Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000320/2021
Ilmo. Sr. Presidente.
José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a trece de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 327 de 2017, Rollo de Sala núm. 520 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra don Olegario y doña Rebeca.
En esta segunda instancia han sido parte apelante-apelada; doña Rebeca, representada por el Procurador Sr. Francisco Javier Calvo Gómez y defendida por la Letrada Sra. Pilar de Julián Pardo; y Liberbank S.A., representado por el Procurador Sr. Fermín Bolado Gómez y defendido por la Letrada Sra. Carmen Solórzano Sarachaga. Don Olegario, sin personar en esta instancia.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Antecedentes
PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de marzo de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de LIBERBANK, debo condenar y condeno a DOÑA Rebeca y DON Olegario a abonar a la parte actora la cantidad de 9.715,54 euros junto con el interés remuneratorio pactado, más las nuevas cuotas que se vayan devengando desde el 8 de abril de 2016 y no sean abonadas hasta el completo pago de la cantidad prestada junto con los intereses que por mora procesal corresponda.
Se condena a la demandada al pago de las costas devengadas en este procedimiento'.
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte demandante y de la codemanda doña Rebeca, se interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial; por auto de 18 de diciembre de 2018 se acordó la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad civil y una vez dictada sentencia firme en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santander, de fecha 7 de diciembre de 2018, que fue confirmada por sentencia de esta Audiencia Provincial de 25 de enero de 2021, se señaló para deliberación y fallo el pasado 24 de junio, en que se suspendió para traer a los autos aquella sentencia del juzgado y conceder a las partes plazo para alegaciones; finalizado este, trámite en que solo las hizo la demandante, se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día doce de los corrientes.
TERCERO: En la tramitación de los recursos, se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Fundamentos
PRIMERO: 1.- La recurrente DOÑA Rebeca ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se 'anule' la sentencia del juzgado según se expresa en el suplico del recurso, si bien de su lectura integra se desprende que lo pedido no es en realidad la nulidad de la sentencia, sino su revocación y consiguiente desestimación íntegra de la demanda. La demandante LIBERBANK S.A. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando la estimación de su demanda en su pretensión principal de resolución del contrato. Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria. Dadas las pretensiones deducidas, procede comenzar la explicación de la decisión del tribunal por el recurso de la parte demandada.
2.- Con carácter preliminar debe resolverse sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso de LIBERBANK S.A. hecha por la demandada apelante por entender que al haberse constituido el depósito para recurrir fuera del plazo de veinte días de que se disponía para la interposición del recurso de apelación, la consecuencia debe ser la inadmisibilidad. El examen de lo actuado revela que, en efecto, el deposito para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ fue constituido después de precluir el plazo para recurrir, pero antes de que mediara requerimiento del juzgado para su subsanación. Como quiera que la posibilidad de subsanar la omisión del deposito está legalmente prevista e incluso es una obligación del órgano judicial procurarla, que debe conceder a la parte que lo omitió el plazo de dos días para subsanarlo a tenor de la misma disposición adicional, es patente que la subsanación incluso anterior al requerimiento del juzgado y a la apertura de ese plazo de dos días es plenamente eficaz y el recurso fue válidamente admitido a trámite.
A) RECURSO DE LA DEMANDADA DOÑA Rebeca.
SEGUNDO: A lo largo de la alegación 'previa', la recurrente sostiene la falta de legitimación activa de la demandante, cuestión que como ya se puso de manifiesto en la audiencia previa con motivo de la inadmisión de la prueba propuesta - y que no ha sido solicitada en esta segunda instancia-, no fue planteada oportunamente en el proceso; antes al contrario, en la contestación a la demanda expresamente se admitió por la ahora recurrente la legitimación de la entidad demandante, por lo que no es admisible que con posterioridad, y menos en esta segunda instancia novedosamente ( art. 456LEC), cuestione esa legitimación. Por lo demás, es patente que el planteamiento que se hace es una elucubración sobre una posible cesión o titulización al amparo de una cláusula del contrato de préstamo que autoriza la cesión (19ª), pero carente de base alguna en el caso concreto, siendo de destacar además que en el propio recurso se explica del proceso de fusión que atravesó la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA hasta la actual LIBERBANK S.A., que consta reflejado en diversas sentencias de esta Audiencia, como las de 20 de Octubre y 7 de enero de 2020 en que dijimos: ' es patente y así se desprende de la documentación aportada, tanto de la escritura de poder como de la aportada en la audiencia previa, que dicha Caja de Ahorros estuvo inmersa, junto con otras, en un proceso de reestructuración bancaria en el que se produjo la segregación del conjunto de los elementos patrimoniales principales y accesorios integrantes del negocio bancario y su trasmisión en bloque a favor de la sociedad beneficiaria EFFIBANK S.A., que adquirió así por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de los negocios bancarios y financieros segregados, entre los que indudablemente se encuentran los prestamos hipotecarios concedidos en ejercicio de la actividad bancaria y por tanto también el que nos ocupa, produciéndose posteriormente un mero cambio de denominación de EFFIBAK S.A., que pasó a llamarse LIBERBANK S.A., tal como resulta de escrituras de fecha 10 de agosto de 2011, sin que el mero cambio de denominación social suponga trasmisión ni subrogación alguna, pues por definición es solo un cambio de nombre de la misma sociedad. La naturaleza y objeto de esa sucesión universal, con amparo en la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, exime de la necesidad de concreta justificación de la trasmisión de cada elemento patrimonial, sin que el hecho de que el Ministerio de Economía y Hacienda dictara orden sobre concesión de subrogación en una cuenta específica - orden aportada en la audiencia previa-, y especialmente regulada afecte a lo dicho.'. Por consiguiente, ni aun considerando la nulidad de la cláusula 19ª del contrato relativa a la facultad de la entidad de ceder o enajenar el crédito sin necesidad de realizar la notificación prevista en el art. 149LH resulta relevante, puesto que tal precepto no es de aplicación a las sucesiones universales. Por lo demás, la mera posibilidad de una titulización a que se alude en el recurso también de forma novedosa como causa de perdida de la legitimación resulta igualmente irrelevante por todo lo expuesto.
TERCERO: 1.- En las alegaciones tercera y cuarta, doña Rebeca insiste en la nulidad de pleno derecho de las cláusulas del contrato que ya denunció en su oposición a la demanda, quejándose de la falta de respuesta a tal cuestión en la sentencia de instancia y la falta de consideración en ella de la condición de consumidora de la recurrente. Ciertamente, no cabe negar esta condición que no ha sido cuestionada de contrario, como tampoco la procedencia del examen por el tribunal de la posible nulidad de las condiciones generales del contrato que puedan ser calificadas de abusivas, pero esto último siempre que guarde relación con el objeto del proceso y las pretensiones deducidas en la demanda, pues es de hacer notar que la demandada no reconvino expresamente ( art. 406LEC), sino que se limitó a oponerse a la demanda, razón por la que el juzgado no tuvo por formulada reconvención pese a las pretensiones subsidiarias incluidas en el Otrosí Primero de la contestación; por ello, como dijimos en las sentencias de 3 de diciembre y 15 de Mayo de 2018, 'Aunque admitamos la obligación del juez, incluso en el ámbito de la segunda instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, habrá razonablemente de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de ellas; ( iii ) Pero, como en el caso presente ocurre, cuando no consta que se haya utilizado la cláusula contractual que fija el interés por mora, el vencimiento anticipado o las comisiones de las que se habla y que la parte recurrente ni siquiera identifica, y, sobre todo, cuando la resolución declarada previamente provoca la extinción del vínculo, carece de interés jurídico razonar o decidir sobre las mismas, confirmando con ello la decisión de la juez de instancia".
2.- Muchas de las clausulas cuya nulidad se postula por la recurrente no resultan relevantes a la hora de resolver sobre las pretensiones de la demanda, y menos aún si se considera que, como luego se razonará, resulta procedente la resolución contractual instada por la demandante. Por otra parte, debe considerarse que aun cuando haya recaído sentencia firme en el proceso seguido por el codeudor y aquí demandado DON Olegario y la demandante LIBERBANK S.A., en un proceso ordinario sobre nulidad de condiciones generales, lo resuelto en el mismo no produce efecto de cosa juzgada respecto de la aquí recurrente, que no fue parte en ese proceso pese a ser parte también en el contrato a que se refería; pero si respecto de don Olegario, respecto del cual ya es cosa juzgada, con los efectos positivos y negativos previstos en el art. 222CC., la nulidad o no de todas las cláusulas del contrato sobre las que versó aquel proceso, en el que solo se declararon nulas la 4ª en cuanto a la comisión por posiciones deudoras, la 5ª sobre gastos en la medida en que en ella se expone, la 6ª sobre el intereses de demora, la 6ª bis sobre vencimiento anticipado y la 19ª relativa a la cesión del crédito. En definitiva, debe examinarse la posible nulidad por abusivas de las cláusulas que puedan tener influencia en la determinación de la deuda que es base de las pretensiones de resolución y de reclamación deducidas en la demanda, esto es, la 1ª, 8ª, 2ª, 3ª, 3ª bis y 6ª relativas a los intereses remuneratorios y los moratorios, esta última en la medida que se dirá; por el contrario, carecen de relevancia a los efectos que nos ocupan la cláusula 4ª en lo referente a la comisión por posiciones deudoras que no consta aplicada para la liquidación del prestamo, la 5ª relativa a gastos en la medida en que estos no tienen repercusión alguna en la liquidación del saldo de la hipoteca ni se ha acreditado cual fuera su importe para, en su caso, proceder a su compensación judicial, única posible consecuencia de la nulidad; la 6ª bis relativa al vencimiento anticipado, pues la acción ejercitada no se basó en la demanda en esa cláusula del contrato -que se reconocía anulada por abusividad reiteradamente por esta Audiencia-, sino en las normas legales como luego se expondrá, aunque en su recurso la demandante defienda sorpresivamente la validez de esa cláusula; la 8ª en lo relativo al límite de las costas y gastos garantizados por la hipoteca, pues estamos en un proceso declarativo sobre la resolución del contrato y no en el proceso de ejecución de la hipoteca; la 9ª, a la que parece referirse la demandada en cuanto regula el valor de tasación a efectos de subasta, cuestión ajena del todo al objeto de este proceso; la 13ª porque no hay atisbo alguno de cesión de indemnización a pagar por cualquier aseguradora que pudiera influir en la obligación de pago; y la 19ª, puesto que no se ha acreditado que haya habido cesión alguna del contrato que pudiera resultar afectada por la nulidad de esa cláusula, como ya se ha expuesto.
3.- La recurrente alegó en su oposición la nulidad del contrato por usura al amparo de la Ley Azcarate de 23 de julio de 1908, alegación que reitera en su recurso (Alegación Séptima) y que debe ser considerada en la medida en que, por tratarse en su caso de una nulidad de pleno derecho, puede ser alegada sin necesidad de reconvención ( art. 408LEC), pero que debe rechazada porque ninguna prueba se ha aportado que permita considerar que el interés remuneratorio pactado en el contrato - fijo al 4,50 por ciento anual el primer año y variable en los restantes al tipo de Euribor a un año más 0,75 puntos-, fuera al tiempo de la celebración del contrato 'notablemente superior' al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o el préstamo lo fuera en condiciones tales que resultara leonino y aceptado por la inexperiencia de los prestamistas, motivos legales de nulidad que se acumulan por la parte sin detalle ni prueba alguna y con cita de una sentencia de la AP Navarra, 119/2016 de 9 de Marzo, en que se trata de un interés del 24,6 % en nada equiparable a este caso que nos ocupa.
4.- Por último, agotando la clarificación de este recurso, debe dejarse constancia de que la alegación de nulidad del contrato por vicio del consentimiento que hizo en la contestación (FD II.8) es inadmisible puesto que la anulación del contrato por tal causa precisa del ejercicio expreso de la acción de modo principal o por vía reconvencional, ya que no se trata de una nulidad de pleno derecho ( SSTS 1110/2018 de 23 de marzo, 214/2005 de 3 de marzo).
CUARTO: 1.- En cuanto a las clausulas relativas a los intereses remuneratorios, la recurrente sostiene el carácter abusivo de las clausulas 1ª y 8ª del contrato sobre la base de considerar que en ellas se introduce una fianza solidaria que se reputa abusiva; pero del examen del contrato se desprende con evidencia que no hay tal fianza por parte de doña Rebeca, pues esta es prestataria junto con don Olegario, condición que obviamente excluye la de fiadora, ya que por definición el fiador lo es de una deuda ajena, pero no puede serlo de la deuda propia. El carácter solidario de la deuda es claro y evidente, expresado en el contrato de forma plenamente transparente, y no permite considerar que con él se asuma la condición de fiador del otro codeudor; y, en fin, la responsabilidad personal ilimitada no es una mera cláusula del contrato, sino norma general de nuestro derecho ( art. 1.911 CC) y no puede considerarse abusiva ( art. 1, 2 Directiva 93/13/CEE).
2.- En cuanto a la cláusula 2ª, se considera abusiva por la apelante porque dispone la aplicación del sistema francés para el cálculo de los intereses, sistema que califica de perjudicial para el prestatario por dilatar la amortización del capital en beneficio del pago de la deuda de intereses. Esta Audiencia ya se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de 17 de julio de 2018 considerando tal sistema de amortización no abusivo, criterio que debe reiterarse a la vista de lo expuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia 1104/2021 en relación con una hipoteca en que el sistema era similar: 'el hecho de pagar más intereses durante las primeras cuotas es coherente con la propia naturaleza del préstamo de amortización periódica, pues los intereses ordinarios o compensatorios no son otra cosa que la retribución por la utilización o disponibilidad de la suma prestada y, en consecuencia, se calculan sobre la base del capital pendiente de pago, más alto en las primeras cuotas e inversamente más bajo en las últimas, en las que, por ello, desciende correlativamente la parte de la cuota destinada a intereses y aumenta la dedicada a la amortización del capital. Considerar esta circunstancia como una particularidad especialmente perjudicial para el prestatario llevaría al absurdo de tener que considerar como especialmente perjudicial para el deudor, con mayor motivo, los pactos de carencia de amortización (las cuotas que vencen durante el plazo de carencia van destinadas íntegramente al pago de intereses), cuando tales pactos se contemplan en diversas normas cuya finalidad es la protección del consumidor frente al riesgo de impago, en el caso concreto de los deudores en los préstamos hipotecarios destinados a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual, como sucede en el caso del Código de Buenas Prácticas para la reestructuración de deudas hipotecarias, a que ya hemos aludido, o más recientemente la normativa sobre moratorias hipotecarias convencionales para paliar los efectos económicos y sociales del Covid-19 (vid. art. 7 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo ).'.
3.- Sostiene la recurrente que la cláusula 3ª bis es abusiva por contener una clausula suelo encubierta, considerando como tal el diferencial que se añade en ella al tipo de referencia. Es patente sin embargo que ese diferencial no permite considerar que nos hallemos ante una clausula suelo; esta concurre cuando se limita la posible rebaja del coste del préstamo por una reducción del tipo de interés, de manera que la evolución favorable al consumidor del tipo de interés previsto en el contrato no se traduzca en una rebaja efectiva del coste del préstamo, tal como fue definida esa cláusula en la conocida STS de 9 de Mayo de 2013; pero en el caso se trata del diferencial añadido al tipo, de manera que la reducción de este, que no tiene limitación en el contrato, siempre beneficiará al prestatario. El diferencial no es sino una parte fija del precio, por lo demás evidente y plenamente trasparente, muy habitual en la oferta de préstamos por las entidades financieras y que en modo alguno puede calificarse de abusivo.
4.- Se postula también por la recurrente el carácter abusivo de la cláusula 3ª, en la que se regula el devengo de interés fijo el primer año y variable el segundo, concretando la formula a emplear, en que se usa el año comercial de 360 días, tanto para el computo del periodo como para el cómputo de la anualidad, esto es, el metido 360/360; no se razonó en la contestación a la demanda la razón de aquella consideración, pero lo cierto es que este tribunal no encuentra motivo de abusividad en esa cláusula, debiendo recordar que el mismo Tribunal Supremo ha considerado correcto el uso del año comercial de 360 días para el cálculo de los intereses en su sentencia 2004/2021 de 25 de Mayo diciendo: 'el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU. En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado. 6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se , por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.'
5.- En el recurso se insiste en la abusividad de los intereses remuneratorios desde la perspectiva de los índices a utilizar para su cálculo, que son el Euribor más el diferencial de 0,75 puntos ya examinado, y como sustituto el IRPH Entidades (Clausula 3ª bis). Respecto de este ultimo la cuestión carece de trascendencia en este proceso porque es evidente que no se ha aplicado nunca, ya que el índice previsto como principal, el Euribor, se ha seguido publicando. En su recurso la recurrente sostiene la abusividad de este índice y en su contestación a la demanda argumentaba sobre la base de la posible manipulación del índice en cuestión y la insuficiencia de su consideración como indicé oficial para superar el control de trasparencia. Sin embargo, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo 3629/2020 de 12 de noviembre sobre el índice IRPH no cabe sino desestimar tales argumentos desde la consideración de que en las clausula que nos ocupa las indicación del índice, que es un índice oficial - es precisamente uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el articulo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definido en el anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012-, es clara y comprensible y en definitiva, teniendo además en cuenta la publicidad general de dicho índice y su publicación en el BOE, bastante para que un consumidor diligente y perspicaz pudiera conocer la carga económica del contrato dada la publicidad generalizada de dicho índice. Aún así, debe recordarse que un defecto de trasparencia no equivale a abusividad, pues como razonó el TS en su sentencia 3629/2020 de 12 de Noviembre, ' de acuerdo con la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. La misma sentencia 241/2013, de 9 mayo , en la que se apoya la sentencia recurrida para realizar el juicio de transparencia, declaró en su apartado 229 que 'la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'. Y lo cierto es que el índice en si mismo no puede considerarse abusivo para el consumidor, sin que la posibilidad de manipulación del mismo por algunas entidades de crédito - no por la ahora demandante, de lo que ninguna prueba se aporta-, por alteración de los datos facilitados para su calculo baste para poder considerarlo abusivo, como razonó el TS en su sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, pues tal posibilidad concurre en cualquier tipo que se emplee con referencia al mercado, y en todo caso y aun considerando los datos que se alegan sobre sanciones a algunas entidades de crédito por conductas de manipulación de datos en relación con este índice, no elimina el carácter de referencia objetiva ajena a las partes en el contrato. Las audiencias provinciales han desestimado reiteradamente la nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales en que el tipo de interés se fija por referencia a ese índice ( SSAAPP Illes Baleares 13 octubre 2016, León 25 enero 2016, Valencia 30 noviembre 2016), y cabe destacar que incluso en la sentencia del tribunal supremo antes citada el voto particular propugnaba la sustitución del índice IRPH por el Euribor, considerado valido y mayoritariamente aplicado en el mercado español.
QUINTO: La cláusula de intereses moratorios -6ª del contrato, con incremento de 6 puntos sobre el interés remuneratorio-, fue reconocida como abusiva incluso por la demandante, que en su demanda y por esta causa renunció a reclamar los intereses de esta clase devengados por la mora de los demandados, por lo que no es objeto del proceso en cuanto tal nulidad ni resulta precisa una especial declaración al respecto por parte del tribunal. No obstante, la nulidad de esa cláusula conlleva como consecuencia que el capital solo devengará hasta su pago los intereses remuneratorios, pues como expuso el TS en sus sentencias de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016, 'La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada''.
2.- Por lo expuesto y desprendiéndose de la liquidación aportada protocolizada ante notario conforme a las previsiones contractuales, sin prueba alguna de contrario que lo contradiga, que no consta que durante el cumplimiento del contrato se aplicara en algún momento la cláusula de intereses moratorios por más que en esa liquidación aportada aparezcan también calculados separadamente, pues esto no equivale a que se hayan capitalizado, la consecuencia de tal nulidad en el presente caso es únicamente que los intereses por mora son solo los remuneratorios sobre el capital, sin el anatocismo previsto en la propia clausula 6ª, devengándose esos intereses moratorios hasta el completo pago, sin que sea de aplicación el interés legal más dos puntos previsto en el art. 576LEC., lo que suponer la estimación en parte del recurso de la demandada.
B) RECURSO DE LA DEMANDANTE APELANTE LIBERBANK S.A..
SEXTO: 1. Sentado lo anterior cabe ya entrar a resolver sobre la pretensión deducida en esta alzada por la demandante, que como se expuso solicitó la estimación de la pretensión principal de su demanda, esto es, la declaración de resolución del contrato y condena al pago de todo lo debido. Para ello debe comenzarse por destacar que tal pretensión no se basó en la demanda en la cláusula del contrato relativa a la facultad de la entidad de declarar unilateralmente el vencimiento anticipado del préstamo, pues desde la demanda se reconoció el carácter abusivo de la misma y por tanto su nulidad. La pretensión se basó en lo dispuesto en los arts. 1.124 y 1.129CC., por el incumplimiento grave y sustancial de los prestatarios. Debe partirse de la consideración de que la resolución del contrato es también aplicable al contrato de préstamo, y así lo viene considerando esta Audiencia desde su sentencias de 22 de Marzo y 11 de abril de 2018, criterio que fue afirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2018 que sentó doctrina con los siguientes razonamientos: ' La 'promesa' de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril , no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo. Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados. A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo. 2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124CCal contrato de préstamo. Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida. 3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura. Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre , es verdad que niega que el art. 1124CCfuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129CCy confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124CCno era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo. La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 , en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124CCal préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).'.Se trata de la aplicación de una facultad que el ordenamiento concede a todo contratante, sin que por ello constituya una integración prohibida del contrato en que se pactó, como en este del caso que nos ocupa, la posibilidad de vencimiento anticipado mediante una clausula nula de pleno derecho por abusiva.
2.- La doctrina legal expuesta ha sido confirmada en la más reciente STS 233/2021 de 2 de febrero, en la que además se admite la aplicación del vencimiento anticipado y se contienen criterios para la valoración de la gravedad del incumplimiento diciendo: ' Los presupuestos de la resolución del art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones. i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible. La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados. A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado. A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI: 'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. 'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses' ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses; 'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'. ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado. Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CCalude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC(insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.
SÉPTIMO: 1.- En el presente caso, el préstamo hipotecario fue concedido el 15 de febrero de 2007 por una suma de 162.270 euros, a devolver en 35 años mediante 420 cuotas mensuales comprensivas del capital e intereses. La demandante afirmó en la demanda el incumplimiento de los prestatarios desde el 15 de agosto de 2014 hasta el momento de interposición de la demanda el 27 de junio de 2017, incumplimiento mantenido durante el proceso como se puso de manifiesto en el acto de la audiencia previa. La entidad aportó una liquidación del préstamo a fecha 8 de abril de 2016 de la que resulta una deuda de capital vencido de 7.194,45 euros y 2.521,09 de intereses remuneratorios; en la misma liquidación se calculan los intereses moratorios, que no fueron reclamados, sin que conste que se hayan capitalizado. La liquidación consta protocolizada ante notario, quien la examinó y consideró ajustada a lo pactado por las partes, no habiéndose aportado por los demandados prueba alguna que la contradiga o permita dudar de su corrección contable. Los demandados no han aportado tampoco prueba alguna acreditativa del pago de todo o parte de lo debido, prueba que a ellos correspondía en aplicación de lo dispuesto en el art. 217LEC., por lo que no cabe sino tener por probada la realidad, liquidez y exigibilidad de la deuda a la fecha de cierre de la cuenta e incluso al momento de interposición de la demanda.
2.- Por lo anterior, debe afirmarse un incumplimiento grave y sustancial por los prestatarios de sus obligaciones, estando plenamente justificada la resolución del contrato y vencimiento anticipado del préstamo en los términos solicitados. El incumplimiento se ha producido en la primera mitad del plazo de duración del préstamo, abarcando hasta el cierre de la cuenta 20 mensualidades y 34 hasta la interposición de la demanda, periodo obviamente mucho mayor que el de doce mensualidades contemplado en la LCI antes citada; y atendiendo al importe adeudado se exceden también con mucho el límite del 3 por ciento del capital prestado, pues solo a la fecha del cierre de la cuenta adeudaban 9.715,54 euros de capital e intereses remuneratorios. Procede en consecuencia la estimación de la demanda en los términos solicitados, con la sola salvedad por lo ya expuesto de los intereses de mora procesal.
OCTAVO: Estimándose de forma sustancialmente integra la demanda, deben imponerse las costas a los demandados en aplicación del criterio objetivo consagrado en el art. 394LEC; y estimándose íntegramente el recurso de la demandante y en parte el de la demandada, no procede hacer especial imposición de sus costas en aplicación de lo dispuesto en el art. 398LEC.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,
Fallo
1º.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por LIBERBANK S.A. y doña Rebeca contra la ya citada sentencia del juzgado, que debemos revocar en cuanto se opone a lo que a continuación se establece.
2º.- Declaramos la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes en escritura de 15 de febrero de 2007 autorizada por el notario don José María de Prada Diez con el número 442 de su protocolo.
3º.- Condenamos de forma solidaria a don Olegario y DOÑA Rebeca al pago a la prestamista de la suma de 140.109,67 euros de capital, más 2.521,09 euros de intereses remuneratorios debidos al 8 de abril de 2016; más los intereses remuneratorios devengados y que devengue el capital desde dicha fecha hasta su completo pago calculados conforme a las previsiones del contrato.
4º.- Condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos especial imposición de las causadas en esta segunda por ambos recursos.
Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.
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