Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 83/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00319/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0005662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000807 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado:
Recurrido: Eloisa
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 319
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADO:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 807/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 83/2019, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA MEDINA CUADROS y asistida por el Abogado D. DANIEL SAEZ

CASTRO; y como parte apelada, Dª Eloisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. COLOMA
CASTAÑER ABELLANE y asistida por el Abogado D. ALBERTO CARNICERO LOBERA.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 5 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Eloisa , con Procuradora Sra. Castañer Abellanet, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procuradora Sra. Medina Cuadros, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2011.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, por parte de Dª Eloisa , contra la entidad 'Bankia, SA', en suplico de que 'dicte Sentencia por la que: Declare la nulidad de la estipulación quinta, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría, registro e impuesto.

Y, alternativamente, Declare la nulidad de la estipulación quinta, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría y registro (sin incluir la partida referente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Y en ambos casos con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada', fue contestada por ésta última; y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 5- diciembre-18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Eloisa , con Procuradora Sra. Castañer Abellanet, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procuradora Sra. Medina Cuadros, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2011.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas'.

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de 'Bankia, SA', alegando la validez de la cláusula de gastos, en los referidos a los notariales y registrales; e infracción de la normativa y la jurisprudencia sobre las cláusulas de intereses de demora, y de vencimiento anticipado; e indebida indeterminación de la cuantía del procedimiento; por todo lo cual interesa que ' dictar una nueva por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte' .

La representación procesal de la actora se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la congruencia de la sentencia de instancia con la fundamentación del Tribunal Supremo según Sentencia de 23-12-15 ; y que la cláusula de gastos es abusiva; por lo que interesa que ' acuerde la desestimación del recurso planteado, confirmando la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente'.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía del procedimiento, este Tribunal la estima como indeterminada, en atención a la acción enjuiciada como principal (de nulidad de cláusulas), a la vez en relación con las de gastos, restitución de cantidades, intereses de demora, vencimiento anticipado, y derivadas. La argumentación de la parte actora podría resumirse en que la pretensión principal es la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y la restitución de lo abonado en aplicación de tales cláusulas es una de las consecuencias de dicha nulidad.

La argumentación de la parte demandada consiste en la aplicación de la norma del artículo 252.2 de la LEC a estas actuaciones, respecto de acciones acumuladas, algunas con importe no cierto o líquido y otras sí.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la parte demandada en petición de que se declare la cuantía del procedimiento como indeterminada, por cuanto 'en el suplico de nuestra demanda recoge como petitum principal la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante. Por tanto, la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, que se repite de forma subsidiaria y, finalmente, y de nuevo de forma subsidiaria, se ejercitan las acciones indemnizatorias y de enriquecimiento injusto. Todas las peticiones que se contienen en el suplico, los son como consecuencia de la nulidad.

Esto es, ni en el petitum principal de nulidad, ni en el primero subsidiario se ejercitan acciones acumuladas (tampoco en el caso de la indemnizatoria ni la de enriquecimiento injusto, por cierto), sino que se ejercita la acción de nulidad, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación de la cláusula del contrato y la restitución de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Por tanto, no aplica la regla del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas y tampoco la del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no impugnamos la validez del título obligacional, sino tan sólo la abusividad de una de sus cláusulas. Como hemos dicho, además, se impugnan gastos de esa cláusula que no se han producido todavía pero que pueden producirse, constante el procedimiento o terminado éste, por lo que resultan imposibles de cuantificar. Razón por la que se fija a cuantía como indeterminada.

La restitución de las prestaciones, sobre cuya cuantía fija S.Sª la del procedimiento, es un consecuencia de la nulidad, no una acción acumulada que trajera causa de aquélla, y la misma habría de darse incluso si no se hubiese pedido específicamente por esta parte, porque los efectos de la nulidad se producen ex lege'.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

Ídem, según Sentencias de esta Sala, de fechas 20-9 , 26-4 , 5-9 y 11-7-2018 ; 13-12-2017 , 5-2-2019 y de 7-marzo-18 , por la que: ' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y comenzando por el primer motivo de impugnación esgrimido por la parte actora, relativo a la fijación de la cuantía del procedimiento, decir, en primer lugar, que aun cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues también resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente al trámite de la impugnación de costas, en caso de un condena el pago de las mismas, por lo que las alegaciones que efectúa la recurrente en orden a la improcedencia del pronunciamiento que a tal efecto se contienen en la resolución recurrida, no pueden tener acogida. Ello no obstante, y en segundo lugar, en orden a la correcta cuantificación, convenimos con dicha parte apelante, que precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación en que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal' .

Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y comenzando por el primer motivo de impugnación esgrimido por la parte demandada, relativo a la fijación de la cuantía del procedimiento, decir, en primer lugar, que aun cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues también resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente al trámite de la impugnación de costas, en caso de un condena el pago de las mismas, por lo que las alegaciones que efectúa la recurrente en orden a la improcedencia del pronunciamiento que a tal efecto se contienen en la resolución recurrida, no pueden tener acogida. Ello no obstante, y en segundo lugar, en orden a la correcta cuantificación, convenimos con dicha parte apelante, que precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación en que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fechas 20-9 , 11-7 , 7-3 y 5-9 de 2018 , 10-4-19 , 26-4 y 22-10 de 2018.

La acción ejercitada es la de nulidad de condición general de la contratación, relativa a la cláusula de GASTOS a cargo de la parte prestataria, si bien en la reclamación previa la reclamación era genérica, aunque referida al pago de todos los gastos siendo que en la demandada se especificaba la cláusula Quinta de Gastos, como abusiva, y la actora se refería a los efectos de declaración de nulidad pero a articular a través de un (posterior) incidente liquidatorio; y concretamente en el suplico consta que solicita que se ' dicte Sentencia por la que: Declare la nulidad de la estipulación quinta, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría, registro e impuesto.

Y, alternativamente, Declare la nulidad de la estipulación quinta, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría y registro (sin incluir la partida referente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Y en ambos casos con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Por ello, no procede resolver por no constituir objeto de la demanda los extremos relativos a las cláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado, improcedentemente planteadas en esta alzada por la entidad bancaria, y tampoco pueden constituir el objeto del recurso (alegación cuarta, quinta, sexta y suplico del escrito de apelación).

El Juzgador de instancia ya refería que no se solicitaba la restitución de ninguna cantidad (párrafo último del Considerando 2º y fallo).



TERCERO.- La cláusula 5ª de la escritura pública, de fecha 31-3-2011 dice así: ' Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por: a) Tasación del inmueble hipotecado.

b) Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere.

c) Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.

d) Gastos de Gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.

e) Los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza esta operación, así como los que se ocasionen o deriven de la cancelación de las cargas o gravámenes preferentes a la ampliación de hipoteca que se formaliza en esta escritura.

f) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

g) Los gastos extrajudiciales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, sin perjuicio de las costas judiciales que en su caso proceda.

h) Los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad.

i) Los gastos de correo y envío derivados de esta operación'.

Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro , habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto , lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohibe la denominada reducción conservadora de la validez^ o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarla el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarla el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los Intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notarla, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo JJ, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1°, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento^ pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los importes correspondientes al 100% de gastos registrales, y al 50% de los gastos notariales y de gestoría.

Con anterioridad a 24-1-19, las Sentencias de esta Sala de fechas 9-7, 22-10, 23-10, 13-11, y 3-9 de 2018, entre otras muchas.

La escritura pública de referencia tiene, como antecedente, la de 2-2-07, siendo una ampliación.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, y la sustancial de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artº 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y se mantiene la condena en costas, causadas en la instancia.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en pate el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros, en representación de 'Bankia, SA', contra la Sentencia de fecha 5-diciembre-2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 807/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud, 2º) Confirmamos los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que los importes a restituir a la actora, por conceptos de gastos notariales y de gestoría, se reducen a su mitad, de las determinadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.