Sentencia CIVIL Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1713/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001713/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 320/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001713/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001081/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a B.B.V.A. S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a Arsenio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª JOSE
SEBASTIAN FABRA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A. S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25-4-2018 , contiene el siguiente FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª José Sebastián Fabraen nombre y representación de D. Arsenio contra BBVA S.A. representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano DECLARANDO NULA por abusiva la siguiente condición general de contratación: de la escritura de préstamo hipotecario formalizada por las partes en fecha 28 de septiembre de 1998 ante el Notario de Llíria Dª. Carmen Küster Santa-Cruz con número de protocolo 1399: estipulación Quinta de dicha escritura pública, bajo la rúbrica 'GASTOS'.

de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario formalizada por las partes en fecha 17 de enero de 2005 ante el Notario de Llíria Dª. Carmen Küster Santa-Cruz con número de protocolo 74: estipulación Sexta de dicha escritura pública, bajo la rúbrica 'GASTOS'.

Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en los términos siguientes: la cantidad de 384,61 euros por gastos notariales, 275,25 por aranceles del Registro de Propiedad y 186,33 euros por gastos de gestoría, lo que hace un total de 846,19 euros .

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

No ha lugar a la expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por B.B.V.A.

S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Arsenio presentó demanda contra BBVA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 28/9/1998 y de la escritura pública de ampliación y modificación del préstamo hipotecario suscrita ante Notario en 17/1/2005, solicitando la condena de la entidad demandada a reintegrarle los siguientes cantidades por gastos desembolsados; 769,21 euros por gasto de notaria; 275,25 euros por gasto de registro; 681,80 euros por IAJD y 372,67 euros por gasto de gestoría.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima nulas por su carácter abusivo ambas cláusulas en sendas escrituras y condena a la entidad demandada a reintegrar al actor la mitad por gasto de notaria (384,61 euros); todo el importe de gasto de registro; la mitad del gasto de gestoría (185,33 euros) y rechaza el importe de IAJD.

BBVA interpone recurso de apelación por los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Prescripción de la acción de reclamación de cantidad; 2º)Validez de la cláusula de asunción de gastos por el prestatario; 3º) Improcedencia de restitución de cantidades por gastos en las escrituras de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario; 3º) Improcedente repercusión al banco de los gastos de notaria, registro y gestoría.

La parte demandante interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Iniciando con la prescripción de la acción de reclamación o re-embolso de las cantidades abonadas por los prestatarios, la Sala ha de acoger el motivo del recurso de apelación respecto a la reclamación de los gastos referidos a la escritura de préstamo hipotecario, dado que los conceptos de notaria y registro fueron abonados en 1998 y la gestoría en el año 2000 y la demanda se impone en julio de 2017, (año, igualmente, en el que con carácter previo los actores reclamaron extrajudicialmente al BBVA).

Por tanto, habiendo transcurrido más de 15 años desde el abono de tales gastos que ahora se reclaman, la acción de su reembolso por mor del artículo 1964 del Código Civil está prescrita.

Este Tribunal no comparte los razonamientos de la sentencia recurrida para rechazar la prescripción de tal acción y como de forma motivada y exhaustiva fijamos desde la sentencia de 1/2/2018 (R.1227/2017 ) con los siguientes argumentos: "Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo .

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos." La Sala, efectivamente, debe dar razón a la parte apelante, porque siendo el plazo a computar para el ejercicio de la acción quince años desde que fueron abonados los gastos, ha transcurrido el plazo con respecto a los abonados por la primera escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, no así los abonados por la escritura de ampliación y modificación del préstamo.



TERCERO. Ahora bien, diverso a tal acción es la declaración de abusividad del pacto de asunción de gastos por el prestatario que efectivamente es imprescriptible en ambas escrituras públicas, (la de constitución del préstamo hipotecario como la de su ampliación, pacto sexto9, donde debemos llegar a la misma conclusión que la Juzgadora.

Estamos con la sentencia del Juzgado Primera Instancia, de que el pacto de asunción de gastos por el prestatario resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (y su precedente apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/7/1984 ) pues no los deslinda o distribuye de forma equitativa, muestra de ello, es que literalmente se imponen todos y de forma exclusiva al prestatario, por ende incluso por documentos para y en favor exclusivo de la entidad bancaria, la deba abonar el prestatario, quien asume todos los aranceles notariales y de registro.

Sobre este pacto de gastos al prestatario consumidor ya viene pronunciando esta Sala de forma harto reiterada desde la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) (que aplica la recurrida) reproducida en numerosas posteriores, por lo que ya afirmó, motivo y razonó que un pacto como el fijado era nulo por ser cláusula abusiva como igualmente ha motivado y razonado por la Juzgadora por lo que nos remitimos a su fundamentación en aras a inútiles repeticiones.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia sigue los criterios fijados por esta Sala en las sentencias de 21/12/2017 y la posterior de 14/12/2015, razonando por qué corresponde a la entidad bancaria prestamista intervenir en el gasto de notaria, registro y gestoría, por lo que esta Sala da también por reproducido tal argumentación, y reproduce los argumentos de tales sentencias recogidos en la resolución recurrida en aras a evitar volver a repetirlos, dada su inutilidad y debe rechazar de plano la pretensión de la recurrente de que esos gastos son de exclusiva incumbencia de la prestataria, cuando no hay disposición legal que así lo imponga sino que el de registro incumbe en su totalidad a la entidad bancaria que constituye a su favor la hipoteca y necesita de tal inscripción para poder ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria y debe en cuanto a notaría y gestoría repartirse entre ambas partes y la Sala debe ratifica deslinde efectuado por la Juzgadora, pues tampoco la parte recurrente da motivo para fijar diversa proporción, sino que pretende sentar ser ajena por completo a los mismos, lo que es absolutamente inacogible a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 cuyo criterio es de pertinente aplicación, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia,(como igualmente se deduce de las sentencias de 15/3/2018 y las recientes del Pleno de 23/12/2019) del Tribunal Supremo a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Por tanto procede ratificar el carácter abusivo de tales pactos

CUARTO . Esta Sala en la sentencia de 7/2/2018 (Rollo 1521/2017 ), ha motivado, razonado y concluido que en contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, la improcedencia de aplicar los criterios del Tribunal Supremo en la mentada sentencia de 23/12/2015 en el pacto de gastos y dijimos: " Precisamente al comprar la vivienda el Sr Gonzalo , inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de formalización y constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del ts de 23/12/2015 y las sentencias citadas de esta sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca preexistente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1428/198 es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad de que Registralmente aparece como dueño del inmueble y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca conforme al artículo 145 de la Ley Hipotecaria .

Por tanto que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no contrario al artículo 89 -3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora. " Ahora bien, en el presente caso, debe matizarse la alegación de la parte apelante y no se comparte su posición, porque no nos encontramos en un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que grava el bien inmueble, sino en una escritura pública de préstamo hipotecario y otra de ampliación y modificación del préstamo hipotecario (en que por cierto se modifica la responsabilidad hipotecaria y con preceptivo reflejo registral), por ende, en tal otorgamiento están igualmente interesados tanto la entidad bancaria como el demandante y por tanto los gastos que ello genera deben ser repartido entre ambos contratantes como así ha afirmado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 .



QUINTO. Alega la parte recurrente la improcedencia de repercusión de los gastos a la entidad demandada.

Limitado a los gastos derivados de la segunda escritura pública, el motivo debe ser rechazado de pleno, toda vez que se obvia que la sentencia del Juzgado Primera Instancia, ha hecho aplicación de la doctrina de esta Sección Novena desde la sentencia de 21/11/2017 y 14/12/2017 de la distribución entre las partes contratantes del gasto de notaria, de gasto de gestoría (la cita a la tasación es incongruente al no ser deducida en el proceso), no así del de registro por ser un devengo de exclusivo provecho y beneficio de la entidad prestamista..

Los criterios fijados por esta Sección Novena de esta Audiencia Provincial han sido adverados por el Pleno del Tribunal Supremo en varias sentencias de 23/1/2019 .

5.a) Respecto a gasto de notaria Respecto a los gastos de notaria, esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; " En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Como la sentencia recurrida computa los gastos notariales en ambas escrituras públicas y respecto al préstamo hipotecario quedan eliminadas por lo expuesto supra, procede respecto al de ampliación del préstamo hipotecario su distribución entre contratantes y son de exclusiva incumbencia del Banco el importe de la copia auténtica, su timbre y el apoderamiento a su favor y exclusivo del prestatario el de copia, su timbre y la información registral; el resto de partidas son por mitad. Por, tanto corresponde de tal factura a BBVA reintegrar al actor la cantidad de 278,80 euros.

5.b) Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gasto al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real, se y ello es seguido por el juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 al decir < Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos aquien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Se confirma la decisión de la Juez; si bien cuantitativamente, delimitada a la segunda escritura, razón por la que el importe a reintegrar asciende a 137,91 euros.

5.c) Gastos de gestoría.

Esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorarios de la gestoría, como asi contiene el pacto, que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ).

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias del Pleno de 23/1/2019 ha adoptado igual criterio sobre tal punto al decir.

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Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Se confirma la decisión de la Juez, si bien en su aplicación a la segunda factura da un resultado de 92,22 euros.

En total BBVA debe abonar al actor, 515,93 euros con los intereses legales fijados por la sentencia recurrida.



SEXTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer imposición de las costas de la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) contra la sentencia de 25/4/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 bis Valencia en proceso ordianrio nº 1081/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Ratificamos la nulidad por abusivo del pacto de asunción de gastos por el prestatario de la escritura pública de préstamo hipotecario y su posterior ampliación y modificación.

2º) Condenamos a la entidad demandada a reintegrar al actor por los gastos de la segunda escritura pública (de ampliación y modificación del préstamo hipotecario) la cantidad de 515,93 euros, con los intereses legales establecidos en el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

3º) Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el Juzgado Primera Instancia.

4º) No se hace imposición de las costas causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.