Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 368/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018984
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018984
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 368/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000678/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Camila
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 323/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000678/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A., parte apelante - demandada, representada por la procuradora Dª. STELLA VIEJO CASANS y defendida
por el letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, contra Dª. Camila , parte apelada - demandante, que
se opone al recurso, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado D.
JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la senencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14.12.2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instanciade fecha 14 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Camila con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 3 de marzo de 2009: i) la cláusula Quinta: 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y de las copias que se pudieran expedir a favor de BBK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación de los inmuebles hipotecados, así como del seguro de daños al mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o bases que graven dicho inmueble.

e) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de sus obligaciones de pago.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestataria, dirigida a la concesión o administración del préstamo.' ii) los apartados a) y b) de la cláusula Sexta bis: 'a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.

b) Por el impago de una o varias de las cuotas pactadas de capital o de intereses ordinarios o de intereses de demora.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de los extremos recién referidos, los cuales habrán de tenerse por no puestos desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A. a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 284,04 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 14 de febrero de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 355,76 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 14 de octubre de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de tasación, por valor de 275,57 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 14 de octubre de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada' .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 368/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Camila presenta demanda instando la nulidad de (1) la Cláusula Quinta de 'Gastos a cargo de la parte prestataria' con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad de 1.199,42 euros, desglosado en 568,09 euros por aranceles de notario, 355,76 euros por aranceles de registrador y 275,57 euros por gastos de tasación, y, (4) de los Apartados a) y b) de la Cláusula Sexta Bis 'Resolución anticipada', contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., el 3 de marzo de 2009.

2.- La demandada se allana a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos derivados del otorgamiento e inscripción de la escrituras pública al prestatario y de los apartados a) y b) de vencimiento anticipado, pero se opone al pago de la cantidad reclamada de 1.199,42 euros en concepto de gastos notariales, registrales y de tasación por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las Cláusulas Quinta de gastos da cargo de la parte prestataria y de los Apartados a) y b) de la Cláusula Sexta de resolución anticipada, y condena a la Entidad Bancaria a la eliminación de dichas cláusulas y al abono de la cantidad de 915,37 euros, desglosada en 284,04 euros por aranceles notariales, -como mitad del importe reclamado de 568,09 euros-, 355,76 euros por aranceles del registro de la propiedad, y 275,57 euros por tasación, con los intereses legales desde que se pagaron, y con imposición de las costas procesales de la primera instancia.

4.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, y solicita en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, gestoría y tasación por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis , alegando como motivos de apelación: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil .

b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista.

c).- Infracción del derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

e).- Disconformidad con la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada, al operar una estimación parcial porque se reclama el pago de la cantidad de 1.199,42 euros y se le condena al pago de 915,37 euros, y en todo caso, por la concurrencia de dudas de derecho.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario: 1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que 'el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta analizar la procedencia de la restitución de las cantidades que se abonaron y se reclaman por los demandantes en aplicación de dicha cláusula: a).- De los gastos de notaría: 3.- La sentencia recurrida considera que, como consecuencia del allanamiento de Kutxabank a la consideración de abusiva, y, por tanto, nula de la cláusula quinta, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron los prestatarios, lo que debe ser confirmado.

4.- Las Sentencias del TS nº 44/2019 , nº46/2019 , nº47/2019 , nº 48/2019 y nº 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' b).- De los gastos registrales: 5.- Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario, lo que es rechazado.

6.- Las Sentencias del TS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' c).- De los gastos de tasación: 7.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 12 de febrero de 2019 : 'El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes.

Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo de los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con préstamos hipotecarios, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del artículo 129 de la LH . El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.

Así, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.' 8.- Aplicando este nuevo criterio al supuesto de autos, el motivo de recurso debe ser parcialmente acogido, distribuyendo por mitad del importe abonado por tal concepto, y por tanto condenando a la entidad bancaria a la devolución por este concepto del importe de 137,79 euros, la mitad de lo reclamado de 275,57 euros.



QUINTO.- De los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- No acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' 3.- Este criterio de imposición de abono del interés de las cantidades a que se ha condenado desde los pagos por el consumidor, ha sido respaldado por la STS (Pleno) de 19 de diciembre de 2018 y las Sentencias de 23 de enero de 2019 , como situación asimilable al enriquecimiento injusto o similitud analógica con el pago de lo indebido del art. 1896 del Código Civil .



SEXTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos el último motivo de apelación vertido por Kutxabank, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de dos cláusulas por abusivas, la de gastos y la de vencimiento anticipado, y, como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez.

2.- A mayor abundamiento, como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' 3.- Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada: La estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva no efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud el art. 398.2º de la LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000678/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de condenar a la parte demandada a la devolución de la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y NUEVE EUROS (777,59 euros) y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, y todo ello sin imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0368 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 7 de marzo de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.