Sentencia Civil Nº 321/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 895/2012 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016222

ROLLO DE APELACIÓN Nº 895/12.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 540/2.008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: DOÑA Crescencia

Procurador: Doña Silvia Albite Espinosa.

Letrado: Don Luis Zarraluquí Navarro

Parte recurrida: 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.', DON Samuel Y DON Juan Alberto

Procurador: Doña Elena Puig Turégano.

Letrado: Doña María Paloma Abad Tejerina.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 321/2014

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 895/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 540/08, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad demandante DOÑA Crescencia , siendo apelados los demandados 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.', DON Samuel Y DON Juan Alberto , todos ellos representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Crescencia contra la mercantil 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.', don Samuel y don Juan Alberto , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia:

'... por la que se declare la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la Sociedad demandada de fecha 19 de Mayo de 2008, y, alternativamente, la de los acuerdos primero y segundo adoptados en dicha junta consistentes en la ampliación de capital y suscripción y desembolso del mismo por parte de los otros codemandados que deberán declararse nulos y sin efecto y así como la nulidad de la modificación del artículo sexto de los estatutos sociales por el que se fija el capital social tras la ampliación en cincuenta y tres mil diez euros.

Como consecuencia de la nulidad de los acuerdos que se decrete, deberá procederse a la anulación de las participaciones sociales números 302 a 5.301 emitidas en la ampliación de capital y a la devolución a los Sres. Juan Alberto de las aportaciones dinerarias efectuadas para el desembolso de las participaciones sociales.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Crescencia contra PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L., D. Samuel Y D. Juan Alberto , con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2008 don Samuel como socio único de la mercantil 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.' adoptó los siguientes acuerdos:

1.- su cese como administrador único de la sociedad;

2-. nombramiento de dos administradores solidarios, siendo designados como tales el propio don Samuel y su hermano don Juan Alberto ;

3.- traslado del domicilio social con la consiguiente modificación del artículo 4 de los estatutos;

4.- aumento de capital social en la cantidad de 50.000 euros mediante la emisión de 5.000 participaciones sociales de 10 euros de valor nominal cada una, siendo suscritas por don Samuel 4.000 participaciones y 1.000, por don Juan Alberto ;

5.- modificación del artículo 6 de los estatutos para reflejar la nueva cifra de capital social.

Doña Crescencia , entonces esposa de don Samuel , impugna los acuerdos adoptados al entender que al estar separada de hecho al tiempo de la adopción de los acuerdos, se había producido la disolución de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, ya no se aplicaban las reglas sobre la administración de bienes gananciales sino las de la comunidad de bienes, sin que hubiera designado a su esposo para el ejercicio de los derechos de socio, por lo que considera que la junta no se convocó ni constituyó válidamente al omitirse su intervención, considerando también infringido el derecho de información.

Alternativamente, solicita la nulidad de los acuerdos de ampliación de capital y modificación del artículo 6 de los estatutos al considerar que se han adoptado de modo fraudulento y sin justificación, siendo un acto simulado por carecer de causa. Añade que el aumento de capital persigue dejar en posición minoritaria a la demandante cuando se liquide la sociedad de gananciales y además permite que un tercero, el hermano de su entonces esposo, entre en el capital social de la sociedad -cuyas participaciones eran íntegramente gananciales-, pagando un precio infinitamente inferior a su valor real.

La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda al rechazar que al tiempo de la adopción de los acuerdos impugnados se hubiera disuelto la sociedad de gananciales por lo que, aun cuando se admitiera que fueran gananciales las participaciones sociales, don Samuel , podía ejercer los derechos correspondientes al socio al figurar en el libro registro de socios como titular de las mismas, siendo válida la Junta General Universal con su sola asistencia, teniendo competencia plena para deliberar sobre cualquier asunto, haciendo innecesaria previa convocatoria, así como cualquier otra formalidad vinculada a la misma.

Respecto a la petición alternativa, el juzgador considera que carece de competencia objetiva para declarar la nulidad de toda la operación de ampliación de capital con base en su consideración como negocio simulado y, de admitirse la competencia objetiva, entiende improsperable la pretensión al no apreciar la simulación por resultar efectivamente desembolsado el precio de las participaciones sociales junto con otras circunstancias que toma en consideración y sin que tampoco pueda fundamentarse la simulación en la finalidad de diluir la expectativa de la actora con relación a su participación en la sociedad que pudiera resultar de la disolución y liquidación del régimen matrimonial.

Frente a la sentencia se alza la demandante que interesa su revocación y la estimación de la demanda insistiendo en la nulidad de los acuerdos con fundamento en: (i) la disolución de la sociedad de gananciales como consecuencia de la separación de hecho sin que pudiera el esposo administrar las participaciones sociales aun cuando estuvieran a su nombre; y (ii) el carácter simulado y fraudulento del acuerdo de ampliación de capital.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales contenidas en la presente resolución vienen referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta necesario fijar los siguientes hechos:

1.- Doña Crescencia y don Samuel contrajeron matrimonio el día 27 de abril de 1985 (documento nº 2 de la demanda), sin que se discuta que lo hicieron bajo el régimen económico de gananciales.

2.- Don Samuel constituyó el día 1 de enero de 2000 la sociedad 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.' con un capital de 3.010 euros, dividido en 301 participaciones de 10 euros de valor nominal cada una, el cual suscribió la totalidad de las participaciones y se nombró para el cargo de administrador único de la sociedad (documento nº 1 de la demanda).

3.- No se discute que en febrero de 2008 se produjo la ruptura de la convivencia conyugal saliendo el esposo del domicilio familiar.

4.- El 19 de mayo de 2008 don Samuel como socio único de la entidad adoptó los acuerdos transcritos en el anterior fundamento de derecho sin que se haya aportado el acta y sí solo una certificación en la que se transcribe, bajo el ordinal 4º, el acuerdo de ampliación de capital que se dice tomado en junta extraordinaria universal por el cual, como se ha indicado, se acordó el aumento del capital social en la cantidad de 50.000 euros mediante la emisión de 5.000 participaciones sociales de 10 euros de valor nominal cada una, siendo suscritas 4.000 participaciones por don Samuel y 1.000, por don Juan Alberto .

5.- En el ejercicio 2007 la sociedad obtuvo unos beneficios de 129.711,01 euros, cerrando el ejercicio con unos fondos propios de 1.368.226,43 euros, destacando que 498.695 euros corresponden a reservas y 736.809 euros a beneficios de ejercicios anteriores.

6.- Con fecha 30 de diciembre de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba dictó sentencia decretando la disolución del matrimonio por causa divorcio 'con todos los efectos legales'.

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación la parte demandante insiste en la nulidad de los acuerdos impugnados como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales con motivo de la separación de hecho de los cónyuges, lo que impedía, a su juicio, que don Samuel pudiera ejercer por sí solo los derechos de socio.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 , la jurisprudencia contenida en las sentencias de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 , 27 enero 1998 y 11 octubre 1999 viene admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. 'Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393.3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida'.

Como apunta la sentencia apelada, dicha jurisprudencia se pronuncia esencialmente para rechazar que pueda atribuirse la condición de bienes gananciales a los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho.

La sentencia del Alto Tribunal invocada por la parte apelante de fecha 23 de febrero de 2007 , con cita de la de 26 de abril de 2000 , señala: «... es sólida la corriente jurisprudencial que señala que 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales , que es la convivencia mantenida entre los cónyuges', con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. »

A continuación la reseñada sentencia declara que: 'Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 )'.

En definitiva, en principio, es la sentencia firme de separación, divorcio o nulidad la que produce de pleno derecho la disolución de la sociedad de gananciales por imperativo de los artículos 95 y 1.392 del Código Civil , sin perjuicio de que cuando concurre alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1.393 del Código Civil pueda concluir la sociedad de gananciales por decisión judicial a instancia de alguno de los cónyuges, supuestos legales a los que la jurisprudencia ha añadido la separación de hecho libremente consentida siempre que revele la voluntad decidida de poner fin a la convivencia aun cuando no se prolongue durante el plazo de un año, pero dicha extinción exige también la imprescindible resolución judicial.

En el supuesto de autos no solo no se ha declarado judicialmente la conclusión de la sociedad de gananciales con efectos de la invocada separación de hecho sino que en la sentencia de divorcio aportada (folios 266 a 272) se declara la disolución del matrimonio con todos los efectos legales y, entre ellos, debe considerarse incluido la conclusión de pleno derecho de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de que en la liquidación, en su caso, pudiera fijarse otra fecha al no haber sido objeto de discusión en el procedimiento de divorcio, lo que, evidentemente, escapa al objeto del presente procedimiento de impugnación de acuerdos sociales.

Al tiempo de la adopción de los acuerdos impugnados -ni con posterioridad- se ha dictado resolución judicial que declare disuelta la sociedad de gananciales con efectos desde la fecha de la separación de hecho por lo que nada impedía a don Samuel , a cuyo nombre figuran las participaciones sociales, ejercitar los derechos de socio ( artículos 1.384 del Código Civil y 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).

CUARTO.- También se mantiene por la parte demandante la nulidad del acuerdo de ampliación de capital y la consiguiente modificación estatutaria por su carácter fraudulento y simulado.

En primer lugar la sentencia rechaza este motivo de impugnación al considerar que carece de competencia objetiva al pretender la actora la nulidad de toda la operación de ampliación de capital por considerar que es un negocio simulado por falta de causa.

La acción ejercitada en la demanda, ahora analizada, no es otra que la de impugnación de los acuerdos sociales de ampliación de capital y modificación estatutaria que tiene apoyo en el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remitía el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por lo que resulta patente la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil de conformidad con el artículo 86 ter 2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuestión distinta es que pueda o no prosperar la impugnación por el motivo alegado.

Además, si el juzgador consideraba que carecía, en todo o en parte, de competencia objetiva, debió acudir a los trámites del artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en todo caso, no resulta coherente entender que no gozaba de competencia objetiva y, luego, desestimar la demanda, dejando juzgada una acción para la que se afirma no tener competencia objetiva.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la simulación absoluta se caracteriza por un inexistente propósito negocial por falta de la causa (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001 ), recordando dicha jurisprudencia que la prueba de la simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 ).

En el supuesto de autos no hay vestigio alguno de simulación. La propia actora admite que se adopta el acuerdo de ampliación de capital y que la ampliación es efectivamente suscrita por su entonces esposo y el hermano de éste con la consecuencia de que el capital social deja de ser íntegramente ganancial y de que, en la hipótesis de que se le adjudicaran en la liquidación del régimen económico matrimonial el 50% de las participaciones gananciales, se encontraría en una posición minoritaria.

Aun cuando en la demanda, con escasa precisión, se alude al carácter simulado del acuerdo de ampliación de capital por falta de causa, también se afirma que se trata de un acuerdo fraudulento que carecía de justificación por las circunstancias en que se adopta y que se aprueba con el objeto de perjudicar la posición de la demandante en la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que podría determinar la nulidad del acuerdo por infracción del artículo 7 del Código Civil , aplicable en virtud del principio iura novit curia.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 al resumir la doctrina del Tribunal Constitucional desarrollada al pronunciarse sobre las exigencias constitucionales del principio de congruencia ( SSTC 56/2007, de 12 de marzo , con cita de otras anteriores , 29/1999, de 8 de marzo , y 136/1998, de 29 de junio ), '... el juez o tribunal pueden no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, estando facultados para apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, de acuerdo con el aforismo iura novit curia , por lo que es posible el cambio de punto de vista jurídico siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión ( STS de 6 de junio de 2013, recurso nº 1725/2010 ).'.

En la demanda y en el recurso lo que se mantiene es que el acuerdo de ampliación de capital se adoptó de modo fraudulento en la medida en que no había necesidad alguna de acordarla y que siendo la totalidad de las participaciones gananciales, se acuerda la ampliación de capital por don Samuel para dar entrada a su hermano que pasa a ser titular del 18,86% del capital de una sociedad que tenía unos fondos propios de 1.368.226,43 euros, pagando 10.000 euros, esto es, el valor nominal de las 1000 participaciones sociales que suscribe, todo ello tras la salida del esposo del domicilio conyugal y con la finalidad de perjudicar la posición de la demandante en la futura liquidación de la sociedad de gananciales.

Conviene indicar que constituida la sociedad mercantil por el esposo de la demandada constante el matrimonio bajo el régimen de gananciales, debe presumirse el carácter ganancial de todas las participaciones sociales hasta el momento en que se produjo la ampliación de capital ( artículo 1.361 del Código Civil ).

Se da la circunstancia de que la ampliación de capital se acuerda por la sola decisión de don Samuel , a espaldas de su cónyuge, tres meses después de la ruptura de la convivencia conyugal que desembocó en la disolución del matrimonio por causa de divorcio.

No se aprecia razón alguna que justificase la ampliación de capital -y menos sin prima de emisión- cuando a 31 de diciembre de 2007 la sociedad contaba con unos fondos propios de 1.368.226,43 euros y había obtenido unos beneficios de 129.711,01 euros que se sumaban a los 736.809,79 euros de los ejercicios anteriores. Menos aún cabe apreciar falta de liquidez cuando la tesorería se elevaba a 801.654,75 euros.

Ninguna de las explicaciones ofrecidas por la parte demandada para justificar la ampliación de capital resulta convincente, pues el hecho de que la cifra de capital social fuera 3.010 euros, que la mayoría de los clientes de la sociedad fueran multinacionales o la necesidad de amortizar un préstamo hipotecario resultan irrelevantes ante la boyante situación económica que gozaba la sociedad que, desde luego, no presentaba el menor signo de tener serias dificultades para continuar el desarrollo de su actividad empresarial. Menos aún que el hermano del demandante hubiera perdido el empleo o su alegada y no acreditada colaboración con la empresa.

Carece por completo de justificación la ampliación de capital acordada con entrada de un tercero ajeno a los cónyuges, titulares del 100% del capital social, permitiendo que el hermano del esposo asuma por 10.000 euros el 18,86% de una sociedad con unos fondos propios de 1.368.226,43 euros, perjudicando directamente la posición de la demandada en la liquidación de las sociedad de gananciales al tomar parte del capital social un tercero sin prima de emisión, asegurándose además la posición minoritaria de la esposa incluso en el supuesto de que en dicha liquidación se le adjudicase el 50% de las participaciones que tuvieran carácter ganancial.

En consecuencia, el acuerdo de ampliación de capital y la correspondiente modificación estatutaria son nulos por haberse adoptado con manifiesta mala fe y palmario abuso de derecho proscrito por el artículo 7 del Código Civil , todo ello con los efectos solicitados por la parte demandante y los señalados en el artículo 208 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Por lo demás, el tribunal asume y da por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia sobre la legitimación activa y el rechazo de la excepción de prescripción (en realidad, caducidad). En todo caso, el expreso rechazo en la sentencia de esta excepción exigía su impugnación por el demandado apelado para que la decisión pudiera ser revisada en segunda instancia, combatiendo el impugnante los argumentos de su rechazo sin que baste la mera alusión en el escrito de oposición a que la acción estaba prescrita ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 ).

QUINTO.- En materia de costas, la estimación del recurso de apelación para acoger uno de los pedimentos alternativos formulado en la demanda determina que las costas procesales causadas en primera instancia sean de preceptiva imposición a la parte demandada en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandada, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Silvia Albite Espinosa en nombre y representación de DOÑA Crescencia contra la sentencia dictada con fecha 8 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , en el juicio ordinario nº 540/08 del que este rollo dimana.

2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar:

2.1.- Estimamos la demanda de impugnación de acuerdos sociales formulada por DOÑA Crescencia contra la entidad 'PUBLICIDAD JUST IN TIME, S.L.', DON Samuel Y DON Juan Alberto , representados por la procuradora doña Elena Puig Turégano y declaramos la nulidad del acuerdo de ampliación de capital y modificación del artículo 6 de los estatutos sociales, adoptados con fecha 19 de mayo de 2008 y, en consecuencia, se dejan sin efecto las participaciones sociales resultantes de la ampliación de capital con devolución a los codemandados Sres. Samuel Juan Alberto de las aportaciones dinerarias efectuadas para su desembolso.

2.3.- Se acuerda la cancelación de la inscripción de los acuerdos cuya nulidad se declara, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la presente resolución.

3.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada.

4.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal