Sentencia Civil Nº 321/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 125/2011 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00321/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2011 0000296

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000125 /2011 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000125 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. HRS SPIRATUBE S.L., Sebastián . , Ángel Daniel , ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. , Eleuterio , HRS HEAT EXCHANGERS, S.L.U. , Jose Ignacio

Procurador/a Sr/a. ANA MARIA NIETO BERNAL, MANUEL SEVILLA FLORES , , CONCEPCION GARCIA MARTINEZ , ANA MADRID GONZALEZ , ALFONSO ALBACETE MANRESA , CONCEPCION GARCIA MARTINEZ

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 125/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la apertura de la liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 125/2011 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 2 de octubre de 2012 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable.

TERCERO.-Que el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación con fecha 15 de octubre de 2015.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a las partes cuya declaración de personas afectadas y cómplices se interesa, la mercantil concursada HRS SPIRATUBE S.L., Dº Sebastián , ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. y Dº Jose Ignacio , Dº Eleuterio , y HRS HEAT EXCHANGER S.L.U. a través de sus respectivas representaciones procesales, presentaron escritos formulando oposición a la calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas. Y no personándose Dº Ángel Daniel fue declarado en situación de rebeldía procesal.

QUINTO.-Por providencia de fecha 16 de abril de 2014 se señaló día para la celebración de la vista, que ha tenido lugar el día 17 de noviembre de 2015 en la que la administración concursal ha modificado su petición inicial como consecuencia de hechos acaecidos con posterioridad, y tras oír a los letrados de las partes y practicar las pruebas en su día admitidas, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, tras la reducción de su petición inicial efectuada en el acto de la vista por haber recaído sentencia firme en dos incidentes rescisorios dimanantes del presente concurso, invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC ; salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.1º LC , incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

SEGUNDO.- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad(art. 164.2.1°)

Como primera causa para la calificación del concurso como culpable se esgrime la presunción absoluta o iuris et de iureprevista en el art. 164.2 12º de la ley Concursal .

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación'.

Para concretar el incumplimiento al que el legislador se refiere al establecer esta presunción hemos de tener presente la normativa mercantil sobre la materia. Así el art 25 CCom sanciona la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Este precepto se desarrolla en el art. 34 CCom y los arts. 253 y ss LSC que proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Todos estos documentos constituyen una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y los resultados de la sociedad.

Desde un principio se interpretó (II Congreso de Magistrados Especialistas, Valencia, 2005) por incumplimiento sustancial 'la no llevanza de contabilidad y, en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinary conocer la verdadera situación patrimonial de deudor'.

Partiendo de esta aproximación pueden surgir problemas para discriminar este supuesto fáctico del de la existencia de una 'irregularidad contable relevante'del mismo precepto (art. 164.2.in fine). Parece correcta una interpretación que confiere a los defectos de llevanza puramente formales la consideración de ' incumplimiento sustancial de llevanza',mientras que cuando nos hallamos ante incumplimiento material o de fondo de la normativa contable se trataría más bien de una ' irregularidad relevante'.

En la jurisprudencia hay resoluciones que estiman incardinable en esta presunción la falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma ad hocpara el concurso. La ausencia de soportes contables. La falta de legalización de libros ( SAP Madrid - 28a- de 24 de septiembre de 2007 ). No facilitar listado de los extractos contables de las cuentas de mayor obtenidos de los ordenadores de la mercantil; no reflejo de movimientos de caja y bancos ( SAP Alicante, Secc 8ª de 20 de febrero de 2009 ). No facilitar a la AC la contabilidad o entregarla mutilada.

En estos supuestos le compete a la concursada acreditar el hecho contrario, tanto por facilidad probatoria (217.7LEC), por ser la encargada de la custodia de los libros ( SSAP Barcelona 16 de septiembre de 2008 ; y Pontevedra 8 de enero de 2010 ), como por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo.

En el presente caso la concursada durante el ejercicio previo a la declaración del concurso, esto es el ejercicio 2010, incumplió el deber de llevar la contabilidad lo que ha sido reconocido por la concursada y si bien responsabiliza de esa circunstancia exclusivamente a Dº Jose Ignacio , no impide concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el articulo 162.2.1º que obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable, determinándose a través de que administrador cometió ese incumplimiento en el fundamento jurídico referido a las personas afectadas por la calificación.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además son de aplicación las demás presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- S alida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en segundo lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La Administración concursal y el Ministerio Fiscal incardinan en tal presunción las trasferencias de recursos financieros efectuadas durante los meses previos a la declaración del concurso, concretamente de mayo de 2010 a diciembre de 2010, de una cuenta de la concursada a otra de una sociedad entonces vinculada a la concursada, la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A., transferencias que fueron ordenadas por Dº Jose Ignacio , sin recibir contraprestación.

En el incidente concursal seguido ante este Juzgado con el nº 72/11 fue acreditada la veracidad de esas trasferencias efectuadas sin contraprestación, cuyo importe fue fijado en la suma de 1.220.266,68 € en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en el rollo de apelación nº448 /14 (sentencia nº 247/2015).

Dicho lo anterior, y como se adelantaba anteriormente, no es suficiente para apreciar la presunción que nos ocupa que se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Pues bien, en la disposición, mediante trasferencias, de esa suma de 1.220.266,68 € se infiere que los intervinientes actuaron con conciencia de dañar o perjudicar a los acreedores por el hecho de que se efectuó a favor de la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A., que en ese momento era socia de HSR SPITATUBE S.L. en un porcentaje del 51% y vinculada a Dº Jose Ignacio , entonces administrador de HSR, que fue quien ordenó las trasferencias, sin recibir nada a cambio la ahora concursada.

De esas circunstancias se infiere que en el período sospecho se produjo una salida fraudulenta de bienes del deudor, y que por tanto es de aplicación la presunción prevista en el art 164.2.5º de la LC .

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa la administración concursal fija ese día inicial en septiembre del año 2009, cuando la empresa solicitó de la Dirección General de Trabajo un ERE de reducción de la jornada de todos sus trabajadores, prorrogado posteriormente por continuar la situación financiera en estado critico ( así lo reconoce la propia empresa en el documento acompañado al informe de calificación como documento nº 5), y siendo además en aquél ejercicio, el del 2009, cuando la mayoría de los créditos de los acreedores vencieron ( así consta en el informe de la administración concursal).

Ademas, en la declaración de Dº Eleuterio ante el Juzgado de instrucción nº4 de Murcia, cuya copia ha sido aportada en el acto de la vista por el letrado del Sr. Sebastián , reconoce que la empresa entró en grave crisis económica a finales del año 2009 y principios del 2010.

El concurso no fue solicitado hasta el 19 de marzo del año 2011, en consecuencia, es también de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

QUINTO.- Persona afectada por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso la administración concursal, tras la modificación de su petición inicial en el acto de la vista, hace las siguientes imputaciones:

- A Dº Ángel Daniel y Dº Jose Ignacio la del art. 164.2.5 de la LC (falta de contabilidad del ejercicio 2010).

- A Dº Jose Ignacio la del art. 164.2.5 de la LC (salida fraudulenta de bienes).

- A Dº Jose Ignacio , Dº Eleuterio , Dº Sebastián y Dº Ángel Daniel , la del art. 165.1 de la LC (presentación extemporánea del concurso).

Pues bien, en la primera de las presunciones que dan lugar a la declaración del concurso como culpable participan directamente Dº Ángel Daniel y Dº Jose Ignacio , pues tras la modificación del órgano de administración de la sociedad en escritura de fecha 21 de mayo de 2010 se nombró administrador único al Sr. Jose Ignacio , que fue cesado por escritura de fecha 10 de enero de 2011 nombrándose como nuevo administrador al Sr. Ángel Daniel . Siendo, por tanto, los responsables de la obligación de llevanza de la contabilidad incumplida, pues no la facilitaron al administrador concursal pese a ser requeridos para ello (documentos 2 y 3 de los acompañados al informe de calificación).

Cierto es que dichos nombramientos no están inscritos en el Registro Mercantil (documento nº 1 del escrito de oposición del Sr Jose Ignacio ), pero no puede olvidarse que la inscripción del cargo en el Registro Mercantil es obligatoria, pero no constitutiva, y que surte efectos desde su aceptación, por tanto el incumplimiento de inscribir no determina por si sólo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 6 de noviembre de 2012 reseña que ' el no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo o poder general para la inscripción del acto de que se trata, no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral.

La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil ), no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues, a diferencia de otros supuestos (cfr. artículo 383 del Reglamento Hipotecario , conforme al cual, la falta de publicidad de la sociedad adquirente en el Registro Mercantil sí es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición realizada a su favor, o el artículo 249.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, no sería inscribible en el Registro de la Propiedad lo actuado por un consejero delegado no inscrito, habida cuenta del carácter constitutivo de la inscripción de dicho cargo), en la legislación actual, con las excepciones contempladas en la misma, no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La inscripción del nombramiento o poder en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe.'

Respecto de la segunda de las presunciones que motivan la declaración de culpabilidad, esto es la salida fraudulenta de bienes en el período sospechoso participa directamente Dº Jose Ignacio , pues como administrador de HRS fue el ordenante de las trasferencias efectuadas a favor de ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. (procedimiento de reintegración seguido ante este Juzgado como incidente nº 72/11 y diligencias previas seguidas ante el Juzgado de instrucción nº9 con le nº629/11).

En relación a la tercera y última de las presunciones que motivan la declaración de culpabilidad, esto es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo legal, cierto es que formalmente figuran Dº Ángel Daniel , Dº Eleuterio y Dº Sebastián , como miembros del Consejo de Administración ente el 25 de mayo de 2009 y 21 de mayo de 2010, y que en escritura de fecha 21 de mayo de 2010 se produjo la modificación del órgano de administración de la sociedad nombrándose administrador único a Dº Jose Ignacio , posteriormente cesado por escritura de fecha 10 de enero de 2011 en la que se nombró como nuevo administrador a Dº Ángel Daniel , que presentó el concurso el 16 de marzo de 2011.

Pero no obstante lo anterior, de lo actuado ha resultado acreditado que el Sr. Sebastián cesó en sus funciones de gestión social de la mercantil HRS SPIRATUBE S.L., en fecha muy anterior. Así, el testigo-perito Dº Avelino , -que auditó las cuentas del ejercicio 2008-, ha manifestado en el acto de la vista que el Sr. Sebastián no firmó aquellas cuentas y que 'nunca lo vio por allí'. Desvinculación de la empresa que fue documentada por acuerdo fechado el día 30 de enero de 2009, según admitieron Dº Ángel Daniel y Dº Eleuterio en sus declaraciones ante el Juzgado de instrucción nº4 de Murcia,-Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº1650/2012-, por tanto, no se puede responsabilizar al Sr. Sebastián de la presentación extemporánea del concurso, a diferencia de los demás administradores citados, pues el concurso debió presentarse al menos a principios del año 2010.

OCTAVO.- Cómplices.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la mercantiles ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. y HRS HEAT EXCHANGER S.L.U. son cómplices del concurso culpable por su colaboración con la concursada en determinados hechos, si bien la administración concursal ha desistido de su pretensión de declaración de complicidad respecto a HRS HEAT EXCHANGER S.L.U. dada la desestimación de la demanda de reintegración de los derechos sobre la patente UNICUS.

Sentado lo anterior hay que reseñar que conforme a lo dispuesto en el art. 166 LC ' Legislación citada que se interpreta

· Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Artículos: (166)

Se consideran cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'(generado o agravado el estado de insolvencia).

Es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con la figura del alzamiento de bienes y la salida fraudulenta de bienes.

Es de advertir que la figura del cómplice en la sección de calificación tiene mucha relación con el interviniente en el negocio jurídico que puede rescindirse al amparo del art. 71 LC . Sin embargo no se identifica pues se requiere el consilium fraudes, exigido para la acciones paulianas de rescisión, pero no para la acción de reintegración concursal ( art. 71 LC ).

Es decir, la complicidad se funda en la existencia de dolo o culpa grave mientras que la rescisión del negocio jurídico lo hace en el perjuicio para la masa del concurso. En la acción de reintegración sólo se examina el elemento intelectivo del adquirente a los efectos de determinar la devolución de las prestaciones ( art. 73.3 LC : El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que se apreciare mala fe en cuyo caso se considerará crédito subordinado).

Como señala la AP de Valladolid, secc 3, en S 15/12/09: 'Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la rescisión de actos perjudiciales a la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso no requiere intención fraudulenta, tal y como expresamente indica elartículo 71.1 LC.

Por consiguiente, la existencia de esos actos objeto de rescisión no es suficiente para apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.5º LC porque dicho precepto sí requiere la intención fraudulenta...'.

Por su parte, la sentencia de la AP La Coruña de 26 de junio de 2009 señala que ' Es evidente que el análisis de alguna de las conductas generadoras de la declaración del concurso como culpable, previstas en el art. 164 LC , requieren el concierto o concurso de voluntades de los administradores con tercerasLegislación citada que se aplica

· Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Artículos: (164)

personas, a las que se les atribuye jurídicamente la condición de cómplices, pensemos por ejemplo en los supuestos alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o la participación en cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, o supuestos de salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, o realización en el plazo legal de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia en la que colabore otra persona.'

En el caso que nos ocupa ya se han indicado en el fundamento tercero de la presente resolución las circunstancias que acreditan el ánimo defraudatorio que fundamentan la declaración de complicidad de ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A., esto es, las trasferencias de recursos financieros efectuadas durante los meses previos a la declaración del concurso, concretamente de mayo de 2010 a diciembre de 2010, de la concursada a dicha sociedad sin contraprestación, y ordenadas por el Sr. Jose Ignacio .

NOVENO.-Pronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas y de los cómplices, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos la Administración Concursal interesa que se fije por un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La fijación del período de inhabilitación debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado que se interesa de cinco años a Dº Jose Ignacio pues le es imputable la falta de la contabilidad, la salida fraudulenta de bienes y el incumplimiento del deber de presentar el concurso. A Dº Ángel Daniel por un período de tres años por responsabilizarle de la falta de contabilidad y de la presentación extemporánea de la solicitud del concurso, y en dos años a Dº Eleuterio por falta de presentación de la solicitud del concurso.

En cuanto a las consecuencias que la declaración de complicidad están previstas en el nº3 del apartado 2 del art. 172 de la LC , y son las siguientes:

1.- La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

2.- La condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

3.-La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La primera de esas consecuencias debe imponerse a la mercantil declarada cómplice, pero la segunda y tercera consecuencia ya fue impuesta a la mercantil ORENES BASTIDA S.A. en el incidente rescisorio en el que fue condenada a reintegrar a la masa la suma de 1.220.266,68 €, con sus intereses correspondientes.

DECIMO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a determinados afectados a pagar las cantidades reclamadas, o en su defecto la que se fije en la resolución que ponga fin al incidente de reintegración de las trasferencias efectuadas sin contraprestación a favor de la mercantil declarada cómplice del concurso culpable, y al incidente de reintegración de los derechos sobre las patentes, y ello en virtud de lo prevenido en el articulo 172.1 bis de la LC .

El mentado apartado, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que El articulo 172 bis de la LC , tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y las concretas peticiones de responsabilidad concursal que efectúa la administración concursal, se estima que sólo procede acoger la condena a la cobertura del déficit interesada respecto del Sr. Jose Ignacio , de forma que este deberá responder de forma solidaria con la mercantil ORENES BASTIDA S.A. de las cantidades sustraídas a la concursada por importe de 1.220.266,68 €, pues sin duda ese hecho contribuyó a un agravamiento de la situación de insolvencia de la mercantil en concurso.

UNDÉCIMO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandados vencidos por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total ( sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 ; 21 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ).

Respecto a las costas causadas a instancias de la mercantil HRS HEAT EXCHANGER S.L.U., respecto a la que la administración concursal ha desistido en el acto de la vista de su pretensión de declaración de complicidad, no procede hacer expresa declaración de costas habida cuenta de que dicho desistimiento viene motivado por una causa sobrevenida cual es la desestimación de la acción de reintegración de los derechos sobre la patente Unicus.

Además, como indica la Audiencia Provincial de Murcia en auto de fecha nueve de octubre del año dos mil catorce :

El artículo 396 de la LEC regula la 'condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento', y al respecto establece:

'1, Si el proceso termina por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.

2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes''.

La norma contempla dos supuestos, el del desistimiento en los casos en que el demandado no tiene que prestar su consentimiento y aquél en el que si debe hacerlo y lo consiente. Es el artículo 20.2 de la LEC el que establece cuándo el demandado debe prestar el consentimiento y cuándo no. De conformidad con el mismo no será preciso cuando el demandado todavía no haya sido emplazado o esté en rebeldía; en tales casos se imponen las costas al actor (art. 396.1). Si el demandado ya está emplazado y se ha personado, debe dársele traslado, y 'si prestare su conformidad o no se opusiera' expresa o tácitamente (dejando pasar el plazo conferido para ello), procede el sobreseimiento de la causa, sin imponerle las costas (art, 396,2), en tanto que, 'si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno' (art. 20.3, último párrafo). Dicha expresión (lo que estime oportuno), es tan amplia que permite al Juez decidir si debe continuar o no el procedimiento. Si continúa, el pronunciamiento sobre costas se hará en la sentencia, según las normas generales, pero si decide poner fin ya al proceso, no está previsto cuál ha de ser el pronunciamiento sobre costas, por lo que entonces se han de aplicar las normas generales, las del art. 394.

Lo que es objeto de discusión y de resoluciones contradictorias es si la aceptación de desistimiento condicionado a (o con petición de) condena en costas a quien desiste, es un supuesto de conformidad o de oposición al desistimiento del actor, pues en tal comportamiento se dan ambos contenidos (se consiente el fin del procedimiento anticipado/ pero se rechaza que no haya condena en costas).

Es cierto que no es pacífica la jurisprudencia en el caso de que el demandado a quien se comunica el desistimiento contesta diciendo que no se opone/ pero pide la condena en costas de quien desiste, o cuando condiciona su no oposición a la condena en costas. En esta misma Sección ha habido resoluciones contradictorias, así en el sentido de admitir la condena en costas los autos de 22 de enero y 24 de septiembre de 2009, y en el contrario la sentencia de 9 de noviembre de 2007 y el auto de 14 de abril de 2011.

En sentencia de esta misma Sección de fecha 25 de octubre de 2011, en el Rollo de Sala 436/2011, se viene a unificar las distintas posiciones seguidas hasta ese momento y se afirma: x>En aras de dar seguridad jurídica al justiciable y en tanto no exista un pronunciamiento uníficador de doctrina por el Tribunal Supremo, esta Sala atiende al criterio más seguido por las resoluciones de las Audiencias Provinciales (así entre las más recientes las sentencias de las AA PP de Madrid, Sec. 10a, de 9-1-2009 , Almería, Sec. 3a, de 13-11-2009 , Valencia, Sec. 7a, de 15-12-2009 y Ciudad Real, Sec. 2a, de 17-1-2011 , sin olvidar que en sentido contrario aparecen los autos de las AA PP de Barcelona, Sec. 15a, de 8-7-2009 y Cádiz, Sec. 8a, de 17-9-2009). Estiman aquellas resoluciones que la oposición referida en el artículo 396 ha de ser al desistimiento, y que no la supone la mera aceptación del mismo con petición de condena en costas (como por otro caso acordaron los Magistrados de las Secciones Civiles de la A. P. de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2006 ) . Por todo ello, en el presente caso se ha de revocar el auto que tiene por desistida la demanda respecto de D. Juan Alberto *, aunque sólo en cuanto al pronunciamiento que condena en costas a la actora, que se deja sin efecto.

Este criterio se ha seguido posteriormente, como en el auto de esta misma Sección de 12 de enero de 2012, Rollo de apelación 869/11 .

No puede aceptarse que por la demandada se condicione su no oposición a que se condene en costas al que desiste, pues los actos procesales no pueden ser condicionados, precisan de seguridad y eficacia inmediata, y no pueden depender de un hecho futuro e incierto. Téngase en cuenta que el art. 20.3 LEC exige a la parte demandada oposición expresa, pues contempla corno caso contrario tanto la conformidad con el desistimiento como la no oposición, y dentro de ella cabe tanto la expresa como la tácita.

La norma general del precepto contemplado es que no se han de imponer las costas cuando el demandado no se opone expresamente al desistimiento planteado de contrario, y en el presente caso no existe dicha oposición al desistimiento. Para que pueda proceder la condena en costas a quien desiste es preciso que el demandado se oponga al mismo y pida la continuación del procedimiento o que ambas partes acuerden que el desistimiento conlleve la condena en costas al actor, y ninguno de dichos supuestos concurre en el presente caso'

En el caso que nos ocupa en el acto de la vista la letrada de la mercantil HRS HEAT EXCHANGER S.L.U. no efectuó oposición expresa al desistimiento de la administración concursal sino que se limitó a interesar la imposición de costas, por tanto no procede su imposición a la parte actora.

Tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas a instancias de Dº Sebastián al estimarse la concurrencia de dudas de hecho ab initiosobre la procedencia de su declaración o no como persona afectada por la calificación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en el escrito de calificación y del Ministerio Fiscal en el dictamen presentados en el concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 125/2011 en relación a la concursada y a Dº Jose Ignacio , Dº Eleuterio , y Dº Ángel Daniel y a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A.;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada HRS SPIRATUBE S.L.

- Declaro personas afectadas a Dº Jose Ignacio , Dº Eleuterio , y Dº Ángel Daniel y cómplice a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A.

-Condeno a Dº Jose Ignacio , a Dº Ángel Daniel y a Dº Eleuterio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años, tres y dos años respectivamente.

- Condeno además a Dº Jose Ignacio a responder de forma solidaria con la mercantil ORENES BASTIDA S.A. de las cantidades detraídas a la concursada por importe de 1.220.266,68 € como responsabilidad concursal.

-Condeno a la mercantil ORENES BASTIDA SISTEMAS S.A. a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos.

Absuelvo a HRS SPIRATUBE S.L. y a Dº Sebastián de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas a sus instancias.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA SECRETARIA

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.