la improcedente declaración de validez de la cláusula de comisiones por reclamación de recibos impagados y de la cláusula 360/365 y, finalmente, sostiene la condición de consumidores de los actores en el préstamo del 2013 solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas.
SEGUNDO: La primera de las cuestiones controvertidas tanto en el recurso de apelación como en la impugnación es la condición de consumidores de los prestatarios en los préstamos de 24 de septiembre de 2008, 13 de julio de 2010 y 24 de octubre de 2013. En el escrito de contestación a la demanda se incide en el hecho de que en la escritura otorgada el 24 de octubre de 2013 los inmuebles gravados eran de naturaleza rústica dedicados a la agricultura, afirmando que en los de septiembre de 2008 y julio de 2010 era indudable el destino profesional del préstamo ya que fueron solicitados para refinanciar operaciones anteriores y disminuir la carga económica mensual que debían atender.
La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:
'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.
Analizando la documental obrante a autos no cabe negar a los demandantes la condición de consumidores en ninguna de las tres operaciones de préstamo controvertidas en esta segunda instancia
En el caso de autos, la entidad financiera demandada sostiene que la finalidad de los préstamos concertados en septiembre de 2008 y julio de 2010 fue la refinanciación de deudas anteriores, tal y como se hace constar en las propias escrituras de préstamo, siendo un hecho admitido que dichas deudas no tenían carácter profesional. En cuanto al préstamo del año 2013, se alude a que las fincas dadas en garantía eran de naturaleza rústica, obviando que en la propia escritura se manifiesta que el destino de la operación era otras financiaciones a familias
La posición jurisprudencial más restrictiva en esta materia sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de este hecho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017). En el caso de autos, falta este presupuesto para proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues la parte demandada se limita a alegar que la finalidad de los préstamos de septiembre de 2008 y julio de 2010 fue la refinanciación de deudas, circunstancia que por sí misma no constituye un elemento que desvirtúe la condición de consumidor si no va acompañado de la alegación de que estas deudas estaban vinculadas a una actividad empresarial o profesional, por tanto, no podemos apreciar que exista una base objetiva suficiente para invertir la carga de la prueba y que sea la parte demandante la que deba acreditar su condición de consumidor. En cuanto al préstamo suscrito en octubre de 2013, la magistrada a quo basa su decisión de negar la condición de consumidores de los prestatarios en que el destino del préstamo fue la financiación a familias y no a la adquisición de vivienda. Esta afirmación carece por sí sola de base objetiva para negar al prestatario, persona física, la condición de consumidor en el momento de contratación del crédito, y ello porque parte de la falsa premisa de que las operaciones de refinanciación son exclusivas de los profesionales. Por otro lado, tampoco resulta base indiciaria suficiente para invertir la carga de la prueba la naturaleza de los bienes gravados
En este sentido se pronunció la sala en la sentencia de 23 de julio de 218 (rollo 766/2018) ' Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'
Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidor de los demandantes debe desestimarse en este punto el recurso de apelación y estimarse en esta cuestión la impugnación, procediendo resolver una vez analizado los demás motivos del recurso y de la impugnación, la validez de las cláusulas incorporadas a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 24 de octubre de 2013.
TERCERO.-La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la instancia afirmando que las cláusulas suelo fueron negociadas individualmente y, en todo caso, superarían el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.
En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'
La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación, entendiendo que las sucesivas novaciones y la firma de los contratos privados en enero de 2015 son indicativas del conocimiento de la cláusula por la actora y de la negociación individual. Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de las cláusulas suelo impugnadas, pues no existe ninguna duda de que las cláusulas impugnadas han sido prerredactadas por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, las cláusulas relativas al tipo mínimo fueran negociadas ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que las cláusulas prerredactadas por la entidad no estaban destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que hayan sido negociadas con los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.
CUARTO.-En tercer lugar, Bankia sostiene la naturaleza transaccional de los contratos de modificación de condiciones financieras suscritos con la entidad.
Una vez analizados estos documentos no cabe atribuirles naturaleza transaccional, conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de 17 de mayo de 2018. Como ya establecimos en nuestra sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho. Por otra parte, se ha destacar que en los acuerdos del 2015 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. De la redacción del contrato privado, no podemos apreciar que constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En los documentos enjuiciados no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de reducción de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'.
Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de enero de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
QUINTO.-Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas suelo impugnadas, procede analizar si superan el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga ' antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la entidad financiera recurrente no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual, sin que quepa considerar como tal el certificado de concesión aportado como doc.nº 5 de la contestación que no consta firmado por los prestatarios. Además, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia y alcance de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, sus préstamos se convertirían, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que no pudieron comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
Finalmente, tampoco cabe estimar el último de los motivos de apelación no siendo de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.
SEXTO.-Procede analizar a continuación las causas de impugnación formuladas por la parte demandante, comenzando por el análisis de la validez de las cláusulas de comisiones de reclamación de recibos impagados contenidas en las escrituras de 16 de octubre de 2006, 28 de abril de 2008, 24 de septiembre de 2008 y 13 de julio de 2010.
De la redacción de las citadas cláusulas se puede apreciar como estas comisiones por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago no responden a la prestación de un hipotético servicio accesorio derivado de gestiones de cobro que impidan la aplicación de los intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, constituyendo una indemnización que se estima desproporcionada y duplicada pues el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de demora.
En este sentido se ha pronunciado de modo reiterado la sala considerando abusivas este tipo de cláusulas. Así, entre otras podemos citar la sentencia de 19 de septiembre de 2018 (rollo 224/2018): ' Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios , ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.
La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.
Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.
La STS 566/2019 de 25 de octubre no viene sino a confirmar la posición de la sala en esta materia así, tras exponer la normativa bancaria aplicable, afirma que 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Concluyendo, tras citar la jurisprudencia comunitaria aplicable que 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
En consecuencia, procede estimar el primero de los motivos de impugnación declarando la nulidad de las cláusulas de reclamación por recibos impagados impugnadas.
SÉPTIMO.-En segundo lugar, la parte demandante impugna el pronunciamiento relativo a la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula conocida como 365/360 al considerar que la fórmula supone un incremento injustificado del precio a favor de la entidad y no supera el control de transparencia
Procede revocar la decisión alcanzada en la instancia pues esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la validez de este tipo de cláusulas en la sentencia n º 481/2018 de 16 de noviembre (rollo 401/2018) en la que se estableció que Aunque consideramos muy discutible, que las cláusulas en cuestión, afecten a un elemento principal del contrato, por cuanto la fórmula de cálculo de los intereses empleada en este caso incide en el precio que recibe la entidad financiera por el préstamo, de modo similar a la cláusula de redondeo, declarándose abusivas para los consumidores por la jurisprudencia, STS de 4 de noviembre de 2010 , y en posteriores, hasta la de 11 de febrero de 2015, al tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente, que, 'en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...' , en todo caso no debemos olvidar que para que sea válida la estipulación que regula un elemento principal del contrato, como ha señalado el Tribunal de Justicia en múltiples ocasiones, al interpretar el inciso final del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la claridad y comprensión de las condiciones generales de la contratación exigida por tal precepto, va más allá de la mera comprensión formal y gramatical.
La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, apartado 75 ; de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , apartado 50; y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros contra Banca Româneasca SA, C-186-16 , apartado 45).
Si una condición general que define el objeto principal del contrato no es transparente, el tribunal debe valorar si es o no abusiva, esto es, si, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (véanse los apartados 57 y 58 de la sentencia Andriciuc),determinando que este tipo de cláusulas no supera el control de transparencia bajo el argumento de que Aquí el interés anual era fijo, pero la comprensibilidad de aquello que debía pagar el consumidor mensualmente, por la aplicación del interés anual pactado, quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba solo con tal elemento, lo que se daría si en la fórmula el número de días del período de liquidación que se tiene en cuenta, es el mismo número de días que en el divisor.
Si los días de los que consta el período de liquidación se calculan utilizando como referencia el año natural (365 días), pero en el divisor se emplea el año comercial (360) se produce un incremento del precio del contrato en detrimento del consumidor.
Las STJUE de 26 de febrero de 2015 , y 23 de abril de 2015 , asunto C- 96/14 , condicionan la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato, a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, y que resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, debiendo también el contrato exponer de manera transparente, tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Esta información sobre el funcionamiento de la cláusula objeto del contrato y su incidencia en el precio, no consta que se proporcionase al consumidor, sin que acreditase además el Banco que en la determinación del TAE, se tuviera en cuenta el incremento en el precio que suponía la aplicación de la fórmula de cálculo aplicada en este casopara concluir que se produce un desequilibrio injustificado para el consumidor ' cuando la entidad financiera utiliza la base de 360 días para aplicar, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida del préstamo hipotecario acarrearía un sobrecoste, de tal forma que el banco de España, a través de su servicio de reclamaciones, ( página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012) ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestro días el método 365/360 puede resultar injustificado
Ese desequilibrio no se produce si en el número de días del período de liquidación se tiene en cuenta el mismo número de días que en el divisor. El desequilibrio se produce cuando el numerador adopta como factor para el producto un cómputo de tiempo distinto al del cómputo empleado en el denominador, es decir el año natural, 365 días en el numerador y el año comercial, 360 días, en el denominador.
Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la cláusula impugnada utiliza como el periodo de liquidación el año natural, de 365 días, y en el divisor se emplea el año comercial de 360 días, sin que conste que la entidad ofreciera información suficiente sobre esta cláusula que ocasiona un desequilibrio evidente en perjuicio del prestatario consumidor.
En consecuencia, procede estimar igualmente el segundo de los motivos de impugnación declarando la nulidad de la cláusula relativa al cálculo de la cuota que computa como divisor 360 días.
OCTAVO.-Finalmente, y una vez estimado en el fundamento de derecho segundo, el motivo de impugnación relativo a la indebida consideración de los prestatarios como no consumidores en el préstamo hipotecario otorgado el 24 de octubre de 2013, procede analizar las validez de las cláusulas impugnadas.
La primera de las estipulaciones impugnadas es la estipulación tercera en la medida que utiliza la fórmula de CxRxT/36000 y no dividir entre 36500, procede acordar la nulidad siendo de aplicación todo lo argumentado en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución. Igualmente procede declarar la nulidad de la cláusula IV) de comisión por recibo impagado con remisión a lo acordado en el fundamento de derecho sexto
La parte actora pretende igualmente la estipulación tercera bis 'Revisión del tipo de interés' y la tercera ter 'bonificación del tipo de interés'. Ambas cláusulas forman parte del precio y, como elemento esencial de contrato, deben ser sometidas al doble control de transparencia material expuesto en el fundamento de derecho cuarto a propósito de la cláusula suelo. La redacción y ubicación de las dos cláusulas determinan la superación del control de incorporación en los términos regulados en los artículos 5 y 7 LCGC. De otro lado, ningún problema de comprensión puede derivarse de la aplicación, a partir de 1 de noviembre de 2017 del Euribor como índice de referencia al que se la añade un diferencial de 4,5%, ni de la posibilidad de bonificación mediante la contratación de productos financieros con la entidad.
En cualquier caso, la parte actora no argumenta ni justifica las razones por la que la aplicación de estas cláusulas podría ocasionar un desequilibrio en perjuicio de la parte prestataria consumidora.
NOVENO.-A continuación, la parte demandante impugnante solicita que se declare la nulidad de la cláusula 4.1 Comisión de apertura y otros gastos de estudio, sin acompañar esta petición de argumento alguno que fundamente la abusividad de la cláusula.
Esta sala en la sentencia dictada en el rollo 198/2020 ha resuelto la validez de este tipo de cláusulas a luz de la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 en los siguientes términos: ' La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019 .
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: 'No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre : La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone 'Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura.
DÉCIMO.-La siguiente de las cláusulas del préstamo del año 2013 impugnadas es la sexta 'Gastos a cargo del prestatario': ' Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que por cualquier concepto origine la presente escritura y la primera copia para la Entidad y las que se originen por la emisión de tantas copias simples...' estipulación que, por su contenido, debe ser analizada junto a los incisos de la cláusula DUODÉCIMA 'EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA HIPOTECA' impugnada 'Todos los gastos e impuestos de cualquier clase o naturaleza que se originen por dicha venta será de cuenta y cargo de la parte prestataria...'y VIGÉSIMO SEGUNDA '... Se pacta de forma irrevocable que serán por cuenta y cargo del prestatario cualesquiera tributos derivados del presente documentos público y sus posteriores variaciones o modificaciones y todo ello incluyendo las liquidaciones complementarias que pudieran girarse por la Administración Tributaria con independencia de quién sea el sujeto pasivo obligado al pago por la norma tributaria...'
Esta sala considera que, dada la redacción de las tres cláusulas trascritas, no hay duda de que infringen la normativa de consumidores por la que se consideran nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3 c) TRLGCU de 2007). Además, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean
Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada, entre otras, en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 23 de diciembre de 2015).
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de las cláusulas que nos ocupan, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a los gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional
Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.
Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.
Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, siendo indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.
En consecuencia, procede acordar la nulidad de las cláusulas sexta, duocécima y vigésimo segunda en cuanto a los incisos trascritos en el suplico de la demanda.
En cuanto a las consecuencias de la nulidad de estas cláusulas, la parte actora impugnante únicamente reclama los gastos de tasación por importe de 407,73 € abonados en aplicación de la cláusula sexta y que justifica mediante la factura aportada como documento nº 11 de la demanda.
La STS 35/2021 de 27 de enero se pronuncia sobre la atribución de los gastos de tasación tras la STJUE de 16 de julio de 2020 en los siguientes términos: ' Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )'.
Procede, por tanto, condenar a la entidad demandada al abono de los gastos de tasación por importe de 407,73 € satisfechos por la parte prestataria
UNDÉCIMO.-A continuación procede resolver la pretensión de nulidad de la cláusula que establece en caso de demora un interés del 18% nominal anual.
Del tenor literal de la cláusula podemos observar como el interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir, el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'
Por tanto, debe estimarse en esta cuestión el recurso de apelación de la actora y declarar la nulidad de la cláusula que estipula los intereses de demora, que han de ser considerados abusivos conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. La consecuencia de la declaración de abusividad de esta cláusula supone su eliminación del contrato, aclarando el Tribunal Supremo que sin perjuicio de que el prestatario no quede obligado a su abono ello no implica que cese el devengo de cualquier interés, sino que deberá seguir abonándose el interés remuneratorio pactado, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero, y que no está aquejado de abusividad.
DUODÉCIMO.-La parte actora interesa la nulidad de la cláusula OCTAVA 'Resolución anticipada por la entidad'
En cuanto a la validez de este tipo de cláusulas, es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, en consecuencia, en virtud de todo lo expuesto, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, en cuanto a los apartados 1º a 11º y 13º, debiendo eliminarse del contrato y tenerse por no puesta.
Si bien la cláusula VIGÉSIMOPRIMERA 'Consecuencias en caso de impago', podría analizarse desde la misma perspectiva, examinado el contrato de préstamo no se encuentra esta cláusula en el articulado, dedicándose la cláusula vigésimoprimera a la cesión del contrato.
DÉCIMOTERCERO.-Quedaría por analizar la cláusula DÉCIMONOVENA que lleva por rúbrica 'Siniestro y expropiación' y cuyo tenor literal es el siguiente: 'En caso de que la finca objeto de la presente hipoteca quedara afectada por un siniestro de cualquier género que invalide como objeto de garantía o que determine una pérdida de valor que represente más del 20 % de su tasación la Entidad podrán considerar el presente préstamo como inmediatamente vencido y procederá a liquidar con la compañía aseguradora la correspondiente indemnizaciónla cual se aplicará a la solvencia de los importes adeudados en razón del presente contrato hasta el límite equivalente a los dichos importes, con derecho a actuar frente a la compañía aseguradora en caso de desacuerdo acerca de la mencionada indemnización. Igualmente en caso de que la finca sea objeto de expropiación la Entidad está legitimada para actuar frente a la administración expropiante promoviendo toda clase de recursos y percibiendo de la misma hasta donde alcance, el importe de la indemnización a que hubiera lugar en solvencia de todos los importes adeudados por el presente contrato que por la dicha eventualidad quedará inmediatamente vencido'
En la demanda se alega que esta estipulación excede de la previsión contenida en los art. 40 y 42LCS que establece la prohibición del asegurador de pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio y, en caso de contienda, proceda al depósito de su importe. En el mismo sentido, el art. 110.2 de la Ley Hipotecaria, a fin de no perjudicar la posición de acreedor garantizado en cuanto a la posibilidad de satisfacción de su crédito, establece que notificada la existencia de la hipoteca a quien deba satisfacer la indemnización este deposite las cantidades debidas, ello en el caso en que no haya vencido la obligación garantizada
Esta sala se ha pronunciado sobre una cláusula de un tenor similar a la del caso de autos en la Sentencia 55/2020 de 6 de febrero en los siguientes términos ' El deudor hipotecario puede ceder su crédito al acreedor hipotecario, respecto de la cantidad adeudada a la fecha del siniestro y ello no supone una vulneración de la prohibición del pacto comisorio establecida en el art. 1859Cc, ya que, la entidad de crédito sólo puede percibir la indemnización hasta el importe adeudado del crédito garantizado con hipoteca.
La condición ahora atacada no equipara los daños sufridos por la cosa asegurada, a un supuesto de vencimiento anticipado del préstamo, ya que no permite a la entidad bancaria percibir el importe del crédito garantizado o parte del mismo antes de la fecha de vencimiento,
No hay que perder de vista que en nuestro sistema jurídico la indemnización viene a sustituir a la cosa perdida y pasa a ser objeto de la garantía real ( artículos 1877 del C. Civily 110 de la LH), respondiendo de la satisfacción del crédito en supuesto de incumplimiento, que es como se configura en este caso el derecho de la entidad financiera, sin ir más allá, no permitiéndose la aplicación de la indemnización derivada del siniestro en ningún caso al pago de deudas no vencidas, con perdida de derechos para el consumidor.'
En el caso que nos ocupa, de la dicción literal del precepto se establece que el pago de la indemnización se aplicará hasta la cuantía que se adeude a la fecha del siniestro, por lo que la estipulación impugnada no vulnera los artículos 40 y 42LCS ni el art. 100LH al no permitir en ningún caso que la indemnización derivada de un siniestro se aplica al pago de deudas no vencidas
En consecuencia, no procede declara abusiva la cláusula decimonovena.
DÉCIMOCUARTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, no condenando en costas a la parte impugnante al haberse estimado parcialmente la impugnación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por D. Secundino y Dª Raimunda y reformamos la Sentencia de 6 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada en los autos 2875/2017 en el sentido de:
1) declarar la nulidad la cláusula G) de comisión reclamaciones recibos impagados incorporada a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha de 16 de octubre de 2006
2) declarar la nulidad de la cláusula E) en cuanto a la comisión por reclamación de recibos impagados incorporada a la a escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 28 de abril de 2008
3) declarar la nulidad del apartado 5 de la cláusula F) Comisiones y compensaciones relativo a la comisión por reclamación de recibos impagados y de la cláusula G.- Cálculo de la cuota y tipo de interés anual equivalente en cuanto a la aplicación de la fórmula 360/365 incorporadas a la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 24 de septiembre de 2008
4) declarar la nulidad del apartado 5 'Comisión por reclamación de recibos impagados' de la cláusula E) y de la cláusula F) 'Cálculo de la cuota y tipo de interés anual equivalente' en cuanto a la aplicación de la fórmula 360/365 incorporadas a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 13 de julio de 2010
5) declarar la nulidad de las siguientes cláusulas incorporadas a la escritura de préstamo otorgada el 24 de octubre de 2013: a) la que se contiene en el inciso de la estipulación TERCERA por la que se aplica la fórmula 360/365 al cálculo de intereses; b) el apartado 4º de la cláusula CUARTA sobre comisión por reclamación de recibos impagados; c) la cláusula SEXTA 'Gastos a cargo del prestatario' condenando a la entidad a abonar a la parte actora la suma de 407,73 €; d) Cláusula SÉPTIMA 'Intereses de demora'; e) los apartados 1º a 11º y 13º de la cláusula OCTAVA 'Resolución anticipada por la entidad'; f) el inciso de la cláusula DUODÉCIMA en cuanto atribuye a la parte prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la ejecución extrajudicial de la hipoteca; y g) inciso de la cláusula VIGÉSIMO SEGUNDA que atribuye al prestatario al abono de cualesquiera tributos '...derivados del presente documentos público y sus posteriores variaciones o modificaciones y todo ello incluyendo las liquidaciones complementarias que pudieran girarse por la Administración Tributaria con independencia de quién sea el sujeto pasivo obligado al pago por la norma tributarias'
Se imponen las costas a la parte apelante con pérdida del depósito constituido para recurrir. No procede condenar en costas a la parte impugnante.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
