Sentencia Civil Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 438/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 3 1 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de San Fernando.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 655/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 438/2013.

En Cádiz a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 655/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Don Felix y La Casa de Ronda S.L.U., representados por el Procurador Don Francisco Javier Funes Toledo y defendidos por el Letrado Don Federico Chacón Zancada, siendo parte apelada Doña Loreto , representada por la Procuradora Doña María del Pilar Gómez Domínguez y defendida por el Letrado Don Felipe Meléndez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 17 de junio de 2011 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco Funes Toledo, en nombre y representación de La Casa de Ronda S.L.U. y de Don Felix contra Doña Loreto , representada por la Procuradora Doña Ana María Bertón Belizón, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de la pretensión deducida en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Felix y por La Casa de Ronda S.L.U., se dio traslado a la parte contraria que se opuso; se emplazó a las partes para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Fue solicitada prueba documental por la parte apelante, que fue admitida y asimismo otra documental admitida también ad cautelam, señalándose vista y llevándose a efecto conforme a lo ordenado.

Visto, siendo ponente la Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Felix y la mercantil Casa de Ronda S.L.U. se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia suplicando su revocación y el dictado de otra que diera lugar a lo suplicado en su demanda inicial, con imposición de costas de ambas instancias a la parte recurrida.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la Sentencia de instancia e imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-. Don Felix y La Casa de Ronda S.L.U. presentaron demanda contra Doña Loreto suplicando la rescisión del contrato de arrendamiento de negocio suscrito el 1 de julio de 2005 entre la mercantil actora y la Sra. Loreto , del que era fiador el Sr. Felix , correspondiéndose dicho local con dos naves sitas en el Polígono Comercial Fradricas, calle Ferrocarril nº. 37 de San Fernando. Asimismo solicitaba se fijara una indemnización por daños y perjuicios causados, debiendo satisfacer la arrendadora demandada 163.162 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y las cantidades resultantes por indemnización de los despidos de los trabajadores que la actora tenía destinados en dicho local, pendiente de establecerse por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Cádiz, así como al pago de las costas.

Fundamentaba su pretensión en los artículos 1554.2 º y 1556, así como el 1256, todos del Código Civil , en relación con el artículo 30 de la LAU , alegando , respecto de dicha acción, incumplimiento esencial del contrato por parte de la arrendadora demandada, acumulando la de indemnización de daños y perjuicios fundada en el artículo 1902 del Código Civil .

Como se recoge en la Sentencia, con base en la demanda, resultaba que las partes, que ya habían celebrado con anterioridad contrato de arrendamiento sobre el mismo local por periodo de diez años, suscribieron uno nuevo el 1 de julio de 2005, con duración también de diez años, siendo fiador solidario el codemandado Sr. Felix . El local iba a ser destinado por la mercantil actora a la exposición, almacén y venta de muebles de madera, figurando en el epígrafe de su licencia fiscal que estaba dedicado a la comercialización, reparación, pintura y barnizado de muebles de madera. La renta mensual pactada era la de 1650 euros, como se justificaba todo ello con el contrato que se aportaba como documento nº. 4 de la demanda. En su Estipulación Novena se establecía que 'si el arrendamiento se prolonga por plazo superior a cinco años, dada la duración del contrato, se conviene que las obras de conservación y mantenimiento de los servicios y del local sean de cuenta del arrendatario obligándose a dar cuenta de ellas a la propiedad y a mantener las Naves en buen estado de pintura y conservación'.

Transcurridos dos años la actora comprobó que la cubierta estaba deteriorada produciéndose filtraciones de agua los días de lluvia e incluso vibraciones los días de viento por desajuste de sus anclajes, alegando la parte actora que por el anormal funcionamiento en el negocio y a veces daños en el mobiliario, se producía el abandono de clientes del establecimiento e incluso temor de que ocurriera algún siniestro. Es por ello que envió a la arrendadora diversos faxes , adjuntando como documentos nº. 6 a 11 los de fecha 1 de abril de 2008, 25 de abril de 2008, 10 de junio de 2008, 3 de julio de 2008, 3 de septiembre de 2008, 22 de septiembre de 2008 y 11 de octubre de 2008 en que se produjo el levantamiento de parte del techo inundándose la nave y produciéndose destrozos en el mobiliario de la exposición y venta.

Es de destacar del contenido de dichos envíos de comunicaciones, debidamente justificados que, en el primero, la actora hace constar haber hablado con la Srta. Adolfina habiendo autorizado al banco a abonar 6.010,96 euros de los tres recibos que tenían pendientes, participándole que la segunda puerta de la nave se encontraba en las mismas condiciones de la ya cambiada, advirtiéndole del deterioro y erosión de la cubierta que causaba goteras afectando al negocio; en la segunda comunicación se dice que les resultaba extraño que no hubieran cobrado los recibos de alquiler de los meses de febrero, marzo y abril y que, aparte de las goteras que la persona que envió la arrendadora pudo comprobar, existían cuatro chapas del techo que estaban sueltas, con riesgo inminente de desprendimiento, más notable los días de viento; en la tercera comunicación le reitera el mal estado de la segunda puerta de la nave y, respecto del techo, que había varias planchas que con el viento se movían alarmantemente con riesgo de desprendimiento; en la cuarta comunicación hacen referencia a que recibieron un fax de contrario el 1 de julio de 2008, participándole que las rentas de junio y julio estaban consignadas a la espera que le solucionaran los problemas que reflejaban en sus faxes, problemas que le impedían el normal desarrollo de su actividad comercial; en la quinta comunicación se decía que estaban a la espera desde febrero de 2008 de que se efectuaran las reparaciones que venían demandando, recordándole la pudrición de la segunda puerta ( almacén ) y el calamitoso estado de la cubierta , con cientos de goteras cuando llovía y reconocidas y marcadas por el técnico enviado por la propiedad, produciéndose un alarmante y peligroso trepidar de las planchas que ocasionaba que los clientes no permanecieran en la exposición por dicha amenaza, destacando que se habían producido dos visitas por señores que habían comprobado la veracidad de lo demandado, que no habían vuelto a aparecer; en la sexta comunicación le ponían de manifiesto que a causa de la lluvia caída la noche anterior, habían encontrado el suelo inundado, provocado por el deterioro de la cubierta de la nave estando contabilizadas 86 goteras, causando importantes deterioros el agua caída sobre los muebles. Asimismo le hace notar que la semana anterior recibieron la visita del enviado por la propiedad Sr. Secundino que visualizó los problemas sin plantear solución alguna. Y finalmente, en la última de las comunicaciones, de 11 de octubre de 2008, en que participan a la parte contraria que la noche anterior se había levantado parte del techo inundando la nave y causando destrozos en el mobiliario de la exposición y venta por evaluar, imposibilitando su actividad comercial. El 16 de octubre de 2008 se levantó Acta notarial a instancias del Sr. Felix , donde el Fedatario público constató que a su visita el entresuelo de la nave estaba anegado y que muchos muebles allí almacenados ( mesas, sillas, armarios, etc..., como reflejaban las fotografías ) tenían la parte baja de los mismos con claros síntomas de haberse mojado e incluso algunos, especialmente los colocados bajo la parte de la cubierta de la nave que se había desprendido ( fotografías 1 y 2) , también se hallaban mojados en su parte superior ( fotografías 3 y 4 ). Consignaba que en la nave había un entresuelo, con muebles semejantes a los existentes en la parte baja, al que no accedió el Notario, pero que desde la planta baja observaba claramente que las bovedillas que conformaban dicha entreplanta presentaban síntomas claros de humedad.

Como quiera que el 12 de noviembre de 2008 la arrendataria no hubiera recibido comunicación de la propiedad ( antes había enviado otra el 31 de octubre anterior ), le envió nueva comunicación por burofax, participándole que de no obtener contestación acudiría a instar la tutela judicial.

La reparación de las chapas del techo se llevó a cabo el 3 de diciembre de 2008.

Al contestar la demanda la arrendadora expuso que la conservación y mantenimiento del local eran de cuenta de la arrendataria porque había existido un contrato anterior de 1 de julio de 1995, habida cuenta del tiempo transcurrido. Alegó que la actora se negaba a recepcionar los faxes que le enviaba llegando a solicitar un presupuesto de reparación y ante el impago de las rentas interpuso demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad que dio lugar al juicio verbal nº. 199/2009 del Juzgado de Primera Instancia de San Fernando, en el que recayó Sentencia el 28 de julio de 2009 estimatoria de la pretensión, declarando resuelto el contrato y condenando a la arrendataria demandada al pago de 19.604,37 euros en concepto de rentas no satisfechas desde junio de 2008 y las que se devengaran hasta la entrega efectiva del local, siendo la suma de 33.553,72 euros las que la parte adeudaba a la contestación a la demanda. La propiedad sostuvo que el negocio de muebles no era productivo y que el sector de la venta de muebles se había resentido de forma especial desde la entrada en crisis económica, hasta descender las ventas en un 40%.

En el Fundamento Jurídico Segundo de su Sentencia la Juzgadora a quo analiza la prueba y parte de que la obligación de reparar el techo correspondía a la propiedad según contrato de 1 de julio de 2005, cláusula novena, que era el que regía, y sobre el tema de si existía justa causa para la resolución ( recogía las comunicaciones habidas entre las partes, y la acreditación del mal estado de la cubierta por las testificales practicadas de Don Carlos María , Don Luis Angel y Don Luis Enrique ), lo afirmaba , a lo que añadía que el 11 de octubre de 2008 se levantó parte del techo y se inundó la nave como así se constataba. Concluía que era patente el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la propietaria Sra. Loreto , en concreto del articulo 1554.2º del Código Civil , porque, pese a tener conocimiento de las deficiencias que presentaba la cubierta de la nave, como reconoció la demandada en interrogatorio, no realizó las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir al uso a que fue destinada. Esto había podido probarse por el Acta de presencia otorgada por el Notario Don Manuel Cotorruelo Sánchez, por el informe elaborado por el Arquitecto superior Don Pedro Miguel el 14 de octubre de 2008, quien puso de manifiesto los daños que ha había observado en febrero de 2008, así como los desperfectos ocasionados por la lluvia del 11 de octubre de dicho año, emitiendo en abril de 2009 nuevo informe indicando que el estado de la edificación era el mismo que tenía en abril de 2008, con la única salvedad de que se habían reparado las chapas de cubierta que dejaban sin protección al edificio ( documento 31 de la demanda ), informes que ratificó en juicio.

Destaca la Juzgadora que a la serie de comunicaciones y burofaxes enviados por la actora, solo consta el envío de un burofax por la propietaria demandada de 10 de noviembre de 2008 y otro de 3 de diciembre siguiente remitiendo presupuesto de arreglo elaborado por la empresa Fructuoso Pascual e Hijos S.L. ( documentos nº. 9 a 16 de la contestación de la demanda), llevándose a cabo la reparación el 3 de diciembre de 2008, como queda dicho ( documento nº. 16 de la contestación ), limitándose el arreglo a la sustitución de las chapas levantadas que constaban en el Acta Notarial.

Pues bien resulta relevante que posteriormente a estos hechos se presentara demanda de desahucio por falta de pago de las rentas desde junio de 2008 y reclamación de cantidad contra la arrendataria ( se deduce porque el juicio verbal incoado es el nº. 199/2009 del Juzgado Mixto Nº. 2 de San Fernando, de fecha posterior al incumplimiento por la parte actora del deber de conservación del inmueble como antes se ha dicho), presentándose la demanda del presente procedimiento el 28 de mayo de 2009. Se pidió la acumulación de dicho procedimiento al de autos y en su caso la suspensión de aquel juicio, denegándose por la Juzgadora a quo, quien el 28 de julio de 2009 dictó Sentencia estimatoria de la pretensión. Ya en dicha Resolución se exponen los motivos de no acumulación, afirmándose no haberse justificado el incumplimiento por la arrendadora de sus obligaciones de mantenimiento del local, ni fotografías que lo acreditaran y si coincidieron con la fecha del cese del pago de las rentas, ni de la consignación de las mismas para evitar el desahucio. La Sentencia y el Auto aclaratorio posterior de 16 de octubre de 2009 fueron recurridas en apelación por la representación de Doña Loreto , formulando oposición e impugnación la entidad Casa de Ronda S.L.U. y Don Felix ; se elevaron los autos a la Audiencia para cumplimiento de diligencias no realizadas formulando desistimiento la apelante y remitiéndose nuevamente los autos a esta Audiencia, concretamente a esta Sección, que por Auto de 17 de junio de 2011 ( Rollo nº. 212/2010 ), resolvió dejar sin efecto el señalamiento de votación y fallo realizado y archivar el Rollo al no ser factible resolver de manera autónoma la impugnación del recurso de apelación dicho.

En la instancia la representación de los aquí apelantes presentó escrito promoviendo incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, que le fue denegado por Auto de 3 de septiembre de 2013, habiendo presentado el 4 de noviembre de 2013 recurso de amparo contra el expresado Auto, aportando primera hoja, dándosele el nº. 6419/2013, sin que hasta la fecha se tenga noticia de si fue admitido a trámite, estado o resolución recaída. En todo caso, nada afecta, pues el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que la interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o Sentencia impugnados. Ello no obstante cuando la ejecución del acto o Sentencia impugnado produzca un perjuicio al recurrente, podrá disponer la suspensión total o parcial de sus efectos siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otras personas. Asimismo, sigue diciendo el precepto, la Sala o la Sección podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento que, por su naturaleza, pueden aplicarse en el proceso de amparo y tienden a evitar que el recurso pierda su finalidad. La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo antes de haberse pronunciado Sentencia.

Si en ambos procedimientos se ha solicitado por cada parte la resolución del contrato de arrendamiento, aunque por diferentes causa, no consta que por la parte recurrente se haya interesado suspensión alguna y no hay constancia tampoco del devenir de dicho recurso de amparo, es procedente proseguir con el recurso de autos.

Y hemos hecho todas estas consideraciones porque aquí se prueba que el local no estaba en óptimas condiciones, lo que era obligación de la arrendadora, como se establece en el Código Civil y artículo 30 , en relación con el 21, ambos de la LAU. Consideramos errónea la afirmación de la instancia de que no obstante existir la posibilidad de resolver el contrato conforme al artículo 1556, en relación con el artículo 1124 del Código Civil , que regula la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para la parte que ha cumplido frente a la incumplidora, no podía aplicarse a la parte apelante porque había dejado de atender los pagos mensuales de renta, porque, como se ha dicho, quien primero incumplió fue la propiedad. No obstante esta afirmación, dado que el contrato se encontraba ya resuelto, que no pueda reproducirse ahora dicha petición.

TERCERO.- En lo que atañe a la indemnización de daños y perjuicios, se prueba que la parte actora tramitó ante el Consorcio de Compensación de Seguros la indemnización por los daños sufridos a consecuencia de la voladura del techo, lo que le fue denegado mediante escrito de 19 de noviembre de 2008. Fue la Compañía Generali quien le indemnizó por los daños habidos en diversos muebles en la cantidad de 36.009,75 euros. La parte apelante sostuvo que el último ejercicio económico anterior a su demanda arrojó un saldo positivo neto de 62.043,13 euros , por lo que sería prudente establecer una cantidad equivalente al 50% de la señalada anteriormente para los años que quedaban pendientes de cumplir del arrendamiento, seis, lo que arrojaba un saldo de 186.129,39 euros, que habría de incrementarse con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, así como con las sumas que se fijen en Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Cádiz como indemnización a los trabajadores de la actora en el local litigioso por despido, al suponerle a La Casa de Ronda S.L.U. un daño colateral derivado; a la cantidad obtenida habría que deducirle el importe de las rentas equivalentes a un años, esto es 22.968 euros, IVA incluido.

Como se señala en la instancia, la actora no reclama por desperfectos en mobiliario y enseres, habiendo sido indemnizada, centrándose su reclamación en el lucro cesante, petición que también fue desestimada.

Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2008 , el daño emergente como el lucro cesante deben ser probados, siendo notoria la dificultad de acreditación de este último pues solo cabe incluir en tal concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía de haber percibido, pero no incluye como señalan las SSTS de 5 de noviembre de 1998 o 2 de marzo de 2001 , los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, por ello la Jurisprudencia se inclina hacia un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, exigiendo prueba rigurosa de que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. Esta postura de criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante y la necesidad de su prueba rigurosa, de que se dejaron de obtener las ganancias sin que sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanza, ha sido mantenida por nuestra Jurisprudencia menor, citándose también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 8 de abril de 2002 , que señala haber sido el criterio que venía sosteniendo nuestro Tribunal Supremo ( SSTS de 6 de julio de 1983 , 30 de noviembre de 1993 , 8 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1997 , entre otras ).

La Juzgadora de instancia considera que de la prueba practicada no cabía concluir que el mal estado de la cubierta y el temporal del día 11 de octubre de 2008 fueran en sí la causa por la que la parte actora cerró su negocio, motivándolo: por la declaración del Sr. Felix , quien reconoció que en el año 2008 el negocio ya no era próspero, no habiendo beneficios, existiendo pérdidas en el año 2001 y 2006 que se venían arrastrando de los cuatro ejercicios anteriores y habiendo dejado de abonar las rentas desde junio de 2008; de las manifestaciones de los trabajadores, Doña Teresa y Don Hermenegildo , quienes manifestaron que el Sr. Felix les había manifestado que en crisis las ventas no eran como antes y que el negocio iba mal, bajando las ventas y comunicándoles que iban a cerrar la empresa. Hay un dato relevante cual es que el 6 de noviembre de 2008 la empresa presentó solicitud para su cierre y extinción de los contratos de trabajo, fundado en el temporal y fuertes vientos que levantaron las chapas del techo, fuerza mayor, provocando inundaciones de las naves y pérdidas del género, destacando la Juzgadora el informe que al efecto elaboró la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ( parte de la mercancía no se encontraba afectada o podía ser recuperable, la capacidad empresarial para ejercer la actividad no se había reducido de manera importante y sustancial, el local se encontraba abierto al público realizándose entrega de pedidos y nuevas ventas - lo que afirmaban los trabajadores afectados -, no quedando probada la fuerza mayor que se alegaba por lo que no podía estimarse las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad ni aún la afección sustancial de las circunstancias alegadas en lo que respecta a la continuidad de la actividad empresarial ), lo que llevó a la Consejería a dictar Resolución el 10 de diciembre de 2008 denegándole la solicitud.

Acude también la Juzgadora a las dos periciales de parte aportadas, teniendo presente lo previsto al efecto sobre su valoración en el artículo 348 de la LEC , inclinándose por la de la parte demandada ( documento nº. 37 de la contestación ), la que fue realizada por el Profesor Mercantil y Auditor de Cuentas Don Jeronimo , ratificada en juicio , por su mayor fuerza de convicción, sus respuestas coherentes, razonadas y lógicas en oposición a las que se contienen de contrario presentado por la actora tras la celebración de la audiencia previa, llevado a cabo por Forum Consultores ( Economista Don Justiniano ) quien pretendía contrastar el valor social de la empresa actora con el valor de los estados financieros de la misma, señalando en resumen que aunque la empresa había venido acumulando pérdidas, no todo en la vida de dichas entidades ha de ser beneficio porque había que tener en cuenta el componente social. El Sr. Jeronimo acude a la documentación tributaria y sostiene que la actora tuvo pérdidas en los ejercicios 2003 a 2006 por total de 135.515,43 euros con un resultado económico acumulado en el periodo 2003 a 2007 de 73.472,30 euros, y, con la documentación tributaria complementaria que se le aportó con posterioridad a su informe, resultaba un resultado negativo acumulado de 2001 a 2008 de 107.627,63 euros, lo que justificaba las pérdidas, a lo que se añadía la falta de pago de las rentas, del sueldo del trabajador Sr. Hermenegildo durante cuatro meses y a la crisis económica que afectó al sector, que le condujeron al cierre de la empresa. De ahí que rechace dicha indemnización.

La parte apelante, además de invocar vulneración de preceptos tales como los artículos 217 , 218 y 348 de la LEC y 1124 , 1542.2 º, 1556 y 1902 del Código Civil , da su subjetiva apreciación de la prueba alegando haber tenido clientes que luego no pudo atender, como el Patronato de la Fundación Flagela y otros. Más resultaba que esto no estaba debidamente acreditado pues se constataba la posibilidad de desarrollar actividad por la empresa por la propia Inspección de Trabajo. Es más, aunque fueran dos los meses en que el techo estuvo dañado ( solo una parte como se ve por fotografías ), se podía ejercitar la actividad como decimos y resulta un contrasentido por la propia apelante decir que como señalaba en su Resolución la Delegación Provincial de Empleo de que en última instancia debió haber acometido las obras y luego repetir, cuando necesitaba el consentimiento de la propiedad ( que como se ve no lo buscó en sus comunicaciones ), señalando que no podía asumirlo por su costo ( no excesivamente elevado porque fue parcial ), no atendiendo ni consignando las rentas, signo evidente de sus dificultades económicas porque el negocio no funcionaba. Pretende imponer el criterio de su perito y sostiene que el contrario tiene entre sus clientes como asesor fiscal a la demandada, lo que no se justifica debidamente y signo de ello es que no lo tachó.

Por eso, que encontrada la prueba suficientemente valorada, que no quepa alterarla. Solo en el tema de costas ha de considerarse, por lo estimado respecto de la resolución y porque era necesario en la instancia la práctica de prueba pericial para conocer si existía o no perjuicio, lo que supone dudas de hecho y derecho; de ahí que no proceda hacer especial imposición de las devengadas en la instancia, en consonancia con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , llevando a la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Tampoco se imponen las costas de la alzada en aplicación del artículo 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARparcialmenteel recurso de apelación promovido por la representación de Don Felix y La Casa de Ronda S.L.U. contra la Sentencia de 17 de junio de 2011 , dictada por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de San Fernando, en el Procedimiento Ordinario Nº. 655/2009, REVOCANDO parcialmentela misma en cuanto a las costas de la instancia, de las que no se hace especial imposición.

SEGUNDO.- Tampoco se imponen las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el recurso establecido en el artículo 477.2.3 ª y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.