Sentencia Civil Nº 321/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 409/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00321/2014

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 409/14

S E N T E N C I A

Nº 321/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS, asistido por el Letrado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante-apelante, Eulalio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TRIO FRIEIRO, sobre NULIDAD ABUSIVA DE CLÁUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 24-4-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Eulalio , representado por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y asistido por el letrado SR. TRILLO FRIEIRO, contra la demandada, NCG BANCO, S.A., representada por la Procuradora SRA. CAGIAO RIVAS y asistida por la letrada SRA. CASA NOGUEROL, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes clausulas incorporadas al contrato de fecha 20 de julio de 2006 suscrito entre Eulalio , Evangelina Y CAIXA GALICIA (HOY NCG BANCO S.A.):

-Clausula sexta bis 1-b, que establece que la CAJA podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución de capital y pago de las demás cantidades que acredite a su favor si por cualquier motivo fuese suspendida o denegada la inscripción de la escritura en el registro de la Propiedad.

-Clausula sexta bis 1-g, que establece que las CAJA podrá resolver anticipadamente el préstamo si cualquiera de las fincas hipotecadas fuese arrendada sin su consentimiento escrito, con pacto de pago anticipado de las rentas por importe superior a una anualidad o por renta mensual inicial inferior a un 2 % de la responsabilidad hipotecaria total que grave la misma, revisable anualmente en función del IPC.

-Y también se reputa nula la clausula undécima del contrato, por la que la Caja podrá ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 LH .

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Eulalio en lo relativo a la petición de condena dineraria contenida en el punto 1º del suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE Y DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, dictada el 24 de abril de 2014 en el Procedimiento Ordinario nº 421/2013, que estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de tres cláusulas de la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 20 de julio de 2006, suscrita entre D. Eulalio y su esposa Dª Evangelina con la entidad Caixa Galicia (hoy NCG Banco,S.A.), interponen recurso de apelación tanto la representación de la parte actora como de la demandada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- La parte actora plantea como único motivo de su recurso la eficacia retroactiva de la comúnmente denominada 'cláusula suelo', lo que en la audiencia previa, teniendo en consideración la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , se resolvió estimar la excepción de cosa juzgada material respecto la pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula tercera bis, bajo el título 'Tipo de interés variable' recogida en la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, así como la condena a la demandada a la eliminación de la referida cláusula, lo que fue aceptado por las partes en tal tramite procresal, cuando dispone 'El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá exceder del 9,75 por ciento ni ser inferior al 3,25 por ciento, se determinará sumando el 'margen' que seguidamente se indica al 'tipo de referencia' que corresponda al período con sujeción siempre a los límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés aplicable establecidos en el párrafo precedente, convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario, el margen a sumar al 'tipo de referencia' en cada periodo será de 1,50 puntos porcentuales.'.

En definitiva, se plantea sus efectos restitutorios, la reclamación de la devolución de los intereses ya abonados por los prestatarios por exceso, desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo.

La apelante argumenta, para fundamentar su recurso, que dicho pronunciamiento denegatorio vulnera no solo el art. 1303 del Código Civil , también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que viene señalando que la retroactividad de los efectos de la nulidad es la regla general y que en consecuencia la irretroactividad sólo cabe en supuestos excepcionales, no aplicables en el caso enjuiciado, y que además no concurren en el caso las razones que han conducido al Tribunal Supremo a declarar la irretroactividad de la sentencia de 9 de mayo de 2003 .

Ciertamente no concurre postura unánime entre las distintas Audiencias Provinciales, con sentencias en uno y otro sentido, sobre tal cuestión jurídica, aquí planteada, teniendo en consideración la doctrina contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , nosotros nos hemos decantado en reciente sentencia de 14 de octubre de 2014 por la tesis de la irretroactividad de la nulidad de la cláusula referida, como entre otras, las de SAP Ourense de 22-5-2014 , SAP Cáceres de 26-2-2014 y 4-03-2014 , SAP Badajoz de 9-1-2014 y 14-1- 2014, SAP Zaragoza de 8-1-2014 , SAP Córdoba de 31-10-2013 y de 13-5-2014 ,SAP Madrid de 28- 7-2013, SAP Cádiz de 17-5-2013 y de 14-2-2014 , y SAP Pontevedra de 13 y 26-2-2014 , 6 y 9-3- 2014 y 24-7-2014 .

Y decíamos en dicha sentencia, 'Cuando resuelve el Alto Tribunal que si bien el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil , pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, como en casos en que está en juego el interés económico general.

Ahora bien, se admite que en sí mismas, las cláusulas suelo son lícitas, su control desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica. La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de la sentencia de 9 de Mayo de 2013 .

La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

Y sobre la cuestión controvertida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de julio de 2014 , se razona de forma extensa y con fundada argumentación jurídica, aplicable al presente caso, que por ello recogemos de forma literal: 'Como se ha apuntado al inicio, la parte demandante rechaza que en el caso concreto sea de aplicación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en relación con la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo , con base en los siguientes motivos: de un lado, el art. 1303 CC no deja margen a la duda sobre las consecuencias que el legislador pretende extraer de la declaración de nulidad, y, de otro lado, las acciones respectivamente ejercitadas en uno y otro procesos son distintas, ya que mientras en aquel supuesto se formulaba una acción colectiva, aquí se deduce una acción individual de condena, cuya incidencia en el orden público económico es nula

La Sala no comparte los motivos alegados por la actora, hoy recurrente, para justificar el apartamiento de la doctrina jurisprudencial.

La evolución de la categoría de la nulidad.

De entrada, como señala la parte apelada, toda la argumentación se hace girar sobre un silogismo: la nulidad del negocio jurídico es una categoría monolítica; solo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, que son los recogidos en el art. 1303 del Código Civil , de manera que, declarada la nulidad del contrato, procede sin más la aplicación automática de lo previsto en el art. 1303 CC .

La consecuencia de este razonamiento es que cualquier decisión que limite o relativice la aplicación del art. 1303 CC , sea cualitativa o cuantitativamente, violenta el sentido de la norma y debe ser rechazada.

Sin embargo, tanto el silogismo como su derivada hace tiempo que fueron superados tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

En efecto, la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radical, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación 'Control de transparencia y cláusulas suelo', en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la 'nulidad contractual de carácter estructural', que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento...), de la 'nulidad funcional' o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba 'delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato', sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.

El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC , sino que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC , al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.

La jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: 'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

Asimismo, la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como regla general, señaló: 'No obstante, la 'restitutio' no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 571/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.'

Y la misma sentencia concluye: 'Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.'

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: 'la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles...'

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : 'En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».'

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la 'ordinaria' aplicación del art. 1303 CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 de enero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico'.

Y se continua razonando en la misma sentencia:

' Aplicación jurisprudencial de la doctrina expuesta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el Tribunal en atención a la modalidad contractual, el motivo de la nulidad, el juego de principios generales y riesgos previsibles y prevenibles, consecuencias derivadas..., procede examinar las concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.

El Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo: que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; que con las cláusulas se pretendía impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia de la información proporcionada. Asimismo se alude a su fundamento objetivo y finalidad plausibles (evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para consentir el préstamo), la habitualidad y asunción generalizada de su uso y afectación del orden público económico.

Nos encontramos, por tanto, no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad), que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que, además, concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción.

Eficacia de la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

La parte apelante rechaza la doctrina fijada en la mencionada sentencia aludiendo a que carece de efectos de cosa juzgada, que la propia resolución afirma su ineficacia ultrapartes, que allí se ejercitó una acción distinta y, en última instancia, que en el presente caso no concurren los riesgos apuntados por el Tribunal Supremo en su resolución.

Por lo que se refiere a los dos primeros puntos, la misma sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara en el apartado 299:

'cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC -'[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '-y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que '[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'.'

Y el apartado 300 de la misma resolución concreta la extensión de efectos del pronunciamiento de nulidad en los siguientes términos:

'Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que'[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Así pues, no hay duda de que la decisión sobre la irretroactividad carece de fuerza de cosa jugada y no puede vincular a terceros distintos de los que fueron parte en el pleito.

Ahora bien, ello no obsta a que la doctrina sentada en la repetida sentencia tenga eficacia y sea oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile análogo conflicto o se formule similar pretensión.

De entrada, conviene recordar que el art. 1.6 del Código Civil dispone que 'la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho: ni crea norma, ni produce derecho positivo, ni es un modo sui generis de manifestarse el derecho. El art. 1 CC no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, ni la considera tal la constitución, cuyo art. 117 establece que los órganos jurisdiccionales están sometidos únicamente al imperio de la ley.

Sin embargo, como certeramente descata el Juzgador 'a quo', eso no supone que carezca de valor alguno. De un lado, y de acuerdo con el art. 1.6 CC , complementa el ordenamiento jurídico, en el sentido de que interpreta y aplica las verdaderas fuentes, fijando el modo uniforme de aplicar el Derecho y, por tanto, elaborando el denominado Derecho 'vivo'; y, de otro lado, su infracción permite interponer el recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477 apartados 2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiéndose que un recurso presenta interés casacional 'cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo'.

Es cierto que el art. 1.6 CC exige que la doctrina sea reiterada, es decir, que provenga de dos o más sentencias. Pero ya se ha analizado que la graduación de los efectos de la declaración anulatoria en función de la modalidad negocial, la causa u motivo determinante de la nulidad o del conjunto de principios generales que informan el ordenamiento jurídico y las circunstancias en cada caso concurrentes, no es algo nuevo, sino que se enmarca en una consolidada línea jurisprudencial.

Si a ello se añade que no estamos ante una sentencia sin más, sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala, precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del art. 1303 CC (véanse los arts. 197 y 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer la función integradora y unificadora de la jurisprudencia, sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica.

Por otra parte, se argumenta que la acción ejercitada en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo no es la misma: allí se ejercitó una acción colectiva de cesación, mientras aquí se interpone una acción individual de nulidad y condena.

El argumento no puede acogerse porque, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (cfr. STS de 15 de abril de 2009 , que cita las SSTS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ), el efecto restitutorio no está condicionado a la petición expresa del interesado, puesto que nace de la ley, de suerte que, en aquellos casos que proceda la aplicación del art. 1303 CC en toda su extensión, es indiferente que se haya formulado una acción colectiva o particular y que se haya instado expresamente la restitución retroactiva o no.

Se alega también que en el presente caso no concurren los riesgos de trastorno grave del orden público económico que el Tribunal Supremo ponderó para evitar la retroactividad.

Tampoco puede compartirse este alegato porque, primero, el riesgo de afectación del orden público se cita en la sentencia como uno más de los factores que determinaron la decisión (el último, para más señas), sin una trascendencia mayor que los anteriormente expresados en la resolución; y, segundo, como acertadamente dice el recurrente, el conflicto enjuiciado no puede abordarse como algo ajeno al conjunto de procedimiento derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de procedimiento, y ésa fue justamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo en su sentencia. El efecto sería el mismo si el Tribunal Supremo hubiese acordado la retroacción de efectos con carácter general, que si se acordase procedimiento a procedimiento o escritura a escritura.

En estas condiciones procede estimar el motivo de impugnación en el sentido de que la declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados'.

TERCERO.- La parte demandada motiva su recurso en la declaración en la sentencia apelada de nulidad de dos de las cláusulas, por su carácter abusivo, que estima no perjudican de ningún modo a la actora, dado que no han sido aplicadas, y más concretamente las recogidas en la cláusula sexta bis 1-b, relativa al vencimiento anticipado por suspensión o denegación de la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad; y en la cláusula undécima, relativa la cesión del crédito hipotecario.

La juzgadora a quo declara la nulidad de la cláusula sexta bis 1-b, relativa a la resolución anticipada por la Caja, 'si por cualquier motivo fuese suspendida o denegada la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad', argumentando el carácter abusivo de la cláusula descrita, a lo que se une la ausencia de información suficiente sobre su existencia e incorporación al contrato, puesto que la operatividad de dicha cláusula no distingue a quien le resulta imputable la imposibilidad de constitución de la hipoteca, y con remisión a la STS de 16 de diciembre de 2009 .

La entidad recurrente insiste en que, además de que el demandante fue debidamente informado, incluso pudieron examinar la escritura en la notaría con carácter previo a la firma, y manifestó expresamente su consentimiento ante el Notario, una vez leída, tiene fundamento en que al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria, se concede precisamente por la existencia de esa garantía, y la hipoteca al ser un derecho real si ésta no se inscribe, la hipoteca sencillamente no existe, que es la esencia por tanto la garantía hipotecaria.

Mantiene que no existe ninguna desproporción de desequilibrio que justifique la nulidad de la cláusula, asumida libre y voluntariamente por los contratantes, que tratándose de un elemento esencial estima que no son cláusulas impuestas. Por ultimo, alega mantiene que se ha solicitado la nulidad de una cláusula que nunca sido aplicada, y que nunca será de aplicación, por cuanto consta inscrita en el Registro de la Propiedad. Y ciertamente al carecer de eficacia, una vez practicada la inscripción en el Registro de la escritura, no tiene interés legitimo para el planteamiento de tal pretensión por carencia sobrevenida de objeto, por lo que sin perjuicio de los motivos alegados para la declaración de nulidad de la citada cláusula, sobre la base de la sentencia antes citada del Tribunal Supremo, tal pronunciamiento de la sentencia apelada debe ser dejado sin efecto, dado que se ha satisfecho extraprocesalmente el interés del actor, una vez practicada la inscripción.

Por lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula undécima, por la que se dispone que la Caja podrá ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 LH , la jugadora en su sentencia estima que su abusividad resulta incuestionable, teniendo en consideración la STS de 16 de diciembre de 2009 . La parte apelante mantiene que dicha sentencia del Alto Tribunal no es aplicable al presente caso por cuanto se refiere a una cláusula distinta, cesión del préstamo, mientras que aquí se trata de la cesión del crédito hipotecario.

Pues bien, de la mera lectura de dichas estipulaciones resulta claro que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación. Estipulaciones que han sido redactadas de antemano por la entidad demandada, no son fruto de una mínima negociación, que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer, encontrándose éste último en una posición de desventaja, de inferioridad, tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La STS de 4 de junio de 2007 , con respecto a la cesión de créditos, señala que 'puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (Art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior'.

Ahora bien, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario señala que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública. Y preciosamente esto es lo que realmente se viene a cuestionar por la parte demandante, con su pretensión de declaración de nulidad por abusiva de la referida cláusula.

La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, distingue, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Pues bien, debemos tener en consideración los artículos 149 y siguientes de la Ley Hipotecaria , así como los artículos 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario .

El artículo 151 establece que, cuando se haya omitido la notificación en los casos en que deba realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente. Por su parte, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se dará conocimiento del deudor, a menos que se hubiese renunciado a dicho derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley, es decir hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

La doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que, si bien la cesión de créditos no precisa de consentimiento del cedido, sí debe conocerla para evitar que pague al cedente y quede liberado de la obligación ( STS de 19 de febrero de 2004 y 11 de julio de 2005 , entre otras). Es decir, para la existencia de la cesión , en lo que se refiere a las relaciones entre cedente y cesionario, bastará el consentimiento de éstos, si bien será necesaria la comunicación al deudor para que éste quede vinculado, en el sentido de realizar los pagos a nuevo acreedor.

Si bien es cierto que no cabe articular la cesión vulnerando los derechos reconocidos en el Ordenamiento jurídico a los Consumidores y Usuarios, tal y como indica la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 16-12 - 2009 , 1-10-2001 y 15-07-2002 ), no obstante, para que ello sea así, la cesión se ha de estipular en forma tal que implique perjuicio para el deudor, al privarle de sus derechos como cesionario o transmitirle de alguna manera posibles consecuencias adversas de la cesión .

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , en la que se basa la sentencia apelada y que refiere el recurrente, razona en lo que estimaos aplicable al caso: 'Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU .'

Es decir, no indica que la cesión del crédito sea abusiva, ni que el hecho de que no se notifique o se consienta por el cedido sea por sí mismo abusivo. Lo que considera como tal es que, por la renuncia a la notificación, se entienda que el adherente renuncia a los derechos que como deudor cedido le reconoce el Código civil. Y en este sentido estimamos correcta la decisión de declaración de nulidad de la referida cláusula.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, no hacemos expresa imposición pese a la desestimación del motivo del recurso interpuesto por la parte actora, ante las serias dudas de derecho existentes sobre la cuestión litigiosa, con sentencias en sentido contrario entre la denominada jurisprudencia menor. Respecto al recurso que se estima en parte, no cabe hacer expresa imposición ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con estimación parcial del formulado por la demandada, contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, en el Juicio Ordinario nº 421/2013, la revocamos en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula sexta bis 1-b, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Dese el destino legal correspondiente a los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.