Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 297/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACION 2019-0297
SENTENCIA N.º 320
Ilmos. Sres.: Presidente
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistradas:
DOÑA MARIA MESTRE RAMOS
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia, a cinco de julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5
de febrero de 2019 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 548-2018 tramitados por el Juzgado de
Primera Instancia Uno de los de Valencia, entre partes, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Virginia
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Mira Gutiérrez, asistida del Letrado D. Jesús
Mendoza Rodríguez; como APELADA-DEMANDANTE, LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO PICHINCHA
ESPAÑA SA, representada el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont, asistido
de la Letrado Dª M.ª Eugenia Hernández Escobar y,como APELADO- DEMANDADO DON Fructuoso , no
personado
ante este Tribunal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Antecedentes

Fallo:
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 contiene el siguiente 'ESTIMANDO la demandada interpuesta por el procurador de los tribunales Sr.

ALARIO MONT, en nombre y representación de BANCO PICHINCHA ESPAÑA SA.contra Fructuoso y Virginia , que han estado representados por el procurador de los tribunales Sra. MIRA GUTIERREZ: 1º DEBO DECLARAR Y DECLARO la perdida del beneficio del plazo y en consecuencia dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario por incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones de pago y en consecuencia; 2º. DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la demandante la suma de 154.879'32 € a que asciende la deuda líquida que se reclama más los intereses legales que se devenguen y los procesales del artículo 576 Lec. desde la sentencia hasta su total pago y; 3º. Dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a su favor sobre el inmueble hipotecado sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 inscrita en Registro de la Propiedad de Valencia nº 2 con númer de finca registral NUM003 y ello, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia 4º. y todo ello con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Virginia interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, vulneración del artículo 43 LEC, pues el Tribunal debió suspender las actuaciones por prejudicialidad civil.

Se ejercitó acción de nulidad de cláusulas abusivas que determinaran la procedencia del vencimiento anticipado y la cuantía de la reclamación, así como los elementos esenciales y como el intereses remuneratorio.

En segundo lugar, incongruencia extra petita; la sentencia es incongruente con la causa de pedir del demandante y falta de motivación. Arts.11 y 6_0272art>248 LOPJ y 218 Lec.

La entidad actora no pide que se declare resuelto el contrato de préstamo hipotecario.

En tercer lugar, incorrecta aplicación del art. 1124 CC. SAPValencia sección 6ª rollo de apelación 908/2017.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de junio de 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Virginia en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede la suspensión del proceso ordinario por prejudicialidad civil; si se ha incurrido en incongruencia extra petita y si se ha infringido la aplicación del art. 1124 CC.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso postula la vulneración del artículo 43 LEC, pues el Tribunal debió suspender las actuaciones por prejudicialidad civil.

Sustenta la parte apelante que interpuesta por ella ante el Juzgado de Iª Instancia 25 de los de Valencia demanda postulando la nulidad de cláusulas abusivas y cuyo resultado podría tener influencia en el presente proceso.

Según la demanda interpuesta se solicitaba la nulidad de condiciones generales de contratación: cláusula suelo, intereses de demora y de vencimiento anticipado.

El Artículo 43 LEC regulador de la Prejudicialidad civil concreta: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.' Como acertadamente resolvió el juzgador de instancia y como también ha resuelto entre otras SAP, Civil sección 7 del 08 de abril de 2019 ROJ: SAP V 1922/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1922 Sentencia: 151/2019 - Recurso: 155/2019 Ponente: MARIA CARMEN BRINES TARRASO : 'Siguiendo Comenzando por razones de sistemática por el quinto de los motivos de impugnación aducidos, ha de señalarse, que inadmitida que fue la demanda reconvencional en el presente procedimiento por Auto de fecha 6 de abril de 2018 (folio 214) la demandada interpuso en fecha 30 de abril de 2018 demanda de juicio ordinario (folio 23 de las actuaciones) sobre nulidad y reintegro de cláusulas abusivas hipotecarias.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en multitud de resoluciones anteriores en el sentido de que para que proceda la suspensión por prejudicialidad civil, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, entre otros requisitos, la existencia de un procedimiento previo pendiente y resulta evidente que el que nos ocupa es anterior en el tiempo al que la recurrente invoca como causa para instar la suspensión, pretendiéndose, en suma, que ese efecto se produzca en un pleito existente, como consecuencia de la promoción de otro ulterior, pues la demanda de juicio ordinario se interpuso en fecha 30 de abril de 2018 según consta en las actuaciones.

En relación a ello es reiterada la jurisprudencia que exige para la suspensión de un procedimiento, la existencia de otro de fecha anterior, ya que así resulta de la locución 'pendiente' que emplea el precepto, de modo que es en el de fecha posterior en el que ha de instarse la suspensión cuando no quepa la acumulación de autos y ello quiere decir que es el primer procedimiento en el tiempo el que motiva la suspensión del segundo, pero nunca al contrario como pretende la demandada. En este sentido cabe indicar a título de ejemplo, la SS. de 4-5-04 de la Sección 14ª de la A.P. de Madrid, que indica 'que el pleito anterior infiera o prejuzga al segundo', la de 5-7-04 de la Sección 4ª de la A.P. de Málaga, que igualmente expresa que 'la suspensión del curso de las actuaciones sólo puede decretarse en el supuesto de pleitos que se interfieren, cuando el anterior prejuzga el segundo', la de 28-2-05 de la Sección 4ª de la A.P. de Barcelona que declara que ' el cierre del proceso lo produce el proceso primero sobre el segundo' y finalmente, la de 21-11-05 de la Sección 9ª de la A.P. de Madrid que declara que 'cuando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, está excluyendo la posibilidad que el planteamiento posterior de una demanda origine prejudicialidad alguna'. En el supuesto enjuiciado, la demanda de la que dimana este recurso se interpuso en fecha 8 de enero de 2018 mientras que la demanda de juicio ordinario sobre abusividad y nulidad de cláusulas hipotecarias se interpuso en fecha 30 de abril de 2018, por lo que conforme a los razonamientos expuesto, el motivo ha de perecer necesariamente. ' En el presente supuesto, cuando se interpuso la demanda que inicio el proceso no existía proceso pendiente que causara prejudicialidad civil.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso postula la incongruencia extra petita. La sentencia es incongruente con la causa de pedir del demandante y falta de motivación. Arts.11 y 6_0272art>248 LOPJ y 218 LEC .

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea, que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 1999 3145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

En relación con la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho: '....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).' A tenor del estudio de la Sentencia apelada en que la estimación de la demanda se sustenta únicamente en la aplicación del art. 1124 CC y de un estudio de la demanda en que la única fundamentación en que la entidad mercantil demandante BANCO PICHINCHA ESPAÑA SA es el artículo 1129 CC, ciertamente no puede estimarse la demanda en base al artículo 1124 CC en cuanto no se pretende la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC si no se pretende la pérdida del beneficio del plazo y la facultad del acreedor de dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario. Habiendo incurrido la sentencia en incongruencia extrapetita.



CUARTO.- A tenor del Fundamento de Derecho anterior, procede entrar a conocer si cabe estimar la pretensión de la parte actora por la que se pretendía la perdida del beneficio del plazo y la facultad del acreedor de dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario.

Dijimos en Sentencia dictada el 21-junio-2019 en el Rollo de apelación nº 21/2.019, Nº 283: '
PRIMERO.- En el primer motivo de su recurso alega la apelante que no ejercitó acción de resolución contractual sino que lo que ejercitó es el cumplimiento forzoso y la pérdida del beneficio del plazo que conllevaría la declaración de vencimiento anticipado.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ): 'El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.' También dijo la STS, Civil sección 1 del 27 de marzo de 1999 (ROJ: STS 2155/1999 - ECLI:ES:TS:1999:2155) niega que el artículo 1129 CC sea aplicable cuando la deuda está garantizada con hipoteca. Dice así: 'Tampoco el Código Civil da margen para el juego de la condición resolutoria que nos ocupa. La principal obligación del mutuatario consiste en restituir al prestamista otro tanto de lo recibido en el tiempo y lugar designados en el contrato. Y según el artículo 1.125 del Código civil las obligaciones a término solo son exigibles como el día llegue. Las excepciones a esta regla contenidas en el artículo 1.129 del Código Civil establecen la pérdida del beneficio del plazo precisamente en que la deuda carezca de garantías, lo que no ocurre cuando los préstamos están asegurados con hipoteca. Siempre que las deudas estén suficientemente garantizadas no serán exigibles hasta que el plazo venza. Y cuando se debilitan las garantías es cuando debe precipitarse el cumplimiento de la obligación para evitar posibles insolvencias del deudor. En congruencia con esta doctrina, el artículo 1.915 el Código establece que en los casos de concurso o quiebra vencen todas las deudas a plazo.

Como el término se presume (artículo 1.127) establecido en beneficio del acreedor y del deudor, aquél no puede reclamar el pago antes del vencimiento y el deudor, frente a las impaciencias de su prestamista, podrá rehusar el pago.

El establecimiento contractual de la condición resolutoria implica otorgar al acreedor un resorte muy vigoroso para conseguir la instantánea recuperación del total préstamo sin tener que esperar a que se cumplan los a veces dilatados plazos restitutorios. Consigue destruir el negocio jurídico alejando las zozobras cobratorias futuras y recupera las sumas prestadas para realizar otras operaciones.

La condición cumple cometidos similares a las que garantizan en las ventas el cobro del precio aplazado, contempladas en el artículo 11 de la Ley Hipotecaria .' Si bien estas sentencias se refieren a la cláusula del contrato que permite declarar el vencimiento anticipado por perdida o disminución de las garantías, la doctrina es también aplicable a este caso en el que la acción se ejercita no en ejercicio de dicha cláusula ni de la vencimiento anticipado, sino al amparo de lo dispuesto en el art 1.129 del Código Civil.

Por tanto, cuando un préstamo está garantizado mediante hipoteca, existe una garantía y no puede afirmarse que la demandada haya resultado insolvente después de la celebración del contrato por el mero hecho de haber dejado de pagar el préstamo, pues ni consta acreditado que ello se deba a su situación económica y además tampoco sabemos cual era su situación financiera antes de concertarse el préstamo.

Ninguna prueba aporta la demandante de esa situación de insolvencia sobrevenida del prestatario, y tampoco consta que el banco antes de entablar la demanda haya requerido a la demandada para que amplíe las garantías si consideraba que el valor de la vivienda no era suficiente para cubrir el importe de la deuda.

La deuda al momento de interponerse la demanda era de 4.600 euros por 37 cuotas impagadas y tal como consta en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 21 de Noviembre de 2.006, la finca se tasó en 200.100 euros, con lo que la deuda esta suficientemente garantizada.

El motivo se desestima.' En el presente caso, la deuda al momento de interponerse la demanda ascendía a 22.336,51 euros por el impago de 22 cuotas y cuando en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha de 26-julio-2007 fue tasada en la cantidad de 183.374,40 euros, por lo que la deuda está garantizada. No quedando, pues, acreditada la insolvencia de la parte deudora en tal sentido, procede desestimar la demanda al no concurrir los requisitos de la pérdida del beneficio del plazo por insolvencia.

A tenor de lo anterior, no procede entrar a resolver sobre el tercer motivo del recurso sustentado en la incorrecta aplicación del art. 1124 CC.



QUINTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, desestimada la demanda, de conformidad con el artículo 394 LEC, se imponen a la parte actora.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 contiene el siguiente 'ESTIMANDO la demandada interpuesta por el procurador de los tribunales Sr.

ALARIO MONT, en nombre y representación de BANCO PICHINCHA ESPAÑA SA.contra Fructuoso y Virginia , que han estado representados por el procurador de los tribunales Sra. MIRA GUTIERREZ: 1º DEBO DECLARAR Y DECLARO la perdida del beneficio del plazo y en consecuencia dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario por incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones de pago y en consecuencia; 2º. DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la demandante la suma de 154.879'32 € a que asciende la deuda líquida que se reclama más los intereses legales que se devenguen y los procesales del artículo 576 Lec. desde la sentencia hasta su total pago y; 3º. Dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a su favor sobre el inmueble hipotecado sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 inscrita en Registro de la Propiedad de Valencia nº 2 con númer de finca registral NUM003 y ello, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia 4º. y todo ello con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Virginia interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, vulneración del artículo 43 LEC, pues el Tribunal debió suspender las actuaciones por prejudicialidad civil.

Se ejercitó acción de nulidad de cláusulas abusivas que determinaran la procedencia del vencimiento anticipado y la cuantía de la reclamación, así como los elementos esenciales y como el intereses remuneratorio.

En segundo lugar, incongruencia extra petita; la sentencia es incongruente con la causa de pedir del demandante y falta de motivación. Arts.11 y 6_0272art>248 LOPJ y 218 Lec.

La entidad actora no pide que se declare resuelto el contrato de préstamo hipotecario.

En tercer lugar, incorrecta aplicación del art. 1124 CC. SAPValencia sección 6ª rollo de apelación 908/2017.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de junio de 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Virginia en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede la suspensión del proceso ordinario por prejudicialidad civil; si se ha incurrido en incongruencia extra petita y si se ha infringido la aplicación del art. 1124 CC.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso postula la vulneración del artículo 43 LEC, pues el Tribunal debió suspender las actuaciones por prejudicialidad civil.

Sustenta la parte apelante que interpuesta por ella ante el Juzgado de Iª Instancia 25 de los de Valencia demanda postulando la nulidad de cláusulas abusivas y cuyo resultado podría tener influencia en el presente proceso.

Según la demanda interpuesta se solicitaba la nulidad de condiciones generales de contratación: cláusula suelo, intereses de demora y de vencimiento anticipado.

El Artículo 43 LEC regulador de la Prejudicialidad civil concreta: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.' Como acertadamente resolvió el juzgador de instancia y como también ha resuelto entre otras SAP, Civil sección 7 del 08 de abril de 2019 ROJ: SAP V 1922/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1922 Sentencia: 151/2019 - Recurso: 155/2019 Ponente: MARIA CARMEN BRINES TARRASO : 'Siguiendo Comenzando por razones de sistemática por el quinto de los motivos de impugnación aducidos, ha de señalarse, que inadmitida que fue la demanda reconvencional en el presente procedimiento por Auto de fecha 6 de abril de 2018 (folio 214) la demandada interpuso en fecha 30 de abril de 2018 demanda de juicio ordinario (folio 23 de las actuaciones) sobre nulidad y reintegro de cláusulas abusivas hipotecarias.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en multitud de resoluciones anteriores en el sentido de que para que proceda la suspensión por prejudicialidad civil, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, entre otros requisitos, la existencia de un procedimiento previo pendiente y resulta evidente que el que nos ocupa es anterior en el tiempo al que la recurrente invoca como causa para instar la suspensión, pretendiéndose, en suma, que ese efecto se produzca en un pleito existente, como consecuencia de la promoción de otro ulterior, pues la demanda de juicio ordinario se interpuso en fecha 30 de abril de 2018 según consta en las actuaciones.

En relación a ello es reiterada la jurisprudencia que exige para la suspensión de un procedimiento, la existencia de otro de fecha anterior, ya que así resulta de la locución 'pendiente' que emplea el precepto, de modo que es en el de fecha posterior en el que ha de instarse la suspensión cuando no quepa la acumulación de autos y ello quiere decir que es el primer procedimiento en el tiempo el que motiva la suspensión del segundo, pero nunca al contrario como pretende la demandada. En este sentido cabe indicar a título de ejemplo, la SS. de 4-5-04 de la Sección 14ª de la A.P. de Madrid, que indica 'que el pleito anterior infiera o prejuzga al segundo', la de 5-7-04 de la Sección 4ª de la A.P. de Málaga, que igualmente expresa que 'la suspensión del curso de las actuaciones sólo puede decretarse en el supuesto de pleitos que se interfieren, cuando el anterior prejuzga el segundo', la de 28-2-05 de la Sección 4ª de la A.P. de Barcelona que declara que ' el cierre del proceso lo produce el proceso primero sobre el segundo' y finalmente, la de 21-11-05 de la Sección 9ª de la A.P. de Madrid que declara que 'cuando el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, está excluyendo la posibilidad que el planteamiento posterior de una demanda origine prejudicialidad alguna'. En el supuesto enjuiciado, la demanda de la que dimana este recurso se interpuso en fecha 8 de enero de 2018 mientras que la demanda de juicio ordinario sobre abusividad y nulidad de cláusulas hipotecarias se interpuso en fecha 30 de abril de 2018, por lo que conforme a los razonamientos expuesto, el motivo ha de perecer necesariamente. ' En el presente supuesto, cuando se interpuso la demanda que inicio el proceso no existía proceso pendiente que causara prejudicialidad civil.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso postula la incongruencia extra petita. La sentencia es incongruente con la causa de pedir del demandante y falta de motivación. Arts.11 y 6_0272art>248 LOPJ y 218 LEC .

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea, que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 1999 3145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

En relación con la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho: '....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).' A tenor del estudio de la Sentencia apelada en que la estimación de la demanda se sustenta únicamente en la aplicación del art. 1124 CC y de un estudio de la demanda en que la única fundamentación en que la entidad mercantil demandante BANCO PICHINCHA ESPAÑA SA es el artículo 1129 CC, ciertamente no puede estimarse la demanda en base al artículo 1124 CC en cuanto no se pretende la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC si no se pretende la pérdida del beneficio del plazo y la facultad del acreedor de dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario. Habiendo incurrido la sentencia en incongruencia extrapetita.



CUARTO.- A tenor del Fundamento de Derecho anterior, procede entrar a conocer si cabe estimar la pretensión de la parte actora por la que se pretendía la perdida del beneficio del plazo y la facultad del acreedor de dar por vencida la totalidad de la suma adeudada derivada del préstamo hipotecario.

Dijimos en Sentencia dictada el 21-junio-2019 en el Rollo de apelación nº 21/2.019, Nº 283: '
PRIMERO.- En el primer motivo de su recurso alega la apelante que no ejercitó acción de resolución contractual sino que lo que ejercitó es el cumplimiento forzoso y la pérdida del beneficio del plazo que conllevaría la declaración de vencimiento anticipado.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ): 'El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.' También dijo la STS, Civil sección 1 del 27 de marzo de 1999 (ROJ: STS 2155/1999 - ECLI:ES:TS:1999:2155) niega que el artículo 1129 CC sea aplicable cuando la deuda está garantizada con hipoteca. Dice así: 'Tampoco el Código Civil da margen para el juego de la condición resolutoria que nos ocupa. La principal obligación del mutuatario consiste en restituir al prestamista otro tanto de lo recibido en el tiempo y lugar designados en el contrato. Y según el artículo 1.125 del Código civil las obligaciones a término solo son exigibles como el día llegue. Las excepciones a esta regla contenidas en el artículo 1.129 del Código Civil establecen la pérdida del beneficio del plazo precisamente en que la deuda carezca de garantías, lo que no ocurre cuando los préstamos están asegurados con hipoteca. Siempre que las deudas estén suficientemente garantizadas no serán exigibles hasta que el plazo venza. Y cuando se debilitan las garantías es cuando debe precipitarse el cumplimiento de la obligación para evitar posibles insolvencias del deudor. En congruencia con esta doctrina, el artículo 1.915 el Código establece que en los casos de concurso o quiebra vencen todas las deudas a plazo.

Como el término se presume (artículo 1.127) establecido en beneficio del acreedor y del deudor, aquél no puede reclamar el pago antes del vencimiento y el deudor, frente a las impaciencias de su prestamista, podrá rehusar el pago.

El establecimiento contractual de la condición resolutoria implica otorgar al acreedor un resorte muy vigoroso para conseguir la instantánea recuperación del total préstamo sin tener que esperar a que se cumplan los a veces dilatados plazos restitutorios. Consigue destruir el negocio jurídico alejando las zozobras cobratorias futuras y recupera las sumas prestadas para realizar otras operaciones.

La condición cumple cometidos similares a las que garantizan en las ventas el cobro del precio aplazado, contempladas en el artículo 11 de la Ley Hipotecaria .' Si bien estas sentencias se refieren a la cláusula del contrato que permite declarar el vencimiento anticipado por perdida o disminución de las garantías, la doctrina es también aplicable a este caso en el que la acción se ejercita no en ejercicio de dicha cláusula ni de la vencimiento anticipado, sino al amparo de lo dispuesto en el art 1.129 del Código Civil.

Por tanto, cuando un préstamo está garantizado mediante hipoteca, existe una garantía y no puede afirmarse que la demandada haya resultado insolvente después de la celebración del contrato por el mero hecho de haber dejado de pagar el préstamo, pues ni consta acreditado que ello se deba a su situación económica y además tampoco sabemos cual era su situación financiera antes de concertarse el préstamo.

Ninguna prueba aporta la demandante de esa situación de insolvencia sobrevenida del prestatario, y tampoco consta que el banco antes de entablar la demanda haya requerido a la demandada para que amplíe las garantías si consideraba que el valor de la vivienda no era suficiente para cubrir el importe de la deuda.

La deuda al momento de interponerse la demanda era de 4.600 euros por 37 cuotas impagadas y tal como consta en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 21 de Noviembre de 2.006, la finca se tasó en 200.100 euros, con lo que la deuda esta suficientemente garantizada.

El motivo se desestima.' En el presente caso, la deuda al momento de interponerse la demanda ascendía a 22.336,51 euros por el impago de 22 cuotas y cuando en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha de 26-julio-2007 fue tasada en la cantidad de 183.374,40 euros, por lo que la deuda está garantizada. No quedando, pues, acreditada la insolvencia de la parte deudora en tal sentido, procede desestimar la demanda al no concurrir los requisitos de la pérdida del beneficio del plazo por insolvencia.

A tenor de lo anterior, no procede entrar a resolver sobre el tercer motivo del recurso sustentado en la incorrecta aplicación del art. 1124 CC.



QUINTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, desestimada la demanda, de conformidad con el artículo 394 LEC, se imponen a la parte actora.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos FALLO En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Virginia .

2º)Revocar la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 y, en consecuencia, DESESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO PICHINCHA ESPAÑA SA, SE ABSUELVE A DOÑA Virginia Y A DON Fructuoso 3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandante.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.