Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 746/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120178137134

Recurs d'apel lació 746/2018 1

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1699/2017

Part recurrent / Sol licitant: DEUTSCHE BANK, S.A.

Procurador/a: Nuria Tor Patino, Narcís Jucglà Serra

Advocat/ada: Guillermo Fruhbeck Olmedo

Part contra la qual s'interposa el recurs: Juan

Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros

Advocat/ada: Tatevik Manukyan

SENTÈNCIA NÚM. 317/2019

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 29 d'abril de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 4 de juliol de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1699/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per el procurador Narcís Jucglà Serra en representació de DEUTSCHE BANK, S.A., contra la sentència de data 26/04/2018 , en què consta com a part apel lada el procurador Felipe Luis Fernandez Cuadros, en representació de Juan .

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Juan contra DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, y:

A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y ampliación, y su correspondiente eliminación;

B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.738,84 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 24/04/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la excepte en allò que es dirà.

Segon.En el present procediment, la part demandant reclama la declaració abusividad de la clàusula cinquena del contracte de préstec amb garantia hipotecària amb l'entitat demandada en el dia 14.1.05 i la novació posterior de 13.8.08 amb la conseqüència de la devolució de totes les sumes lliurades en compliment de la dita clàusula de despeses i els interessos legals des de cada pagament.

La sentència d'instància estima parcialment la demanda i contra la mateixa decisió s'alça la part demandada DEUTSCHE BANK,SA en oposició a la declaració de nul litat de la clàusula de despeses, dels interessos imposats.

Tercer.La Clàusula objecte de controvèrsia de cada escriptura disposa que seran a càrrec de la part prestatària totes les despeses com tributs, comissions, despeses ocasionades per a la concessió del préstec, sense cap exclusió.

Ara bé, hem de fer la important consideració que només analitzarem les despeses derivades de l'escriptura originària de 14.1.05, perquè la novació psoterior de la primera que va tenir lloc en 13.8.08 va ser en interès exclusiu del client (tal i com expressament es diu en la mateixa) que volia ampliar el capital i també el termini d'amortització. Aleshores, les despeses derivades d'aquesta novació només les ha d'assumir ell de manera íntegra perquè van ser ocasionades en el seu exclusiu interès.

Quart.A conseqüència de la decisió judicial ara impugnada, la part demandada recorre dos extrems: reivindica la validesa i eficàcia de la clàusula general de despeses que s'acaba d'esmentar i impugna les partides específiques de Notaria, Registre de la propietat, Registre, gestoria, taxació i interessos.

Cinquè.Consideracions generals sobre les condicions generals de la contractació i el seu control d'abusivitat

El Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i unes altres lleis complementàries, a part d'establir unes normes generals sobre la contractació amb els consumidors, en els articles 85 a 90 efectua un elenc de clàusules abusives, bé per vincular el contracte a la voluntat de l'empresari, bé per limitar els drets bàsics del consumidor i usuari, bé per manca de reciprocitat, bé respecte al sistema de garanties dels béns o productes, bé per afectar al perfeccionament i execució del contracte, bé a la competència i dret aplicable.

Sisè.Consideracions generals sobre el préstec o crèdit amb garantia hipotecària.

El préstec es constitueix en escriptura pública perquè al mateix temps, i com a garantia de la concessió, es constitueix al seu torn el dret real d'hipoteca que exigeix, d'acord amb el Codi civil i la Llei hipotecària, la formalització de l'escriptura notarial i la inscripció corresponent en el Registre de la Propietat. Algun sector doctrinal i algunes resolucions judicials entenen que l'interès substancial del prestatari és que es formalitzi el préstec de la manera més simple possible i sense més garanties que la seva personal (els seus béns presents i futurs), i li és indiferent que en el cas d'exigir-se-li una garantia, com la hipoteca, s'inscrigui o no en el Registre de la Propietat, mentre que l'interès del banc és el d'atorgar escriptura pública, fent fefaent a efectes probatoris i executius l'existència del contracte, i perquè a més de cap altre manera podrà guanyar a favor seu el dret real d'hipoteca que es constitueix per a ell.

Ara bé, el consumidor que sol licita un préstec d'una quantitat considerable de diners no pot pretendre que l'entitat financera li ho presti sense garanties efectives de devolució, i la constitució d'una hipoteca sobre aquest és la més estesa i vinculada al finançament per adquirir un immoble, encara que també pot es garantir el préstec amb la hipoteca d'un immoble per a una finalitat diferent. La constitució d'hipoteca necessita per a la seva validesa d'escriptura pública i inscripció en Registre de la Propietat ( article 1.875 del Codi civil i article 145 de la Llei hipotecària ), per la qual cosa el prestatari només pot ser conscient que la sol licitud i obtenció d'un préstec d'una quantia elevada necessita una garantia, que en ser una hipoteca sobre un immoble generarà una sèrie de despeses per l'atorgament d'una escriptura pública i inscriure-la en el Registre de la Propietat.

D'altra banda, la prestació d'una o diverses garanties pel prestatari pot afectar a l'interès remuneratori que ha de satisfer per l'ajornament en la seva devolució o en els terminis per retornar i, així, en la pràctica financera un préstec amb la garantia de la hipoteca es concedeix amb l'obligació d'una devolució en terminis molt més llargs (20, 30 o fins i tot 40 anys) i amb un interès remuneratori més baix que els préstecs sense la garantia real de la hipoteca, que es concedeixen amb l'obligació de retornar en terminis molt més curts i amb el pagament d'un interès remuneratori més alt. I el banc o l'entitat financera és clar que també té un interès econòmic en la concessió del préstec, ja que part del seu negoci es fonamenta en això. I tant la taxació correcta del bé, com la intervenció del Notari i la inscripció en el Registre de la Propietat resulten essencials per garantir el bon fi del negoci.

En realitat, deixant de banda les obligacions fiscals que genera el procés de concessió d'un préstec amb garantia hipotecària, ambdues parts, prestador i prestatari, tenen interès en què el préstec es garanteixi amb una hipoteca, per a la qual cosa és necessària l'escriptura pública i inscriure-la en el Registre de la Propietat ( art. 145 de la Llei Hipotecària ). Tot el procés de concessió d'un préstec amb garantia hipotecària ha de ser qualificat de forma unitària i no dissociar-se cadascuna de les seves parts. El prestatari sol licita d'una entitat financera un préstec per una quantitat considerable i per tal que li concedeixin ha de prestar una garantia suficient, per la qual cosa s'exigeix la taxació d'aquesta per tal de demostrar que ho és. Resulta necessària la intervenció d'un Notari, un registrador i habitualment actua un gestor aliè a ambdues parts, que actua en interès d'aquestes, i inscriu l'escriptura i paga els impostos que es generen per tot aquest procés.

Podria ser discutible si un o un altre té un major o menor interès en els actes que han de dur a terme fins a consumar el contracte, però naturalment, ambdues parts hi tenen interès.

Setè.La sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre del 2015

Atès que la part recurrent esmenta i fonamenta el seu recurs en dit pronunciament judicial, hem de dir que el Tribunal Suprem s'ha pronunciat en sentència de ple, de 23 de desembre del 2015 , pel que fa a les clàusules contractuals en què s'imposa als prestataris una sèrie de despeses derivades de l'atorgament del préstec hipotecari i la inscripció en el Registre de la Propietat. Aquest pronunciament diu literalment:

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:

'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.'

Aquesta Sentència va ser dictada en un procés en què una organització de consumidors (OCU) exercia la nul litat d'una sèrie de clàusules incorporades als contractes de préstec hipotecari que havien atorgat el BBVA i el BANCO POPULAR ESPAÑOL. Per tant, d'una banda, la força de cosa jutjada només té efectes davant aquestes entitats bancàries i, d'altra banda, els efectes jurídics d'aquestes sentències s'han d'interpretar en els termes justos, atès que són dictades en processos d'accions col lectives, i pot ser diferent la decisió que es dicti en els processos individuals exercits pels consumidors.

En aquest cas, la part demandada és DEUTSCHE BANK,SA i la clàusula incorporada al contracte de préstec hipotecari objecte de l'acció de nul litat és similar a la declarada nul la en aquesta Sentència del Tribunal Suprem, en imposar al prestatari totes les despeses de taxació de l'immoble, aranzels notarials, fins i tot la primera còpia, registrals i els impostos relatius a la constitució, modificació i cancel lació de la hipoteca; les despeses de tramitació de l'escriptura davant el Registre de la Propietat i l'Oficina Liquidadora d'Impostos; els derivats de la conservació de l'immoble, assegurança d'incendis i danys; i totes les despeses derivades de l'exigència del compliment del que s'hagi pactat.

La clàusula es declara nul la per abusiva, és a dir, per contravenir una sèrie de normes imperatives que es relacionen en la Sentència relativa a carregar al consumidor despeses o impostos que no li corresponen, però no declara la nul litat per no ser transparent. La clàusula no afecta l'objecte principal del contracte, ni el preu o retribució, per tant, no s'ha d'efectuar el seu control a l'empara de si la clàusula és o no clara o si ha estat o no acceptada pel prestatari o l'hipotecant, sinó si contradiu una norma imperativa que prohibeix determinades clàusules incorporades a contractes amb consumidors.

Només, com hem vist, es podria excloure l'abusivitat de la clàusula si es prova complidament l'existència d'una negociació expressa i les contrapartides que aquest consumidor concret va obtenir per la inserció de clàusules que afavoreixen la posició del professional o empresari. Ni s'al lega aquesta qüestió ni es prova.

Per tant, la clàusula és nul la per contravenir l'article 89.3 del TRLCU en imposar al consumidor el pagament de totes les despeses i l'article 82.1 de la mateixa Llei en contravenir els principis de la bona fe i ocasionar al consumidor un desequilibri important en el seu drets i obligacions. En conseqüència, la Sentència no ha incorregut en cap incongruència.

Però, com s'indica enles sentències del Tribunal Suprem de 15 de març del 2018 , (dues de la mateixa data)sobre la base de l'abusivitat de l'atribució indiscriminada i sense matisos del pagament de totes les despeses i els impostos al consumidor (en aquest cas, el prestatari), haurien de ser els tribunals qui decideixin en processos posteriors, davant les reclamacions individuals dels consumidors, qui concretés com es distribueixen en cada cas les despeses i impostos de l'operació.

Per això, el motiu del demandant relatiu als efectes de la declaració de nul litat i de la impossibilitat d'integració de les clàusules abusives no pot ser acollit en els termes pretesos, és a dir, la devolució de totes les quantitats pagades com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula nul la, sinó només d'aquelles quantitats indegudament pagades pel consumidor atès que correspon pagar-les al prestador. No es pot aplicar la Sentència del TJUE de 21 de desembre del 2016, que es va referir a la clàusula sòl, atès que no té res a veure amb la clàusula que s'impugna en aquest procediment. Per això, s'haurà d'examinar cada despesa concreta si corresponia pagar-la al prestador, al prestatari o fins i tot a ambdós, decisió que no té res a veure amb la moderació d'una clàusula abusiva declarada nul la. I això perquè no es tracta de quantitats indegudament percebudes pel banc, ja que aquest no les ha percebut, atès que ho ha fet un tercer -el Notari, el Registrador, el taxador, el gestor- i, per tant, el que s'haurà de decidir és a qui li corresponia el pagament.

Aquesta conclusió és coincident amblas STS Ple números 44, 46,47,48 i 49 de 23.1.19 .

Vegem, doncs, les despeses de Notaria, Registre, Gestoria i Taxació que són les específiques que impugna la part recurrent.

Vuitè. Sobre les despeses per l'atorgament de l'escriptura de préstec hipotecari de l'escriptura de 14.1.05 (475,86€)

Com hem raonat, el préstec es constitueix en escriptura pública perquè al mateix temps, i en la seva garantia, es constitueix al seu torn el dret real d'hipoteca i el Codi civil i la Llei Hipotecària exigeix que es formalitzi l'escriptura notarial i la inscripció corresponent en el registre de la propietat.

El Tribunal Suprem en la sentència citada de 23 de desembre del 2015 fa una sèrie de valoracions en què indica que qui té interès principal en la documentació i inscripció de l'escriptura del préstec amb garantia hipotecària és, sens dubte, el prestador, ja que així obté un títol executiu, constitueix la garantia real i adquireix la possibilitat d'execució, però després diu que la normativa reglamentària permetria una distribució equitativa, ja que el beneficiari pel préstec és el client i aquest negoci pot conceptuar-se com el principal davant la constitució d'hipoteca, sense perdre de vista que la garantia s'adopta en benefici del prestador.

Aquesta afirmació ha portat a considerar que el Tribunal Suprem no ha dit de forma contundent que les despeses de l'escriptura i inscripció siguin a càrrec del prestador, per la qual cosa són diversos els criteris que s'estan sostenint.

Com ja hem avançat, resulta simplista l'afirmació que l'interès del prestatari seria que se li concedís el préstec en un simple document privat i sense cap constitució de garantia. Ningú pot creure que se li concedirà un préstec d'una quantia considerable, documentant-ho en un contracte privat i sense cap garantia. A part que, com hem vist, la constitució d'aquestes garanties genera beneficis per al prestatari en obtenir els préstecs amb interès més baixos i la seva devolució en terminis més llargs.

També s'argumenta que de conformitat a la normativa notarial, el pagament al Notari l'ha de fer qui sol licita els seus serveis. La norma que regula els aranzels notarials, RD 1426/1989, de 17 de novembre, imposa el pagament (annex II norma sisena) 'a aquells que haguessin requerit la prestació de funcions o els serveis del Notari i, si escau, els interessats segons les normes substantives i fiscals'. És cert que no sol ser el consumidor el que selecciona el Notari per formalitzar l'escriptura, ni el que proporciona la minuta amb les condicions del préstec i la hipoteca, però el requeriment de la intervenció del Notari no s'ha d'interpretar literalment, sinó de manera finalista o teleològica, en el sentit que la intervenció del Notari es fa en consideració a qui sigui l'interessat en l'atorgament de l'escriptura pública. I, així, en consideració al que s'ha dit, resulta evident que són ambdues parts les interessades en la intervenció del Notari i que són les que intervenen en l'atorgament de l'escriptura pública. D'una banda, el consumidor perquè si no presta la garantia de la hipoteca no obtindrà el finançament de l'entitat bancària i perquè sigui efectiva s'ha d'atorgar l'escriptura pública. I, d'altra banda, l'entitat financera, ja que com va dir el Tribunal Suprem en la sentència citada, perquè així obté un títol executiu ( article 517 LEC ), constitueix la garantia real ( articles 1875 CC i 2.2 LH ) i adquireix la possibilitat d'execució especial ( article 685 LEC ). Fins i tot, si es formalitza amb tots els requisits exigits per la Llei del mercat hipotecari de 25 de març de 1981, l'entitat financera podrà emetre cèdules hipotecàries i, en conseqüència, transmetre el risc a terceres que les adquireixen.

Per tant, s'estima que ambdues parts satisfacin els aranzels del Notari per meitat respecte a la intervenció del Notari en l'atorgament de l'escriptura pública de préstec amb garantia hipotecària. Serà diferent l'expedició de còpies, atès que seran a càrrec de qui les sol liciti, ja que l'interès és exclusiu.

En conclusió, aquest motiu ha de ser estimat perquè se li han imputat a l'entitat bancària la meitat dels aranzels de les dues escriptures, és a dir, que només ha de pagar 237,93€.

Novè. Sobre les despeses per la inscripció en el Registre de la Propietat de la garantia hipotecària de l'escriptura de 2005 (225,56€)

La Sala ha hagut de canviar el seu criteri a causa de la sentència del Ple del Tribunal Suprem de 23.1.19 ha posat fi al debat sobre aquest concepte en els termes següents:

'CUARTO.-Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, elReal Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del bancoprestamista,por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.'

S'estima el motiu perquè la sentencia d'instància condemna a pagar la totalitat d'aquesta despesa a l'entitat prestamista quan a qui correspon és al prestatari.

Desè.Sobre les despeses de gestoria de l'escriptura de 2005 (248,56€)

L'argument principal per imputar les despeses de gestoria a l'entitat prestadora es fonamenta en què la seva contractació ha de ser voluntària per al consumidor i en cap cas pot admetre's com a vàlid que l'empresari l'imposi, ja que d'acord amb l'article 89.5 TRLCU es declaren com a condicions abusives: 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamiento, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Aquest argument es podria acceptar si els serveis els fes l'entitat financera prestadora, però això no és així, atès que els serveis els fa una tercera persona o una entitat aliena a ambdues parts, que actua en interès d'ambdós, la funció principal de la qual és la de portar l'escriptura a la seva inscripció en el Registre de la Propietat, pagar els honoraris del registrador i del notari, pagar els impostos, etc. Actuacions que es fan en interès de totes dues parts, una d'elles, com és el pagament dels impostos, en interès exclusiu del prestatari, intervenció que també sol comprendre la gestió de les actuacions registrals i notarials de la compravenda de l'habitatge, quan el préstec hipotecari està vinculat al finançament d'aquesta compravenda (En aquest sentit SAP d'Astúries (Oviedo) 2 de juny del 2017 i 29 de setembre del 2017 ).

És cert que l'article 40 del Reial decret llei 6/200, de 23 de juny, exigeix a les entitats de crèdit que facin constar en els fullets informatius previs a la formalització dels préstecs garantits amb hipoteca immobiliària el dret que assisteix el prestatari a decidir de mutu acord la persona o entitat que dugui a terme la taxació de l'immoble,la que s'encarregui de la gestió administrativa de l'operaciói l'entitat asseguradora, però això no només no exclou allò que s'ha raonat sinó que ho confirma en el sentit que són despeses, almenys en part, que haurien de ser assumides pel prestatari. Que pugui existir falta de transparència a vegades, o opacitat en la designació dels gestors, no significa que el consumidor no hagi d'assumir part de les despeses si intervé un gestor en la tramitació de determinats assumptes, uns en interès d'ambdós i uns altres en interès exclusiu del consumidor. Hem vist que la inscripció de la hipoteca també es fa en interès del consumidor, per la qual cosa el que és lògic és que sigui un tercer qui s'encarregui de la inscripció, ja que no pot quedar a la voluntat del consumidor la inscripció de l'escriptura que podria comportar -de no fer-se amb celeritat- la pèrdua de la garantia si es produeix una inscripció anterior. Seria diferent si es demostrés que el gestor facturés de forma excessiva els serveis prestats perquè té una relació especial amb l'empresari.

D'altra banda, no es pot acceptar que atès que la despesa de la gestoria la va realitzar una entitat aliena al prestador i que la factura ha estat emesa per aquella davant el consumidor, aquest no té acció per reclamar davant el banc, i això perquè si va ser així va ser perquè l'entitat financera la va imposar al prestatari en incloure la clàusula de despeses declarada nul la. No consta que l'encàrrec el fes el consumidor prestatari, sinó que es tracta d'un encàrrec generalment sol licitat pel banc i, com s'ha raonat, en interès d'ambdós, que el prestatari ha pagat íntegrament, quan el gestor va fer una sèrie de tràmits en interès d'ambdós, per la qual cosa si va ser així, el banc ha de reintegrar al consumidor la part que va pagar indegudament. I aquest import ascendeix a124,28€.

S'estima el motiu.

Onzè.Despeses de taxació (290€)

En aquest concepte no pot reclamar res la part demandant perquè en l'escriptura de 2005 no es va fer cap despesa en tal concepte sinó que les dues parts ja varen acceptar que el valor de taxació va ser de 225.500€.

En canvi en l'escriptura de 2008, la de la novació en la qual es va procedir a una nova taxació, hem de repetir que va ser a interès exclusiu del prestatari i demandant, per la qual cosa no és pot afirmar que també va ser en interès del banc . Per aquesta raó res se li pot exigir en aquesta despesa.

Per tant, aquest motiu s'estima.

El total, doncs, a retornar per l'entitat ha de ser reduït a 362,21€.

Dotzè.Interessos

Encara que l'entitat demandada no va rebre les despeses que són objecte de reclamació i condemna, són quantitats pagades pel demandant de forma indeguda, pagament que li corresponia a aquesta entitat. Per tant, tot i que l' article 1303 del CC està pensat per ser aplicat quan qui ha rebut una suma indeguda és l'altra part contractant i en el cas present és un tercer (notari, registrador, gestor, taxador) el que procedeix és la devolució al client que ha pagat uns imports que corresponia pagar a l'altra part contractant, acudint a l'enriquiment injust, a la bona fe o a un pagament t indegut.

En aquest cas no es pot parlar de bona fe quan és l'entitat bancària que contracta amb un consumidor i imposa les seves condicions i les seves clàusules, i, a més, està obligada a incloure aquestes clàusules amb la deguda transparència, per la qual cosa si declara que no ha actuat de conformitat amb les estipulacions legals, difícilment pot sostenir-se la falta de mala fe, i menys encara, que no sigui equitatiu que torni les quantitats percebudes indegudament. Al contrari, es produiria un enriquiment injust per aquella part que ha provocat la nul litat de la clàusula contractual i en canvi ha cobrat determinats imports de la part contrària (el client).

El Tribunal Suprem en la seva sentència 725/2018 de 19 de desembre ho deia així: 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la delenriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con elpago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamenteel art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.'

En conclusió, doncs, els interessos legals s'han de meritar des de cada pagament efectuat pel client. Es desestima el motiu

Tretzè.Costes de la instància

En no haver estat impugnat per la part demandant el pronunciament sobre les costes en la instància, no podem aplicar el criteri del Tribunal Suprem en la seva sentència de 4.7.17 que causaria unareformatio in peiusa la part apel lant..

Catorzè.Atesa l'estimació parcial del recurs d'apel lació del DEUSTCHE BANK,SA, no fem imposició de les costes en aquesta segona instància per aplicació de l' article 398.2 de la LEC .

Fallo

1. ESTIMEM PARCIALMENTel recurs d'apel lació interposat per la representació processal de DEUTSCHE BANK, S.A.

2. REVOQUEM PARCIALMENTla Sentència de data 26/04/2018 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona , en les actuacions de procediment ordinari núm. 1699/2017 de les quals dimana aquests Rotlle en el sentit que la condemna a l'entitat DEUSTCHE BANK,SAha de ser la de pagar l'import de 362,21 €i no la de 1.738,84€. Mantenim la resta del pronunciament.

No fem imposició de les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Ordenem, si és el cas, la devolució del dipòsit de la part demandada DEUSTCHE BANK,SA, en aplicació de la DA 15.8 de la LOPJ .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel lació.