Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 313/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00316/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 313/16

Asunto: Sección VI Calificación Concurso

Número: 314/14

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.316

En Pontevedra, trece de junio de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 313/16, dimanante de los autos de concurso voluntario incoados con el núm. 314/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante el demandadoD. Isidro ,representado por el procurador Sr. Vidal Ruibal y asistido por el letrado Sr. Pego Martínez, y parte apelada laADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'MOTEL ACAPULCO, S.L.',ejercitada por la letrada Sra. Malvar Vázquez, y elMINISTERIO FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr.D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de enero de 2016 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en los autos de concurso voluntario abreviado, sección VI, de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que estimo parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Declaro culpable el concurso de MOTEL ACAPULCO SL.

2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación a DON Isidro , administrador de la concursada ACAPULCO SL.

3.- Condeno a DON Isidro , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, y representar y administrar a cualquier persona durante el período de 5 años.

4.- Condeno a DON Isidro , a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- Condeno a DON Isidro a que pague a los acreedores concursales un 30% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de D. Isidro se interpuso recurso de apelación mediante escrito de 27 de febrero de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare la ausencia de responsabilidad del recurrente, en la situación de insolvencia de Motel Acapulco, S.L., ya que su actuación ha sido en todo momento diligente respecto a la sociedad y actuó siempre de buena fe sin causar daño a la empresa.

TERCERO.- Dado traslado del recurso a las demás partes, únicamente se evacuó el trámite por la Administración concursal y el Ministerio fiscal, que en virtud de escritos de 16 y 18 de marzo de 2016, respectivamente, se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual con fecha 14 de abril de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

El presente procedimiento tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de la sociedad 'Motel Acapulco, S.L.', declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en virtud de Auto de fecha 23 de diciembre de 2014 , en el procedimiento de concurso voluntario ordinario núm. 314/2014.

La sentencia de instancia acogió parcialmente las pretensiones de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal y calificó el concurso como culpable al apreciar la concurrencia, por este orden, de las causas previstas en los arts. 164.2.5º (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) y 164.2.4º LC (alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores y realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación), declarando persona afectada por la calificación al administrador de la entidad concursada, D. Isidro , al que inhabilitó para su función por tiempo de cinco años y condenó a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a pagar a los acreedores concursales un 30% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Más concretamente, tras descartar las causas invocadas por la Administración concursal al amparo de los arts. 164.1 LC (agravación de la insolvencia por los hechos que posteriormente subsume en las causas específicas de culpabilidad) y 164.2 apartados 4º y 6º LC (al estimar que los hechos deben encuadrarse en la presunción iuris et de iure del art. 164.2.5º del mismo texto legal ), la sentencia argumenta con relación a la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º LC ):

'(...) de la prueba documental que obra en autos, ha quedado acreditado que se han realizado disposiciones de efectivo a favor de la mercantil Duran Prado SL, así en los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, desde la entidad concursada se han realizado disposiciones de efectivo por importe total de 469.505, 25 euros a la empresa Durán Prado SL, estos hechos no han sido negados por el demandado, si bien los justificó en que se debió a un error, el cual se modificó, y lo que realmente se realizó fue un reparto de dividendos, realizándose el ajuste contable. No se acredita por el demandado, los acuerdos de la junta de acreedores donde se hubiese acordado el reparto de dividendos, además la rectificación realizada, se realiza en junta de acreedores de 20 de octubre de 2014 poco antes de la declaración de concurso, pues la solicitud de concurso se realiza el 7 de noviembre de 2014 siendo declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 23 de diciembre de 2014 tras subsanar documentación. Dichos supuestos repartos de dividendos no han cumplido los requisitos legales previstos en la Ley de Sociedades de Capital, que exige que el acuerdo de distribución de dividendos determinara la junta general el momento y la forma de pago, y la demandada no ha aportado las actas de las juntas celebradas en los períodos impositivos correspondientes. Además, llama poderosamente la atención que en los años indicados en los que se supone que repartieron dividendos, no hubo ganancias, sino que la concursada obtuvo resultados negativos, como se desprende de la documental (...), donde únicamente en el ejercicio 2010 hubo un beneficio de 1.162,04 euros que en ningún caso justifica el reparto de dividendos. Por tanto concurre(n) los presupuestos el citado art. 164.2.5º LC , ha existido una salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor; en este caso dinero de la cuenta de la concursada, 2) esa salida haya sido fraudulenta, pues no ha quedado acreditado que se hubiese repartido dividendos, y 3) que la misma se haya producido en los dos años anteriores a la fecha en que se declaró el concurso...'

Y sobre la actuación que se dice constitutiva del alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), se indica:

' (...) tanto en el informe de calificación presentado por la Administradora Concursal como el Ministerio Fiscal refieren que concurre la culpabilidad prevista en el art. 164.2.4º LC , es que con fecha 22 de septiembre de 2014, poco antes de al solicitud de concurso, su administrador actuando en representación de la mercantil Durán Prado SL, suscribe contrato de arrendamiento sobre el inmueble propiedad de la concursada, siendo arrendatarias las hijas del administrador, sin que se hubiera realizado pago alguno a la concursada por dicho arrendamiento., En este caso de autos, de la documental (...) consta, que con fecha 9 de octubre de 2015 se dictó sentencia por este mismo juzgado en autos de incidentes concursal nº 314/2014, en la cual en el fundamento de derecho segundo se indica: auto de este juzgado de fecha 23 de diciembre de 2014 (...), consta con fecha 20 de abril de 2015 se dictó auto declarando finalizada la fase común del presente concurso, abriéndose la fase de liquidación y declarada disuelta la sociedad concursada Motel Acapulco SL (...). Asimismo consta (...) que desde la firma del contrato el 22 de septiembre de 2014 no ha percibido renta alguna la concursada, sin que se aportase por la representación de la demandada Durán Prado SL, documental que acreditase que se vino abonando la renta pactada. De la documental aportada en este caso es palmario que el contrato celebrado el 22 de septiembre de 2014, dos meses antes de la declaración de concurso, es un contrato simulado, pues a solo dos meses de la declaración de concurso, se suscribe por el propio administrador de la sociedad concursada Sr. Isidro , un contrato de arrendamiento sobre el único inmueble de la concursada, por un plazo de diez años, suscrito con sus propias hijas doña Isidora y doña Raimunda ., hecho que no ha sido negado de contrario, con la única finalidad de evitar los efectos de la declaración de concurso. Y es evidente que con dicha maniobra se perjudica objetivamente a los acreedores, pues tanto ante un posible convenio, como ante la perspectiva de una liquidación del patrimonio de la concursada. El que uno de los principales activos patrimoniales está sujeto a un largo arrendamiento disminuye notablemente la valoración de la masa activa, máxime cuando no se ha indicado en la solicitud de concurso que estuviese arrendado el citado inmueble, lo que contradice patentemente la realidad aparente que pretende crearse con el supuesto contrato de arrendamiento>. Queda así acreditado que el contrato fue simulado, asimismo queda acreditado que (...) si bien se formalizó el contrato de arrendamiento, no se abonó renta alguna, lo que supuso un perjuicio para la concursada que se le privó de un bien. Y no percibió renta alguna por el uso del inmueble. Dicha conducta tiene su encaje en el art. 164.2.4º LC ...'

La apreciación de las mencionadas presunciones dio lugar a que el concurso de 'Motel Acapulco, S.L.' fuese calificado como culpable y se declarase como persona afectada por la calificación al administrador único de la sociedad, D. Isidro , al que se inhabilitó por tiempo de cinco años y se condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y, finalmente, a cubrir el 30% del déficit concursal, descartando la condena al pago de la indemnización postulada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal en concepto de daños y perjuicios, al no apreciar nexo causal entre las conducta atribuidas y el daño reclamado.

Disconforme con este pronunciamiento, el demandado D. Isidro interpone recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos al contestar a la demanda y que, sucintamente, consisten: primero, que los ajustes contables realizados previamente a la solicitud de concurso tenían por finalidad adecuar los asientos contables que reflejaban disposiciones de dinero desde la concursada a otra empresa del grupo a la realidad, dado que tales disposiciones se habían realizado en concepto de reparto de dividendos, como adveró el testigo Sr. Julio , que llevaba la contabilidad de la mercantil, sin que el hecho de que no se hubieran aportado las actas de las juntas en que se adoptaban los respectivos acuerdos sea imputable al recurrente, que en todo momento colaboró con la Administración concursal y al que nunca se pidieron tales actas; segundo, el arrendamiento del inmueble propiedad de la concursada se realizó conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos y se puso desde el primer momento conocimiento de la Administración concursal, a la que se llegó a ofrecer la cesión del contrato, sin que haya existido fraude, engaño u ocultación alguna que, en todo caso, debería haberse probado, lo que no sucede; y, tercero, no existe razón alguna para imponer al recurrente el déficit concursal, máxime cuando la propia sentencia recoge que el comportamiento del administrador no contribuyó a generar o a agravar la situación de insolvencia de la concursada.

SEGUNDO.- Las disposiciones de efectivo de la sociedad en concurso a favor de la matriz 'Durán Prado, S.L.', como supuesto de salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad concursada que determina la calificación del concurso como culpable.

El art. 164.2.5º LC tipifica como hecho ilícito, determinante de la calificación del concurso como culpable, la realización de actos de disposición fraudulenta por parte del concursado. Se trata de actos que, realizados dolosamente, persiguen vaciar su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El fundamento de que estos actos de disposición fraudulenta constituyen presupuesto de la presunción iuris et de iure de concurso culpable resulta hasta cierto punto lógico en la medida que históricamente se ha revelado como una conducta frecuente en la práctica e históricamente sancionada (cfr. el art. 890.13º del Código de Comercio ).

La expresión 'fraudulentamente', que utiliza el art. 164.2.5º, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante no es la naturaleza onerosa o gratuita de los actos, sino que la salida de los bienes o derechos se haga de forma fraudulenta, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito.

La diferencia entre el art. 71.1 in fine LC y el art. 164.2.5º LC estriba justamente en que los actos perjudiciales para la masa activa son rescindibles ' aunque no hubiera existido intención fraudulenta', mientras que ese elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 164.2.5º LC .

En esta línea, la STS 174/2014, de 27 de marzo (ponente Sr. Saraza Jimena) declaraba con relación al fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º LC :

' 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en 296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social.

5.- Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil...

Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores.'

En idéntico sentido, la STS 185/2015, de 10 de abril (ponente Sr. Sastre Papiol), proclama:

' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado...

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014, de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.'

Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'

Bajo el prisma de estas consideraciones procede entrar a analizar la actuación que se dice constitutiva del tipo analizado y que se concreta en los siguientes hitos:

1º La sociedad 'Durán Prado, S.L.' es la titular del 100% de las participaciones sociales que integran el capital social de la mercantil 'Motel Acapulco, S.L.'; el administrador único de ambas entidades es D. Isidro (extremos no cuestionados).

2º En los ejercicios 2009, 2020, 2011 y 2012, desde la entidad 'Motel Acapulco, S.L.' se efectuaron sucesivas disposiciones de efectivo, por un importe total de 469.505,25 €, hacia su matriz 'Durán Prado, S.L.', figurando en la contabilidad de la concursada en los extractos de las cuentas 5523000 'Cuenta corriente con empresas' y 55230001 'Cuenta corriente con empresas asociadas Durán Prado S.L.', que a fecha 31/12/2012 arrojaban un sado de 327.339,96 € y 142.165,29 €, respectivamente (cfr. el extracto de ambas cuentas del ejercicio 2012 -folios 34 a 37-), y, a fecha 31/12/2013, un saldo de 320.945,61 € y 148.559,64 € (cfr. el Balance de sumas y saldos de las cuentas 55230000 y 55230001 del ejercicio 2013 -folio 238-).

3º Días ante de presentar la solicitud de concurso, las disposiciones de efectivo incluidas en la cuenta 55230000 'Cuenta corriente con empresas', encuadrada en el 'Activo Corriente. Inversiones en empresas de grupo y asociadas' y que presentaba un saldo de 320.945,61 €, se traspasaron contablemente a la cuenta 'Reparto de dividendos' a la empresa matriz 'Durán Prado, S.L:' (cfr. la Memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2013, en la que se indica el ajuste contable realizado -cfr. folios 39 y 40-).

4º Las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, como también las del ejercicio 2013, fueron aprobadas en otras tantas juntas generales celebradas todas ellas en fecha 30 de octubre de 2014 y, según se expresa en la correspondiente certificación expedida por el administrador Sr. Isidro , en las mismas se habría aprobado el reparto de dividendos llevado a cabo en cada período impositivo, con cargo a reservas voluntarias, a tenor del siguiente cuadro (cfr. la Memoria de las cuentas anuales de 2013 -folios 39 y ss.-, en relación con las certificaciones expedidas por el administrador sobre la celebración de las citadas cuentas y acuerdos adoptados -folios 41 y ss.-):

Dividendos Pérdidas/ganancias del ejercicio

Año 2009 87.350,24 € (-) 11.098,23 €

Año 2010 75.260,00 € (+) 1.162,94 €

Año 2011 59.593,50 € (-) 3.289,34 €

Año 2012 98.741,87 € (-) 5.040,93 €

5º No se han aportado las actas de las juntas generales que se hubieran podido celebrar en los períodos impositivos correspondientes, ni el Libro de Actas, sin que en las actas de las celebradas el 30 de octubre de 2014 figure la aplicación de resultados ni la fecha y forma de pago de los dividendos; tampoco consta que se hayan liquidado los impuestos correspondientes al supuesto reparto de dividendos (cfr. las actas de fecha 30 de octubre de 2014, sin que el resto de la documentación obre en el procedimiento principal ni se haya aportado a la pieza de calificación).

Pues bien, acreditadas las salidas de efectivo desde la entidad concursada hacia la sociedad matriz entre los años 2009 y 2012, y asentadas esas operaciones en la contabilidad de los respectivos ejercicios como retiradas o disposiciones de efectivo en favor de la matriz 'Durán Prado, S.L.', bajo el concepto de 'Cuenta corriente con expresas del grupo y asociadas', el ajuste contable realizado en fecha 30 de octubre de 2014, por el que se traspasó gran parte a la cuenta de 'Reparto de dividendos', carece de fuerza suasoria alguna, toda vez que, primero, no se han aportado las actas de las juntas en las que supuestamente se aprobaron tales dividendos (si es que dichas juntas llegaron a celebrarse, lo cual resulta más que dudoso); segundo, es inverosímil que, si realmente los mencionados acuerdos existieron, se tardara más de cuatro años en corregir el ajuste contable; tercero, no se alcanza a comprender cómo pudieron distribuirse dividendos si, según las cuentas anuales, la sociedad siempre tuvo pérdidas salvo en el ejercicio 2010, en el que, aunque hubo ganancias, fueron mínimas (nótese que no se trata simplemente de que no concurrieran los requisitos legalmente exigidos en los arts. 273 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital para el reparto de dividendos, sino de que distribuir dividendos ante las continuadas pérdidas que, ejercicio tras ejercicio, sufría la sociedad, implica un comportamiento contrario a las más elementales pautas de diligencia en el administrador que proponía y que, como administrador de la matriz, asumía -si es que en verdad se celebraron las juntas de socios- la distribución de dividendos... -cfr. las cuentas de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, folios 45 y ss.-); cuarto, no se han liquidado los impuestos correspondientes al pretendido reparto de dividendos, como previene el art. 81 del Reglamento del Impuesto de Sociedades (obviamente, el que no se abone el impuesto no supone que no se realizara el hecho imponible, es decir, que no se repartieran dividendos, pero sí que otro dato a mayores); quinto, no se han aportado las cuentas anuales de la empresa matriz 'Durán Prado, S.L.', lo que en su caso hubiera permitido aclarar el sentido de la disposición, o, en otras palabras, si la disposición se efectuó a título de dividendo o de préstamo (falta de aportación que, lógicamente, solo puede perjudicar al demandado, quien como administrador de 'Durán Prado, S.L.', se encontraba en inmejorables condiciones para acreditar tal circunstancia y al que, como administrador de 'Motel Acapulco, S.L.' incumbía la prueba de que el ajuste contable obedecía a la necesidad de reflejar la situación real); y, sexto, tampoco se han acompañado los soportes documentales de las operaciones económicas, ya sea retiradas e ingresos en efectivo, transferencias, emisión de títulos valores..., que permitieran hacer un seguimiento sobre la causa, la finalidad y las condiciones de la disposición pecuniaria.

Alega el recurrente que el testigo D. Julio , empleado de la empresa que llevaba la contabilidad de la concursada, declaró que se rehicieron las cuentas porque en su momento hubo un error, ya que todos los años se repartían dividendos con cargo a las reservas. Sin embargo, no se aportó la más mínima documentación acreditativa de tal aserto.

En definitiva, la prueba practicada (y la ausencia de prueba, en lo que afecta al demandado) revela que nos hallamos ante una serie de disposiciones en efectivo, que ascendieron a 469.505,25 euros a lo largo de cuatro años y cuyo destinatario fue la sociedad matriz 'Durán Prado, S.L.', respondiendo el ajuste contable al propósito de encubrir tales disposiciones, que habían provocado, o al menos contribuido de forma importante, a la situación de insolvencia de la concursada, bajo la cobertura de un supuesto reparto de dividendos que en realidad nunca tuvo lugar y con el que se pretendía evitar la reclamación del importe a la sociedad matriz.

Concurren, pues, todos los requisitos exigidos para la apreciación de la causa de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.5º LC .

TERCERO.- El contrato de arrendamiento del inmueble como instrumento para supuesto de alzamiento de bienes o dificultad o impedimento de la eficacia de un embargo, que determina la calificación del concurso como culpable.

La segunda causa de culpabilidad gira en torno al contrato de arrendamiento celebrado por D. Isidro , como administrador de 'Durán Prado, S.L.', con sus hijas.

Figura en autos el ejemplar de documento privado, titulado 'CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA', que se dice suscrito en Porriño el 22 de septiembre de 2014 y en virtud del cual D. Isidro , actuando en su calidad de administrador único de 'Durán Prado, S.L.', arrendó a sus hijas Dña. Raimunda y Dña. Isidora el inmueble en el que 'Motel Acapulco, S.L.' desarrollaba su actividad, por un plazo de diez años, prorrogable por el mismo período a instancia de las arrendatarias, pactando una renta de 2.020 €/mes, pagadera por meses adelantados, del 1 al 7 de cada mes, y autorizándose a las arrendatarias a subarrendar el local o ceder parte del mismo sin necesidad de contar con la autorización del arrendador (cfr. la copia del contrato de arrendamiento -folios 96 y ss.-).

Pues bien, si tenemos en cuenta, primero, la proximidad temporal entre la celebración del pretendido contrato con la presentación del concurso (45 días); segundo, el carácter privado del documento, que ni siquiera se formalizó en escritura pública, con las consiguientes dudas sobre su contenido, fecha y causa real; tercero, que el contenido del contrato es manifiestamente favorable a las arrendatarias, no solo en lo que respecta al plazo de duración, sino al mecanismo de prórroga unilateral, cesión de derechos sin consentimiento del arrendador...; cuarto, que no consta abonada la fianza que, por importe de dos mensualidades de renta, se afirma recibida en el momento del contrato (cláusula quinta); quinto, que tampoco constan satisfechas las mensualidades supuestamente devengadas en septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2015 (los ingresos en efectivo, por un total de 11.545,00 euros que hay en la cuenta del Banco Popular designada en el contrato de arrendamiento para el ingreso de la renta, entre el 22 de septiembre de 2014 y el 25 de mayo de 2015 -fecha de cierre de la cuenta-, corresponden a los traspasos de caja de los importes cobrados en efectivo, por un total de 44.613,14 euros -cfr. el extracto bancario de la citada cuenta, en relación con el listado de cuentas corrientes de la concursada y los movimientos del Libro Mayor, en los que se observa la inexistencia de ingreso alguno en concepto de rentas, folios 104 y ss.-); y, sexto, que tampoco constan satisfechos los gastos que, según contrato, corresponden a las arrendatarias por suministros, luz, agua..., cabe fundadamente concluir que nos hallamos ante un contrato celebrado con la clara intención de preservar el disfrute del inmueble, sustrayéndolo al resultado del proceso concursal e impidiendo que su producto pueda aplicarse a la satisfacción de los créditos de los acreedores.

A mayor abundamiento, el mismo Juzgado de lo Mercantil, en sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2015 , en el incidente concursal nº 314/14, se declaró el carácter simulado del referido contrato de arrendamiento.

En suma, nos hallamos ante una actuación susceptible de integrar tanto la causa 4ª del art. 164.2 LC, como las causas 5 ª y 6ª de la misma norma , en tanto que si, por una parte, sustraía parte del valor del bien a la masa y dificultaba la realización del inmueble, por otra parte se traducía en una disminución del activo de la sociedad mediante una carga de naturaleza contractual en el bien inmueble que constituía su mayor activo, sin contraprestación acreditada alguna, y, en última instancia, aparentaba una situación patrimonial ficticia o irreal. La subsunción llevada a cabo por el Juzgado 'a quo' se considera así totalmente correcta.

El recurrente aduce que no actuó de mala fe y que comunicó la existencia del contrato de arrendamiento a la Administración concursal. Mas la mala fe se colige del conjunto de circunstancias expuestas y la comunicación en nada altera la simulación contractual realizada, antes al contrario, semeja un intento más de dar plena validez al negocio celebrado con sus hijas.

Nos encontramos ante una operación que encubre una estrategia de vaciamiento patrimonial de una sociedad en serias dificultades económicas y que muy poco tiempo después se vería abocada al concurso; estrategia que, dada la naturaleza del negocio, la falta de prueba de la causa del contrato, la desproporción entre las prestaciones de las partes, la relación parental entre el administrador de la entidad y las arrendatarias, la falta de pago de las rentas..., pone de relieve una connivencia enderezada a sustraer de la futura masa activa una serie de elementos patrimoniales, impidiendo o mermando el derecho de los acreedores a percibir sus créditos conforme a la pars conditio crediturum, por lo que, como se ha indicado, la subsunción de la conducta en el art. 164.2.4º LC no suscita duda alguna, como tampoco la intervención, consciente y determinante, del propio Sr. Isidro .

CUARTO.- La condena a cubrir el 30% del déficit patrimonial.

Finalmente, el recurrente cuestiona el pronunciamiento de condena a cubrir el 30% del déficit patrimonial, alegando que los comportamientos que se le imputan no han contribuido a generar o agravar la situación de insolvencia de la concursada.

Establece el art. 172 bis LC que '[ C]uando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada (...), que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La prueba practicada en la instancia evidencia, en primer lugar, que el recurrente trató de disfrazar las disposiciones de efectivo realizadas en favor de la sociedad matriz, recurriendo al subterfugio del reparto ficticio de dividendos, por un importe de 320.945,61 euros; y, en segundo lugar, que mediante la formalización del contrato de arrendamiento del inmueble que explotaba la sociedad concursada retrasó durante varios meses la puesta en posesión de la Administración concursal del mismo, impidiendo que pudiera dedicarse a los usos de hostelería que le eran propios y mermando así los posibles ingresos de la concursada.

Visto el valor de los Fondos Propios (194.727,92 euros), forzoso es reconocer el impacto que las dos operaciones descritas tuvieron en el devenir económico de la sociedad y en la generación y posterior agravación de la insolvencia, por lo que la fijación de la cobertura del déficit en el 30% no puede sino considerarse notablemente benévola y ha de confirmarse en esta alzada.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , la desestimación del recurso comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vidal Ruibal, en representación de D. Isidro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en la pieza sexta de calificación del Concurso nº 314/14, en fecha 27 de enero de 2016 , que se confirma en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.