Sentencia CIVIL Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 260/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00320/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011972
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2017
Recurrente: Rodolfo , Lorena
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA,
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO,
Recurrido: TTI FINANCE
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE
NÚMERO 320
En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 260/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 918/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo, promovido por D. Rodolfo y Dª.
Lorena , demandantes en primera instancia, contra TTI FINANCE SARL, demandada en primera instancia,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Arnaiz Llana, en la representación de autos, contra TTI Finandce, SARL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Septiembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, como fiadores solidarios de la mercantil MERCOEX S.A. en el contrato multilínea de financiación para empresas que esta última había suscrito con BANKINTER el 6 de febrero de 2007, pretenden ejercitar el derecho a extinguir el crédito derivado de dicho contrato una vez cedido por el primitivo acreedor a la demandada en virtud de la compraventa de cartera de crédito elevada a escritura pública de 30 de julio de 2015, y mediante el reembolso al cesionario del precio pagado, según autoriza el artículo 1535 del Código Civil, entendiendo que el crédito tiene un carácter litigioso por haber sido reclamado judicialmente a través de un procedimiento monitorio, del que hacen derivar su primera noticia de la cesión.

La sentencia de instancia rechaza tal pretensión por dos razones: porque no cabe el retracto cuando la transmisión del crédito litigioso se realiza conjunta o globalmente con otros y no de forma individualizada, y porque el crédito transmitido no era litigioso.



SEGUNDO.- El derecho que reconoce al deudor el artículo 1535 del Código Civil para extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, no constituye en puridad un derecho de retracto, en la medida en que no produce la subrogación del retrayente en la posición jurídica del retraído, sino la simple y directa extinción del crédito mediante el pago del precio de la cesión, aunque sea inferior a la cantidad debida, y así sucede que en el caso de quien lo ejercite sea el garante o fiador -como aquí sucede- éste no se subrogaría en la posición del acreedor cesionario y no podría ejercitar la acción, por esa presunta subrogación, frente al deudor, sino que lo que podría pretender es recuperar el importe efectivamente pagado para extinguir el crédito mediante el ejercicio de la acción de reembolso que como tal fiador le corresponde.

Tiene sus antecedentes en el Derecho Romano, y más concretamente en la Ley Anastasiana, justificado por razones de humanidad y benevolencia ( STS de 31-10-2008), siendo su fundamento la paz, el fin de los procesos y el favor del débil, al permitir al deudor, 'humanitatis causa', defenderse frente a la especulación de su crédito y extinguirlo con el pago del precio de la cesión.

Su ejercicio exige el cumplimiento de una serie de requisitos, ya que debe tratarse de la cesión onerosa de un crédito que haya devenido litigioso, teniéndose por tal desde que se conteste a la demanda relativa al mismo, y debe usarse dentro del plazo de nueve días desde la reclamación del pago por el cesionario.



TERCERO.- Con tales premisas, el tribunal comparte y hace suyos los razonamientos de la sentencia de instancia para desestimar la demanda, no resultando desvirtuados por las alegaciones en que se basa su impugnación.

Así es, en efecto, que, siguiendo un orden inverso en cuanto a las razones que justifican el rechazo de la pretensión, no cabe predicar en este caso respecto del crédito cedido la condición de litigioso.

Por tal se entiende el que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho y negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible, es decir, el que es objeto de una litis pendencia o proceso entablado y no terminado sobre su declaración ( STS de 16-12-1969), y por la doctrina se considera que para que sea aplicable el artículo 1535 es necesario que al tiempo de la cesión exista un proceso relativo al derecho cedido en el que el demandado haya comparecido y contestado a la demanda oponiendo una o varias excepciones de fondo.

Siendo, pues, preciso, para que el crédito cedido se tenga por litigioso, que al tiempo de la cesión exista ya un proceso relativo a la existencia y exigibilidad del mismo entablado por su titular en el que el deudor se haya opuesto a la demanda por motivos de fondo sin haber recaído aún resolución firme que dé por terminada la contienda, resulta evidente que tales requisitos no concurren en este caso, pues cuando se produjo la cesión mediante la compraventa de cartera de créditos elevada a escritura pública el 30 de julio de 2015 no existía ninguna reclamación judicial en curso, siendo el procedimiento monitorio promovido por la cesionaria casi dos años más tarde, y en éste, además, la oposición formulada por los aquí demandantes, lejos de fundarse en motivos de fondo acerca de la propia existencia y exigibilidad del crédito, se limitaba a alegar el desconocimiento del precio de la cesión que impedía el ejercicio del derecho de retracto, y tan es así que en el propio escrito de recurso viene a decirse que el litigio apenas se ha iniciado y que la contestación a la demanda deberá tener lugar una vez se dé traslado para ello en el procedimiento ordinario al que aboca dicha oposición.

En lo que respecta a la imposibilidad de ejercicio del derecho en los casos de cesiones o transmisiones globales, así lo ha entendido la STS de 1-4-2015 al concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada.

En el Auto de 25 de enero de 2017 esta misma Sala, aplicando esa doctrina, consideró que en los casos de ventas o cesiones globales de carteras de crédito no es de aplicación el derecho de retracto previsto en el artículo 1535 del Código Civil por las especiales circunstancias que concurren en tales supuestos, criterio que siguen también las Secciones 6ª (Autos de 12 de mayo y 20 de junio de 2017 y de 16 de febrero de 2018) y la Sección 7ª (Autos de 3 y 9 de febrero de 2017) de esta Audiencia.

Y así habrá de confirmarse ahora, pues, como advierte la SAP de A Coruña (Secc. 4ª) de 21-3-2018, el derecho a la subrogación que confiere al deudor la citada norma exige la constancia de un precio cierto que haga posible el ejercicio del derecho previsto en la misma, que parte de la base de la individualización del valor del crédito transmitido, según se deduce de la expresión 'vendiéndose un crédito litigioso', no apareciendo por ello diseñado para los supuestos de venta conjunta o en globo de una cartera de créditos de distintas clases, pluralidad de sujetos obligados y diferente cuantía, en la que, lejos de fijar un precio individualizado o 'ad hoc' por cada crédito objeto de la cesión, se establece un precio global, en el que se incluyen y calculan los riesgos de impago e insolvencia de los deudores, dado que normalmente son objeto de transmisión créditos fallidos o en proceso de incumplimiento, con la finalidad de la entidad cedente de mejorar sus ratios y balances de pérdidas y ganancias, liberándose además de los gastos de gestión de impagados, y aunque en el caso enjuiciado por la citada STS de 1-4-2015 se trataba de un supuesto de aplicación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con respecto a una operación de segregación de las contempladas en su artículo 71, legalmente definida como 'traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias', sin embargo, su 'ratio decidendi' es extrapolable a casos como el presente de transmisión en bloque de activos patrimoniales de la entidad cedente, que no son susceptibles de ser individualizados respecto de uno de los elementos esenciales para ejercitar el derecho que al deudor confiere el artículo 1535 como es el precio de la transmisión, no pudiendo, en fin, escindirse la causa del contrato, que es de cesión conjunta de créditos, en un negocio jurídico de transmisión individualizada de los que forman parte de la cartera enajenada, cuando de lo que se trata es de la transmisión en bloque, por un importe unitario, que engloba la integridad de los créditos, concebida como una unidad económica.

Tal es el criterio seguido también por la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la Sentencia de la Sección 20ª de 4-5-2018, en la que, con cita de otras resoluciones precedentes sobre la misma cuestión, se hace notar que el artículo 1535 habla expresamente en singular de un crédito y no de una venta de una cartera de créditos o de un paquete de créditos en plural, y que la figura del retracto de créditos litigiosos, en cuanto supone una excepción al principio de libre circulación de los créditos reconocido por el artículo 1112 del Código Civil, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, insistiendo después en la idea de que el retracto exige una perfecta identidad entre lo retraído y lo vendido que no se daría en los casos en que el objeto de la cesión o venta es una cartera de créditos, ya que el retracto requiere que se haya producido la cesión de un crédito individualizado y que se haya pagado por él un precio 'ad hoc', lo cual no se da cuando el precio viene referido a la totalidad de los que componen la cartera vendida, siendo, por lo demás, tal criterio de exclusión del retracto en los supuestos de ventas realizadas en globo el acogido legalmente en la Ley de Arrendamientos Urbanos al excluir los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios en casos de venta conjunta, es decir, cuando el objeto de la venta sea todo el edificio o todas las viviendas de un inmueble, y se concluye que, aunque el crédito esté identificado separadamente de los demás ello no implica su individualización a los efectos de reconocer al deudor un derecho de retracto, pues el precio se fija en atención al importe total de los créditos y no de manera individualizada, es decir, que lo que se transmite no es un crédito individual, sino una pluralidad de derechos, y por lo tanto el precio no se fija en función del importe de cada uno de los créditos en forma individual, sino conjuntamente, sin que pueda entenderse tampoco que se produce un enriquecimiento injusto para el cesionario por la diferencia del importe nominal de los créditos y el precio abonado, en la medida en que, al ser el objeto de la transmisión créditos de dudoso o difícil cobro, se compensarán los créditos que se puedan realizar con aquéllos que resulten fallidos.

En el presente caso, la cesión del crédito del que responden los demandantes como fiadores solidarios se produjo en el marco de una compraventa de dos carteras de crédito que, según el contrato privado suscrito y luego elevado a escritura pública, comprendía una cartera de créditos frente a deudores personas físicas y otra de créditos frente a deudores que no tenían esa consideración y que habían resultado, en ambos casos, impagados, estableciéndose un precio global por la cesión de cada una de esas carteras, como precio fijo, conjunto y único, no susceptible de modificación por la insolvencia de los deudores, por la incorrección o falta de datos o de la información facilitada, ni por ningún otro motivo, sin perjuicio de la responsabilidad del cedente por saneamiento de vicios ocultos de créditos defectuosos, a cuyo efecto, y a los únicos fines de permitir la recompra de créditos defectuosos, o para permitir el ejercicio de la opción de compra que se reservaba el cedente de forma excepcional, se atribuía un valor individualizado de cada uno de los créditos resultado de dividir el precio de cada cartera por el total del saldo vivo de los créditos incluidos en ella y multiplicarlo por el saldo vivo de cada crédito, pero sin que de ello pueda inferirse, cual pretenden los recurrentes, que tal previsión contractual equivalga a una individualización del valor de los créditos cedidos que permita su extinción mediante su pago por el deudor, pues no resulta así de los términos en que se llevó a cabo la cesión y no cabe identificar el precio individualizado con el valor de recompra asignado a los créditos que resultaran defectuosos o sobre los que se ejercitara la opción de compra, y menos aún que el coeficiente de participación del crédito en el conjunto de la cartera en la que resultó incluido suponga asignarle un valor individualizado identificado con el precio pagado por su cesión.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y confirmar la sentencia recurrida que desestimó su pretensión.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo y Dª. Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo con fecha 28 de febrero de 2018 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 918/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.