Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 235/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00321/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 235/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 1563/2007 (dimanante del concurso nº 208/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante: DON Isidro Y DON Mario

Procurador: Don Agustín Sanz Arroyo

Letrado: Don César García Vidal Escola.

Parte apelada: Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Rubén

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 321/12

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados,

ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 235/2012, interpuesto contra el auto dictado el 5 de mayo de 2011 , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 , recaída en el incidente concursal nº 1563/07 del Concurso de acreedores nº 208/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Isidro Y DON Mario ; y como apelada, la Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.", todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados, habiendo comparecido también en el presente rollo de apelación la entidad concursada "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.".

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Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A." contra don Isidro y don Mario , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia en la que se acordara:

"1º Declarar la nulidad del acuerdo social de convocatoria impugnado por ser contrario a la Ley y a los intereses de los acreedores de AFINSA, así como la de los acuerdos, que en su caso, con motivo de la misma, se pudieran adoptar.

2º y, a Condenar en costas al demandado en caso de oposición a lo aquí solicitado, conforme a los artículos 394 y siguientes de la LEC .".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Afinsa Bienes Tangibles, S.A., declarada en concurso de acreedores en este Juzgado en proceso nº 208/06, asistida por el Letrado administrador concursal D. Rubén ; contra DON Mario y D. Isidro , representados por el Procurador Sr. Sanz Arroyo y asistido del Letrado D. César García Vidal Escola; debo declarar y declaro la nulidad parcial de la decisión unánime de los demandados de celebrar Junta general universal de socios de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. en fecha 3-9-2007 en lo relativo a los puntos 1º a 9º del orden del día comunicado a la Administración concursal mediante fax de 27-7-2007; declarando la validez de la decisión unánime de celebración de la referida Junta para lo dispuesto en el nº 10 del citado orden del día; sin hacer imposición de costas.".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de mayo de 2011 por el que el se hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado , al que se opuso la administración concursal demandante y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A." promovió demanda incidental contra don Isidro y don Mario , accionistas de la entidad concursada y titulares del 100% de su capital social, por la que se interesaba que se declarase "la nulidad del acuerdo social de convocatoria" de una junta universal que había sido anunciada por los demandados a la administración concursal con determinado orden del día, "por ser contrario a la Ley y a los intereses de los acreedores de AFINSA, así como la de los acuerdos que, en su caso, con motivo de la misma, se pudieran adoptar.".

Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación conviene indicar desde este momento que don Isidro y don Mario , en su calidad de accionistas de la entidad concursada y titulares del 100% de su capital social, comunicaron a la administración concursal, mediante burofax de fecha 27 de julio de 2007, su propósito de constituirse el día 3 de septiembre de 2007, sin necesidad de convocatoria, en junta universal a celebrar en Madrid en la sede de un determinado despacho de abogados, participando la anterior decisión a la administración concursal con el fin de que pudieran ejercitar el derecho de asistencia y voz que le confiere la Ley Concursal y aportaran la documentación que pudiera servir de base de los posibles acuerdos a adoptar en la junta. Asimismo, indicaban que los socios habían fijado el siguiente orden del día:

1. Análisis de lo ocurrido en la Junta General de Accionistas convocada por el órgano concursal y celebrada en el domicilio de AFINSA el día 30 de junio de 2007. Toma de decisiones.

2.- Censura del órgano de Administración Concursal.

3.- Derecho de información: Análisis de la cuenta de ingresos y gastos habidos en el Concurso Necesario de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., a cuyos efectos se requiere a la Administración concursal para que aporte el desglose de los mismos desde la constitución de la Sociedad en Concurso hasta el día 1 de julio de 2007.

4.- Derecho de información: Análisis del Libro Mayor de la Compañía referida al ejercicio 2006 en su integridad, y a los 6 primeros meses del ejercicios 2007.

A tales efectos la Administración Concursal deberá aportar el original o copia autorizada de dicho Libro o soporte.

5.- Derecho de información: Análisis del acta del Consejo de Administración de ESCALA, S.A. desde el 1 de junio de 2006 hasta la fecha. A los efectos pertinentes, la Administración Concursal deberá aportar las referidas actas con el fin de que sean analizadas en la Junta General de Accionistas.

6.- Derecho de información: Análisis del informe sobre el traslado de los sellos y su ubicación actual: Medidas de identificación y custodia.

7.- Análisis de las solicitudes de clientes exigiendo el derecho de separación. Adopción de acuerdos.

8. Encargo a los Abogados de los accionistas del inicio de cuantas reclamaciones civiles o penales entiendan que la Ley ampara contra los Administradores del Concurso de AFINSA.

9. Encargo a los Abogados de los accionistas del inicio de cuantas reclamaciones civiles o penales entiendan que la Ley ampara contra la dirección de ANFIL y contra la Asociación en sí misma.

10. Cese y nombramiento de administradores, dada la expiración de su mandato.

11. Protocolización de acuerdos y delegación de facultades.

12. Ruegos y preguntas.

La celebración de la junta universal fue suspendida cautelarmente por el juez del concurso con carácter previo a la presentación de la demanda.

Los demandados contestaron a la demanda oponiendo las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva y falta de acción, interesando, en todo caso, la desestimación de la demanda al no ser impugnable el propósito de los accionistas de reunirse en junta general, negando la existencia de fraude de ley o abuso de derecho.

La sentencia recaída en primera instancia, rechazó las invocadas excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de acción y falta legitimación pasiva y estimó parcialmente la demanda para declarar: ". la nulidad parcial de la decisión unánime de los demandados de celebrar Junta general universal de socios . en lo relativo a los puntos 1º a 9º del orden del día comunicado a la Administración concursal.; declarando la validez de la decisión unánime de celebración de la referida Junta para lo dispuesto en el nº 10 del citado orden del día.".

En esencia, la sentencia apelada considera que, estando suspendidas las facultades del órgano de administración, la convocatoria de la junta general, al menos, para tratar temas de alcance y consecuencias económicas directas o indirectas en las masas activa o pasiva del concurso o de generar gastos contra la masa, corresponde a los administradores concursales por lo que concluye la nulidad de la decisión unánime de los demandados de celebrar junta universal respecto de los puntos 1º a 9º del orden del día, desestimando la demanda respecto del punto 10º al entender que la cuestión afectaba a los derechos políticos de los socios que no aparecen restringidos por el artículo 40 de la Ley Concursal . Además, afirma que las cuestiones sometidas a la decisión de la junta en los puntos 1º a 9º del orden del día excedían de la competencia de la junta general de la sociedad declarada en concurso, sin que los socios puedan censurar la gestión de la administración concursal fuera del proceso concursal y de los cauces procesales para ello dispuestos.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alzan exclusivamente los demandados reiterando todas las cuestiones planteadas como excepciones en la contestación a la demanda y que fueron desestimadas en la sentencia, interesando la nulidad de las actuaciones por inadecuación de procedimiento y subsidiariamente la desestimación de la demanda insistiendo en los argumentos expuestos en su contestación.

La administración concursal, a pesar de expresar e incluso razonar en su escrito de oposición su disconformidad con el particular por el que se desestimó su demanda, ha consentido la sentencia limitándose a oponerse al recurso de apelación y pide la confirmación de la resolución apelada, consintiendo, en consecuencia, el pronunciamiento parcialmente desestimatorio de su demanda y, concretamente, aquel por el que se declara la validez de la decisión de los socios de celebrar junta universal con relación al punto 10º del orden del día.

Aunque el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales vendrán referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

Por idéntica razón aludiremos al texto de la Ley Concursal vigente con anterioridad a las reformas operadas en dicha norma por la Ley 38/2011, de 10 de octubre; la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo.

SEGUNDO.- Como acabamos de indicar, los apelantes reiteran en su recurso de apelación la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que éste debió ventilarse por los cauces del juicio ordinario de conformidad con el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas .

A pesar de la ambigüedad de la demanda que en ocasiones alude a la impugnación de un acuerdo social, en realidad, lo que se está impugnando es la decisión de los socios de reunirse en junta universal y así lo admiten tanto los apelantes como los apelados en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación (folio 3) y de oposición (folio15). En consecuencia, no existe acuerdo de ningún órgano societario que pueda o haya sido impugnado y menos de la junta general que no llegó a celebrarse por haber sido suspendida cautelarmente.

Dado que, en realidad, no se está impugnando ningún acuerdo social, resulta inaplicable el procedimiento ordinario que prevé el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 249.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no siendo discutida la competencia del juez del concurso, la cuestión se ventiló adecuadamente por los trámites del incidente concursal. Ahora bien, dicho cauce procesal no encuentra fundamento en el artículo 40.7 de la Ley Concursal - como sostiene la sentencia apelada- en tanto que no se trata de anular acto alguno de la entidad deudora sometida a concurso con infracción de las limitaciones que afectan a sus facultades patrimoniales, sino en el artículo 192 de la Ley Concursal , conforme al cual: "Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal.". Aquí la cuestión suscitada es si los accionistas de la sociedad declarada en concurso pueden reunirse en junta universal para adoptar determinados acuerdos sociales.

Desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento, debe decaer por idénticos argumentos la de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se articulaba sobre la base de no haberse dirigido la demanda contra la sociedad y con fundamento en el artículo 117.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ejercitándose la acción de impugnación de acuerdos sociales, combatiéndose sólo la decisión de los socios de reunirse en junta universal, no resulta necesario dirigir la acción contra la sociedad al no ser aplicable el invocado artículo 117.3 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Por el contrario, visto el acto impugnado, son los socios que pretendían reunirse en junta general los únicos legitimados pasivamente para soportar la acción ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por último, se alegaba como excepción la falta de acción al no ser susceptible de impugnación la decisión o intención de los socios de reunirse en junta universal, cuestión que realmente integra el fondo del asunto y como tal debe ser analizada.

TERCERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de la decisión de los socios de reunirse en junta universal respecto de determinados puntos del orden del día porque entiende que se está defraudando la competencia de la administración concursal para convocar la junta de la sociedad concursada sometida al régimen de suspensión, al menos, cuando los acuerdos a adoptar pueden tener transcendencia patrimonial para la concursada o generar gastos a la masa.

Dicho punto de vista, que parte de la competencia de la administración concursal para la convocatoria de la junta general de socios de la entidad concursada en caso de suspensión, no se comparte por este tribunal como ya se expresó en sentencia de 13 de junio de 2010 que, como en ésta, hace aplicación de los artículos 40 y 48 de la Ley Concursal en su redacción original.

En dicha resolución indicamos: «La convocatoria de junta general, que es en sí misma un acto neutro en cuanto no prejuzga el sentido del voto que pueda llegar a alcanzarse en el momento de la celebración de aquella, constituye, ciertamente, un acto que se enmarca dentro de las funciones atribuidas al órgano de administración de la sociedad y, en esa medida, es decir, en un sentido amplio, puede ser considerado como un acto de administración. Sin embargo, se trata de un acto de administración orgánica que se limita a posibilitar el funcionamiento interno de la sociedad y que, por sí mismo, carece de trascendencia patrimonial alguna, no debiendo olvidarse que, como señala el comentado Art. 40 en su apartado 6, las limitaciones que comporta la suspensión -lo mismo que la intervención- son solamente las referidas a ".las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso.".

Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que a quien impone el Art. 40 esa clase de restricciones es a la sociedad y no a sus órganos por más que el funcionamiento de estos últimos haya de verse necesariamente afectado a consecuencia del régimen de administración y disposición que venga determinado según la clase de concurso (voluntario o necesario) o según las circunstancias particulares concurrentes (posibilidad de alteración de la regla general inherente a cada clase). Tan es así, que el Art. 48-1 de la Ley Concursal dispone que "Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados". Por si alguna duda pudiera abrigarse al respecto, del último inciso de dicho precepto se infiere con total claridad que el mantenimiento de los órganos de la sociedad no es un mantenimiento puramente nominal: al contemplar la facultad de los administradores concursales de asistir a las sesiones de aquellos, el legislador está asumiendo que, en tanto no se produzca la apertura de la fase de liquidación, dichos órganos celebren, efectivamente, sesiones, y que las celebren -como es natural- para el desarrollo del tipo de actividad que las leyes societarias les encomiendan en sus respectivos casos. Esta Sala se pronunció ya tangencialmente sobre dicha cuestión, aunque en presencia de una problemática distinta, en la sentencia de 16 de febrero de 2009 en la que se indicó que el Art. 48-1 anteriormente transcrito ".abona el normal desarrollo y mantenimiento de la vida social en las funciones representativas a excepción de los casos de cese en fase de liquidación y sin que la mera mención a la constricción de las facultades de administración y disposición sobre bienes y derechos pueda llevar a entender que deban suplantarse todas las funciones de los administradores por la administración concursal cuando ello no se encuentra expresamente establecido en la Ley Concursal."

Ciertamente, es la propia norma comentada la que nos previene en relación con los efectos que sobre el funcionamiento de los órganos societarios ha de producir la intervención o la suspensión. Sin embargo, no particulariza el Art. 48-1 el alcance de tales efectos para los órganos de la sociedad, particularización que, en cambio, sí lleva a cabo el Art. 40 en relación con el concursado propiamente dicho, es decir, en relación con la sociedad misma. En tal sentido, puede afirmarse que tanto conduce a interferir el funcionamiento de los órganos societarios la interpretación que considera que en caso de suspensión les está vedada la adopción misma de acuerdos de contenido o de proyección patrimonial como aquella otra exégesis que, considerando admisible la adopción de esa clase de acuerdos, entiende que la interferencia en el funcionamiento de los órganos se ha de producir, en todo caso y forzosamente, en el momento de su ejecución y en aquella medida en que la eventual disconformidad de la Administración Concursal con el acuerdo adoptado determinará inexorablemente su falta de efectividad práctica. Piénsese que esta segunda interpretación no proviene de la contemplación de una hipótesis absurda o meramente virtual, pues ha de admitirse que los socios de una sociedad mercantil declarada en concurso pueden tener un interés legítimo en adoptar y solemnizar cuantos acuerdos sean consistentes con las líneas maestras o con la estrategia que ellos consideran que la sociedad a la que pertenecen debiera seguir durante su sometimiento al proceso concursal, de manera que, en el caso de que el contenido de sus decisiones no llegue a culminar materialmente, puedan contar, cuando menos, con la evidencia de haber puesto de relieve, a través de los mecanismos previstos en las leyes societarias, cual es la voluntad social, lo que podría resultarles de utilidad, vgr., ante incidentes que deba dirimir el juez del concurso sobre la necesidad de adoptar determinadas medidas o ante un eventual litigio con los administradores concursales en exigencia de responsabilidad por las decisiones de estos contrarias a aquella voluntad. Y todo ello sin contar con todas aquellas hipótesis en las que la adopción de determinados acuerdos integra una obligación legal -y no una mera facultad- para los órganos societarios.

De ahí que juzguemos más acertada la segunda de las apuntadas interpretaciones posibles porque, resultando la más coherente con el principio de continuidad de los órganos que enuncia el Art. 48-1, respeta al propio tiempo la finalidad práctica perseguida por el Art. 40 que no consiste en otra cosa que en imposibilitar que la sociedad concursada en cuanto tal lleve a cabo actos de administración o de disposición sobre el patrimonio afecto al concurso.».

La aplicación de los anteriores razonamientos al supuesto de autos implica que la decisión de los socios de reunirse en junta universal, participando su decisión a la administración concursal, no invadía competencia propia de la administración concursal ni, por ello, implicaba fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil .

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2012 , con relación a la presidencia de una junta general de accionistas de esta misma entidad concursada, AFINSA, ha rechazado que la designación de la persona que haya de presidirla corresponda a la administración concursal, señalando que: ". 28. La interpretación conjunta de ambos preceptos ( artículos 40.6 y 48.1 de la Ley Concursal en la redacción vigente aplicable al supuesto enjuiciado) permite afirmar que la declaración de concurso no afecta al regular funcionamiento de los órganos sociales y, singularmente, de la Junta General en cuanto órgano social de formación de la voluntad de la sociedad que no desarrolla funciones de administración ni actos de disposición, por lo que en modo alguno estuvo justificada la imposición por la Administración Concursal de la Presidencia de la Junta.

29. Más aún, la suspensión de facultades del concursado -sea persona física o jurídica y, en este último caso, órgano colegiado o no- quedan referidas a la administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y por ello fija las atribuciones de la Administración Concursal en relación con los mismos, pero en el proceso de formación de la voluntad de los órganos colegiados tan solo les atribuye derechos de asistencia y voz.".

Es más, tras la reforma operada en el artículo 48 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -que no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales-, a pesar de que su apartado 3º traslada expresamente a la administración concursal las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración de la sociedad sometida al régimen de suspensión, el apartado 2 contempla la posibilidad de que puedan celebrarse juntas universales lo que ratifica la facultad de los socios de reunirse en junta universal sin perjuicio de los requisitos exigidos para su válida constitución, incluida la concurrencia de la administración concursal, en cuya mano queda frustrar su celebración o, en su caso, la eficacia de los acuerdos que pudieran adoptarse de contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso.

En realidad, en el supuesto analizado lo que la administración concursal impugna no es otra cosa que la mera idea o decisión de los socios de constituirse en junta universal que, por sí misma, no es fiscalizable ni infringe precepto legal alguno.

CUARTO.- Tampoco el argumento de que la celebración de la junta universal puede genera gastos justifica la declarada nulidad de la decisión de los socios de celebrar una junta universal. Como también se razonó en la sentencia de este tribunal, antes citada, de 13 de julio de 2010 , dictada con relación al acuerdo de convocatoria de una junta general: ". esa característica (la generación de gastos) no pertenece al acuerdo impugnado sino que alude más bien a una circunstancia externa a él y eventualmente capaz de interferir en su ejecución, esto es, en la efectiva celebración de la junta convocada. En tal sentido, es patente que una hipotética negativa de la Administración Concursal a la realización del gasto correspondiente podría dar lugar, caso de que ese gasto no llegase a ser suplido desinteresadamente por terceros o cubierto por cualquier otro medio legítimo, a la imposibilidad de que la asamblea se celebre de manera efectiva. Ahora bien, esa contingencia no constituiría otra cosa que una concreción, ya prevista y asumida por el Art. 48-1 de la Ley Concursal anteriormente comentado, del elenco de interferencias que en el funcionamiento de los órganos societarios es capaz de provocar el sometimiento de la sociedad al régimen de limitaciones propio del concurso. Tampoco se advierte el riesgo -que la sentencia aprecia- de que quienes pudieran suplir dichos gastos tratasen de repercutirlos sobre la masa dado que se trataría de obligaciones no válidamente contraídas al no contar con el respaldo de la Administración Concursal ( Art. 84-2 9ª de la Ley Concursal ).".

QUINTO.- La sentencia apelada también funda la nulidad de la decisión de los socios de reunirse en junta universal en que los puntos nº 1 a 9 del orden día exceden de la competencia de la junta general de la sociedad declarada en concurso, insistiendo la apelada en que su contenido es ilegal, carece de viabilidad en orden a la toma de decisiones con relación a otros puntos y, por último, considera que los accionistas de la concursada fijan dicho orden del día con manifiesto abuso de derecho.

No cabe tachar de ilegal el orden del día que pretende someterse a la consideración de una junta universal, calificación que merecerán, en su caso, los eventuales acuerdos que puedan adoptarse en la junta, los cuales podrán ser impugnados por ser contrarios a la ley, oponerse a los estatutos o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los interese de la sociedad ( artículo 115 la Ley de Sociedades Anónimas , hoy artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital ). Además, con independencia de su impugnación cuando proceda, la ejecución de aquellos acuerdos de proyección o contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso exigirá el consentimiento de la administración concursal e incluso, como expresamente ya se indica en el vigente artículo 48.2 de la Ley Concursal , tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y, al menos tras la entrada en vigor de la reforma, la válida constitución de la junta universal se supedita a la presencia en la misma de la administración concursal de modo que su ausencia determinará la completa ineficacia de cuantos acuerdos pudieran adoptarse pero no impide, ni es censurable, la mera decisión de los socios de celebrar o, con más propiedad, de intentar celebrar una junta universal.

Tampoco puede impedirse la celebración de una junta universal con carácter puramente preventivo por el hecho de que alguno de los puntos del informal orden del día pudieran tener un contenido meramente informativo y no decisorio, sin perjuicio de que, ante la exigencia de información a la administración concursal, ésta adopte la postura que considere oportuna en la junta y, como ya se ha dicho, pueda incluso impedir, actualmente, su valida constitución si no considera oportuno asistir a la reunión.

Por lo demás, la determinación y comunicación del orden del día a la administración concursal no supone la convocatoria formal de la junta ni priva de la consideración de junta universal a la que se celebre con tal carácter. Por ello, con base en los puntos del orden del día sobre los que pretendían deliberar los socios no cabe apreciar ejercicio abusivo de su derecho a reunirse en junta universal y menos cuando la administración concursal tenía a su alcance otros remedios para lograr la ineficacia de los acuerdos que pudieran adoptarse, siendo uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la doctrina del abuso la concurrencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 y de 28 de enero de 2005 , entre otras).

SEXTO.- A pesar de que la revocación de la sentencia con la correlativa desestimación de la demanda determinaría que, de conformidad con los artículos 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en primera instancia fueran impuestas a la parte demandante, las serias dudas de derecho que, al tiempo de la interposición de la demanda, planteaba el régimen de suspensión en relación con el funcionamiento de los órganos societarios y la ausencia de jurisprudencia sobre tal extremo, determina la aplicación de la excepción al principio del vencimiento recogida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

Por otro lado, al estimarse el recurso de apelación no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de DON Isidro Y DON Mario contra el auto de 5 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008, recaída en el incidente concursal nº 1563/07 del mencionado Juzgado .

2.- Revocar parcialmente la referida resolución en cuanto estima parcialmente la demanda y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A." contra DON Isidro Y DON Mario y, en consecuencia, absolvemos a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas tanto en primera instancia como con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.