Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 173/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 173 (M-111) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 83/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 320/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a seis de julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
de los recursos interpuestos por BANCO SANTANDER, SA y D. Cesareo y D.ª Carmen , partes apelantes
y apeladas, por tanto, en esta alzada, interviniendo la primera con su Procurador D. VICENTE MIRALLES
MORERA, con la dirección letrada respectiva de D.ª VANESSA AUCEJO SANCHO y D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ
SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Cesareo y doña Carmen , frente al BANCO SANTANDER y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD del APARTADO A) de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado '[...] a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura. b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a). [...]'; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de noviembre de 2006 en lo que concierne a la atribución a los prestatarios del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos, gestoría, ulteriores tasaciones durante la vigencia del préstamo y gastos procesales; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3.- Condeno al BANCO SANTANDER S.A. a devolver a la parte actora 970,98 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 544,80 euros en concepto de Notaría, 126,18 euros por gastos registrales y 300 euros por gastos de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

4.- No ha lugar a restitución alguna por la partida relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

5.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución, una vez adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 7 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación de gastos notariales y registrales al consumidor prestatario.- Confirmaremos, por sus acertados razonamientos, la muy correcta sentencia de instancia, que ha condenado a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte prestataria la cantidad que ésta pagó por gastos notariales registrales y de gestoría, a consecuencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos -inserta en escritura de préstamo hipotecario-, en lo que se refería a tales conceptos.

Desestimaremos, pues, el motivo impugnatorio planteado por aquélla, remitiéndonos los fundamentos de dicha resolución, que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, objeto del procedimiento, se incluyó una cláusula que imputaba al prestatario la totalidad (no un porcentaje) de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la misma y por la inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad. En cumplimiento de dicha estipulación, aquél los abonó íntegramente.

El art. 89 TRLGDCU (' Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'), en su número tercero, indica que, ' En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

Es preciso, pues, analizar la ley para determinar a quién se atribuye el pago de los gastos de documentación y de registro de un préstamo hipotecario.

La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece, en su número 1, que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...'.

Tales normas han sido interpretadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que cuando se ignora la normativa indicada (que permitiría una distribución equitativa de estos gastos) y se imponen en exclusiva al prestatario, la cláusula es nula y el pago de tales derechos corresponde a la entidad bancaria prestamista. Así, en sentencia de Pleno de 23 diciembre de 2015 se razona que '... en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) (...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

También la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha acogido ese criterio, en Resolución de 27 de abril de 2016, indicando que ' En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, (...) opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario'.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante tiene criterio formado sobre la cuestión, reiterado en multitud de resoluciones, en el sentido de que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial'. Argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que impone tales gastos al prestatario sino también, como decimos, la condena a restituir los importes abonados por en tal concepto por el prestatario, pues simplemente se le han impuesto, prescindiendo de la normativa analizada.

No nos encontramos ante una cláusula que prevea una distribución, entre las partes, del gasto producido por la intervención notarial y registral (la Resolución DGRN citada recuerda que '... en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'), sino de una estipulación que, sin motivo, lo impone en su totalidad al prestatario, de modo que (en palabras del Supremo) '... ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por tanto, no es aceptable pretender que, en el presente procedimiento, el Tribunal acuerde lo que las partes no pactaron (la distribución equitativa o proporcional del gasto), siendo lo procedente la devolución del pago realizado por tales conceptos, una vez afirmado el carácter abusivo de la cláusula que no previó un reparto equitativo de su importe, con lo que la entidad prestamista se benefició, indebidamente, del pago atribuido en su totalidad al consumidor. Indebidamente porque, como ya ha dicho este Tribunal, la máxima interesada en tales actuaciones es la entidad bancaria, pues ni el otorgamiento de la escritura ni la inscripción registral son imprescindibles para el contrato de préstamo.



SEGUNDO. Los gastos de gestoría.- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar, por sus propios fundamentos, a los que nos remitimos, la condena a su pago por parte de la entidad demandada, debiendo incidirse en dos cuestiones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista.

Las cantidades abonadas por la parte prestataria habrán de producir el interés legal desde la fecha en que fueron satisfechas.



TERCERO. La imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con relación al otorgamiento de escrituras de préstamo o crédito hipotecario - La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.



CUARTO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida ha desestimado la pretensión de condena del pago de la cantidad abonada por el prestatario, en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La otrora demandante insiste en su pretensión de que la entidad bancaria debe ser obligada a abonar a la parte prestataria lo que ésta pagó en tal concepto.

Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que desestimaremos el motivo impugnatorio.



QUINTO.- El último motivo impugnatorio es el relativo a la condena en costas, que la sentencia de instancia no ha impuesto a ninguna de las partes.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer casi las dos terceras partes del total reclamado.

La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

En cuanto al recurso de la otrora parte demandante, el art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; resultando, en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración la diversidad de criterios mantenidos por los Tribunales de toda España sobre la cuestión controvertida, y el criterio unificador establecido en la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (en que matiza y precisa lo razonado en su anterior sentencia de 23 de diciembre de 2015), que existen dudas de derecho que podían fundamentar, sobradamente, la interposición del recurso del recurso de apelación en lo que respecta al pago del ITPAJD, por lo que no se impondrán a la parte recurrente.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos interpuestos por BANCO SANTANDER, SA y D. Cesareo y D.ª Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 5 de noviembre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 83/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la entidad bancaria apelante las costas de esta alzada y sin especial imposición de las ocasionadas por el otro recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.