Sentencia CIVIL Nº 323/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 742/2019 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120188163834

Recurso de apelación 742/2019 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 410/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012074219

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012074219

Parte recurrente/Solicitante: Camino

Procurador/a: RAUL SEGURA DIEZ

Abogado/a: CARLOSJOSÉ GARCÍA MARTÍNEZ

Parte recurrida: Porfirio

Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Abogado/a: Alejandro Fuentes Lojo Lastres

SENTENCIA Nº 323/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 1 de julio de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 742/2019, interpuesto en representación de DOÑA Camino, representada por el Procurador Don Raúl Segura Díez y defendida por el Letrado Don Carlos José Garcia Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Vendrell, en juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad nº 410/2018, al que se opuso DON Porfirio, representado por la Procuradora Doña María Assumpció Polo Aibar y defendida por el Letrado Don Alejandro Fuentes Lojo Lastres, que también impugnó la resolución, se dicta, previa deliberación, esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ACORDO: Estimar parcialment la demanda interposada en nom i representació de Camino, condemnant Porfirio al pagament de 1.361,02 euros, amb els interessos de lŽ article 576 de la LEC. Cada part haurà de satisfer les seves costes i les comunes per parts iguals'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Camino, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Porfirio, se formuló oposición al recurso y también se impugnó la sentencia dictada. De la impugnación se dio traslado a la apelante principal que se opuso a la mencionada impugnación.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 1 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Dedujo la parte actora, Doña Camino, acción de desahucio y reclamación de cantidad respecto a dos locales arrendados en virtud de sendos contratos concertados en fecha 15 de septiembre de 2014, dedicados a farmacia y parafarmacia y radicados en el edificio de la calle Jaume I nº 2 bis, bajos, de El Vendrell. Dirigió su pretensión contra el arrendatario de ambos locales, Don Porfirio y se sustentó en la reclamación de la suma de 1.422,34 euros, como importe de la actualización de renta debida y no pagada correspondiente a los periodos de octubre de 2015 a septiembre de 2016, de octubre de 2016 septiembre de 2017, de octubre de 2017 a abril de 2018 y de mayo, junio y julio de 2018. Se indicaba en la demanda que la reclamación retroactiva de la actualización inicialmente no aplicada se sustentaba en la cláusula contractual sexta de ambos contratos que, tras establecer que la renta sería actualizada anualmente de acuerdo al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, se disponía que en ningún caso la demora en aplicar la revisión supondría renuncia o caducidad de la misma. Se indicaba en la demanda que se había reclamado la actualización sin éxito.

Si bien en el hecho quinto se indicaba que la parte demandada podría enervar la acción, en escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2018 y antes de la admisión a trámite de la demanda, se indicó que no procedía tener por enervada la acción al haber sido requerido el demandado previamente de pago.

La parte demandada se opuso a la demanda y planteó con carácter previo la inadecuación de procedimiento, pues suscitándose una cuestión compleja relativa a la interpretación de una cláusula de actualización, sería procedente incoar un proceso declarativo para dilucidar la interpretación de la cláusula y si era o no exigible la renta actualizada. Por otra parte, se consideró que la parte actora actuaba con mala fe y abuso de derecho, pues pretendió poner fin a una relación arrendaticia que se mantiene desde hace 50 años, en que se pactaron nuevas condiciones en el año 2014 con significativa elevación de la renta y realizando la parte actora mejoras en los locales por importe de más de 100.000 euros. Se consideró que la cláusula contractual que se invocaba lo que reseñaba es que la parte actora podía realizar la revisión aunque no la hubiera realizado anteriormente, pero ello no significaba que estuviera autorizada a reclamar los importes de las variaciones con efectos retroactivos. Se expusieron las comunicaciones mantenidas entre las partes que, a entender de la parte demandada, ponían de manifiesto la mala fe de la actora. Se procedió a consignar el importe reclamado ad cautelam y se indicó que debía entregarse de ese importe la suma de 367,92 euros correspondiente a la actualización de enero a junio de 2018 siempre que la parte actora entregase las facturas correspondientes que recogieran tal importe, pues a la fecha de la contestación no habían sido entregadas. Por tanto, se solicitó la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento, no pudiendo instarse el desahucio en aplicación de una cláusula contractual controvertida, subsidiariamente que se desestimase la demanda con imposición de costas a la parte actora y, subsidiariamente, que se declarase enervada la acción.

Tras desestimarse la inadecuación procedimental en el acto de la vista celebrada, con recurso y protesta de la parte demandada, la sentencia de primera instancia considera que el pacto contractual autoriza a la reclamación retroactiva de las actualizaciones que, según los cálculos de la parte actora, suman la cantidad de 1.422,34 euros. Sin embargo se considera que el débito por esa actualización no es un incumplimiento grave que, conforme al artículo 1124 del Código Civil, autorice la resolución de contratos de un arrendamiento de tan larga duración y respecto a locales en funcionamiento, comportando a la parte arrendataria un perjuicio desproporcionado con respecto al sufrido por la parte actora. Se descarta la enervación de la acción, pues existió una previa reclamación de pago. No se fijó condena de futuro al reclamarse solo actualizaciones de rentas y se condenó a la parte demandada exclusivamente al pago de la suma de 1.361,02 euros y a los intereses del artículo 576 de la LEC, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. La reducción que aplica la sentencia a la cantidad reclamada en la demanda corresponde a la alegación de la parte actora en la vista sobre que resultó abonado el incremento resultante de la actualización respecto a los dos locales de julio de 2018, restando pendientes de abono los demás incrementos reclamados.

La parte actora, Doña Camino, recurre en apelación la sentencia, reseñando que constituye infracción procesal de los artículos 251.1 y 437.3.3ª de la LEC y sustantiva del art. 27.2 a) de la LAU, en relación con el art. 35 del mismo texto legal, la aplicación del art. 1124 del Código Civil en el procedimiento de desahucio, en la medida en que la resolución puede ampararse en el impago de cualesquiera cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario, siendo que el impago de una renta o cantidades convenidas autoriza a instar la resolución. También se alude a que la parte demandada no había invocado la aplicación del art. 1124 del Código Civil. Se evidencia la mala fe de la parte demandada que había sido requerida previamente de pago. No se discute el importe de la condena y se peticiona se declaren resueltos los contratos y haber lugar al desahucio.

Impugna la parte demandada el recurso no considerando cometida infracción procesal del art. 251.1 de la LEC relativo a la cuantía del procedimiento, ni del art. 437.3.3 de la LEC invocado. Se considera que, existiendo una discrepancia sobre la interpretación de una cláusula de los dos contratos relativa a la actualización y pretendiéndose por la parte actora reclamar retroactivamente las diferencias resultantes de la actualización notificada en enero de 2018, no es factible fundamentar el desahucio en una actualización controvertida por las partes. El impago lo debe ser de importes no controvertidos por las partes, bien porque no hayan sido discutidos por el arrendatario, o porque se hayan aceptado. Tampoco se reputa improcedente la aplicación del art. 1124 del Código Civil que no está excluida en este caso. Se impugna la sentencia insistiendo en la inadecuación de procedimiento. También se mantiene que la cláusula contractual no autoriza a reclamar retroactivamente los importes resultantes de la actualización que no se reclamaron en su día. Finalmente se sostiene que en la demanda se indicó que no procedía la enervación y, aunque la parte actora rectificó esta postura inicial, no se dio traslado a la parte demandada del correspondiente escrito de rectificación, con lo que no pudo alegar las circunstancias que imposibilitaban la enervación, generándose indefensión. En todo caso las comunicaciones previas de la parte demandada no cumplen los requisitos para excluir la enervación. Se solicita se desestime el recurso relativo a la desestimación del desahucio y se estime la impugnación, revocando la sentencia y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Solo subsidiariamente, se solicitó se declarase enervada la acción.

Se opone la parte actora a la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas es preciso ocuparse previamente de la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte demandada. Y es que con carácter previo a determinar si la deuda que reconoce la sentencia de 1.361.02 euros por diferencias de actualización autoriza o no la resolución del contrato, debe determinarse si el procedimiento es o no el adecuado para ventilar la pretensión de desahucio y, caso de ser adecuado, si efectivamente es exigible la indicada suma por diferencias resultantes de la actualización de la renta.

El procedimiento sí resulta adecuado para resolver sobre la cuantía de la renta en función de lo pactado por las partes en el contrato de arrendamiento, incluso si se suscita una cuestión relativa a la interpretación del contrato, por cuanto que se ejercita de forma acumulada, junto con la acción de desahucio, una acción de reclamación de cantidad en relación con las rentas y cantidades que la parte actora reputa pendientes. Los trámites seguidos del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la LEC son, según su artículo 250.1.1, el procedimiento adecuado para decidir, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca. También, según el artículo 437.4 del mismo texto legal, se admite en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame.

La SAP de Barcelona, sección 13, del 26 de abril de 2021 ROJ: SAP B 4306/2021 - ECLI:ES:APB:2021:4306 Sentencia: 277/2021 Recurso: 152/2020, reseña que en ningún caso es aplicable la doctrina de la cuestión compleja a la acción acumulada de reclamación de rentas, en la medida en que el presente procedimiento, con relación a dicha pretensión, constituye un juicio declarativo plenario sin restricciones cognitivas ni probatorias. Y respecto a esta alegación de cuestión compleja en relación a la acción de desahucio por falta de pago indica:

'el desahucio es un sumario, con conocimiento limitado (respecto de las posibilidades de alegación), pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación ( art. 444.1), así, el arrendatario no puede justificar el impago alegando una perturbación de hecho o de derecho imputable al arrendador, como pueda ser la falta de reparación de desperfectos que afecten a la habitabilidad; aunque - a diferencia del art. 1579.2 LEC 1881 - no se limitan los medios de prueba utilizables; con ello, y con fundamento en los arts. 217.2y 6 en relación con dicho 444.1LEC, parece atribuirse la carga de la prueba del pago al demandado (es quien se encuentra con la disponibilidad y facilidad probatoria en tanto que está en posesión de los recibos o de las acreditaciones del pago). Consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones 'complejas' derivadas, no de las alegaciones o argumentos defensivos del demandado, sino del contenido o de la propia naturaleza del contrato o estén íntimamente relacionadas con el vínculo arrendaticio afectando directamente a los derechos y obligaciones que deriven del mismo, lo que impondrá en no pocas ocasiones atender a las circunstancias concretas ( STC 136/96 de 28 de octubre , SSTS 10.2.62 , 9.12.72 , 26.3.1979 , 12.3.85 , 27.11.92 , 14.12.92 , 10.5.93 , 29.7.93 , 16.6.94 ...); tampoco habrá complejidad por la imprecisión sobre el total de la renta, si esta puede eliminarse a través de la prueba.'

En los mismos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5, del 19 de enero de 2021 ROJ: SAP A 55/2021 - ECLI:ES:APA:2021:55 Sentencia: 21/2021 Recurso: 483/2020, indica:

'Por tanto, en el presente caso, como indica la apelada, habiéndose acumulado junto a la acción de desahucio la acción de reclamación de rentas, resultan adecuados los trámites del procedimiento utilizado para resolver sobre la discrepancia existencia en relación a la cuantía de la deuda, en función de lo pactado, que procede clarificar aplicando las normas relativas a la interpretación del contrato a través de los mismos cauces iniciados. Cierto es que se trata de un procedimiento sumario, pero las posibilidades de alegación y defensa son las mismas que las de un simple juicio verbal de reclamación de rentas, por lo que ninguna indefensión se provoca al apelante por esta causa'.

Por tanto, en el caso de autos, debe desestimarse la excepción de inadecuación procedimental aducida por la parte demandada al contestar, desestimada por el Magistrado de Primera Instancia en la vista, pues es perfectamente factible que en el presente procedimiento se verifique una interpretación del contrato en orden a dilucidar si es o no exigible retroactivamente la diferencia determinada por la actualización no verificada en el momento oportuno o, por el contrario, solo se exigirá respecto a las rentas que venzan después de comunicada tal actualización. No es exigible que se acuda previamente a otro procedimiento para dilucidar cuál es la interpretación que debe darse al contrato, máxime cuando la LEC determina en el art. 250.1.1º de la LEC la procedencia de los cauces del juicio verbal para ventilar las demandas, cualquiera que sea su cuantía, que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas.

TERCERO.- Determinado que el procedimiento seguido es el adecuado para ventilar las acciones acumuladas de desahucio y reclamación de cantidad que se dedujeron en el escrito de demanda, se impone con carácter previo, en orden a determinar si al tiempo de interposición de la demanda era exigible alguna cantidad que fundamentase la procedencia de la acción de resolución, resolver la cuestión sobre la interpretación de los contratos celebrados.

Ciertamente y, como reseña la sentencia impugnada, para los contratos posteriores al 1 de enero de 1995 sujetos a la LAU 1994, y tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda, la regla es la libertad total de pactos, tanto en cuanto a la renta inicial, como en las sucesivas actualizaciones, y como en la repercusión o no de los gastos generales ( art. 4.3LAU ), rigiéndose en defecto de pacto por lo dispuesto en el título III relativo al arrendamiento de vivienda ( arts. 29 a 35) y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

Según el pacto quinto de ambos contratos la renta será pagada por mensualidades adelantadas mediante pago domiciliado, del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente que el arrendatario tiene abierta en BANC DE SABADELL cuyo número se especifica. También se especifica que el arrendador deberá presentar la factura correspondiente cada mes. El pacto sexto de ambos contratos indica que la renta total será actualizada anualmente de acuerdo con el I.P.C que publica el Instituto Nacional de Estadística, Sector de Arrendamientos. Para el caso de que se produzca deflación del I.P.C, en modo alguno se producirá disminución del importe de la renta en proporción a dicho índice. Y añade la repetida cláusula sexta en punto y aparte: 'En ningún caso la demora en aplicar la revisión supondrá renuncia o caducidad de la misma'.

Esta Sala considera, de acuerdo con la tesis mantenida por la parte demandada y al contrario de lo que concluye la sentencia, que la citada cláusula, en su interpretación literal y en relación con la cláusula quinta, no hace referencia a la autorización de la reclamación retroactiva de actualizaciones no exigidas en el momento de vencimiento, sino a que, no realizada la actualización una determinada anualidad, no implica que no pueda realizarse posteriormente teniendo en cuenta las elevaciones que debieron aplicarse años anteriores. Y es así porque la cláusula quinta dispone el pago de la renta por mensualidades adelantadas mediante un pago domiciliado del 1 al 5 de cada mes en la cuenta designada de la parte arrendataria. Además el arrendador debe presentar factura cada mes. El sistema de pago pactado, como corresponde también a un arrendatario que desarrolla actividad empresarial en los locales arrendados y a quien se giran facturas con incremento de IVA y retención de IRPF y que consiste en que el arrendador expide la factura de cada mes vencido, no se reputa compatible con la posibilidad de reclamar retroactivamente cantidades correspondientes a mensualidades vencidas, cantidades que no se reclamaron en el momento oportuno por causa imputable exclusivamente a la parte arrendadora. Esa reclamación retroactiva implica la necesidad de rectificación de la facturación ya expedida o expedir nuevas facturas con el importe de la actualización, lo que no está previsto en el contrato e incide en el cumplimiento de las obligaciones fiscales del arrendatario.

No hay alusión concreta en los contratos a la posibilidad de reclamar retroactivamente la suma de dinero que supone una actualización no realizada en su momento, lo que no es en absoluto equivalente a que se diga que la demora en realizar la revisión no supone la renuncia o la caducidad de la revisión, (los contratos utilizan el término ' la misma' con referencia inequívoca a la revisión propiamente dicha, no a la reclamación de cantidad alguna). Así puede realizarse la revisión comenzando desde la primera actualización que debió realizarse, partiendo en cada anualidad de la renta actualizada determinada por la revisión anterior, pero sin que quepa inferir que se autoriza la reclamación dineraria de diferencias de renta retroactivamente.

Respecto a idéntica cláusula de estilo utilizada en contratos de arrendamiento de vivienda o uso distinto de vivienda la doctrina mayoritaria se ha pronunciado sobre que esa expresión, en el sentido de que la demora en aplicar la revisión no supone renuncia o caducidad de la misma, no implica, como pretendió la parte actora, la autorización de la reclamación retroactiva de cantidades.

Así en un contrato con dicha cláusula señala la SAP de Castellón, sección 2, del 14 de septiembre de 2012 ( ROJ: SAP S 2030/2012 - ECLI:ES:APS:2012:2030 ) Sentencia: 507/2012 Recurso: 16/2011, reseña: ' Evidentemente la actualización de la renta es una opción del arrendador, que puede o no ejercitarse, y que no tiene efectos retroactivos, por lo que sólo tiene derecho a cobrarla desde que lo interesa'.

Tratándose de arrendamiento para uso distinto de vivienda sujeto a la Ley de 1994 la sentencia SAP de Barcelona, sección 13 del 11 de noviembre de 2008 (ROJ: SAP B 10698/2008- ECLI:ES:APB:2008:10698) Sentencia: 650/2008 Recurso: 895/2007 indicó:

'En cuanto a la notificación, y al igual que respecto de las viviendas, el incremento conforme al IPC, debe notificarse por escrito (incluso mediante nota en el recibo de la mensualidad precedente), acompañando la certificación del INE si el arrendatario la exige, notificación cuya exigencia viene además expresamente pactada en el contrato. No se establece plazo alguno para la oposición por el arrendatario (será el general de prescripción de 15 años del art. 1964CC), ni existe acción de revisión después de haber pagado diversos recibos; pero, sin duda, resultará de aplicación la doctrina de los actos propios. Y es posible pactar cualquier sistema de actualización (se infiere claramente del art. 18 respecto de las viviendas). En todo caso es necesaria la previa notificación por escrito, expresando 'el porcentaje de alteración aplicado', si bien 'será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente', como se ha expuesto.

Lo que no cabe es la reclamación de los incrementos por IPC con carácter retroactivo, ni ello se desprende de la cláusula 13 transcrita, en la que, en definitiva, lo que se reconoce es el derecho al incremento conforme al IPC anual (la demora en aplicar la revisión no supone renuncia o caducidad de la misma', demora 'en aplicar la revisión' referida a la derivada de la demora en la publicación de los IPC definitivos, lógicamente anuales, para cuyo caso las partes pueden convenir la aplicar del índice provisional correspondiente, pero en absoluto puede significar que las partes pactaran que los atrasos y las actualizaciones se podían solicitar en cualquier momento, incluidas las anualidades anteriores a la en que se notifican los incrementos anuales conforme a los IPC, primero provisionales y, después, para su reajuste, los definitivos); el hecho de no aplicar el incremento correspondiente a determinado período derevisión, dado el referido pacto, no excluye que pueda hacerse en un futuro, es decir no supone una renuncia tácita al incremento pactado ( y en esta materia la renuncia ha de ser expresa, , clara terminante e inequívoca)'

La reclamación de cantidades meses después de girar una factura por determinado importe, que comprendía todas las cantidades que se reputaban debidas en el momento del vencimiento, contradice los actos propios. Toda vez que se comunica la actualización por vez primera, como están de acuerdo las partes el 29 de enero de 2018, vencida y ya pagada esa mensualidad, no sería exigible la renta actualizada antes del mes de febrero de 2018, (aunque la parte demandada aceptara en su comunicación de 11 de abril de 2018 la actualización desde enero de 2018).

CUARTO.- Y sentado lo precedente, esto es, que la parte demandada no tenía obligación de abonar retroactivamente incrementos no aplicados por la arrendadora de renta antes de enero de 2018 que se le venían exigiendo, cabe preguntarse si está justificada la resolución pretendida del contrato por el impago de las actualizaciones de enero a julio de 2018 que se reclamaban en la demanda por importe total de 429,24 euros, (la propia sentencia en pronunciamiento no impugnado determina la improcedencia de condena de futuro por cantidades devengadas después de la demanda).

En orden a determinar si hay un impago de la renta o cantidades asimiladas que pueda fundar la acción de desahucio, es imperativo atender al momento de presentación de la demanda. La doctrina jurisprudencial, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1.983, ha entendido que los efectos del proceso o litispendencia comienzan con la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, rechazando que los efectos del proceso tengan su inicio en la citación, emplazamiento o contestación a la demanda, por entrañar ello una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractual del proceso, cuasicontrato de litis contestatio, que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que presentada la demanda y admitida por el Órgano jurisdiccional la litispendencia comienza a producir sus efectos. La vigente Ley de Enjuiciamiento civil, recogiendo la doctrina Jurisprudencial antes expuesta, viene a establecer en su artículo 410 que ' la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'. De conformidad con el citado precepto los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de la presentación de la demanda.

Teniendo en consideración esta premisa, hemos de poner de manifiesto, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, que, con reiteración, dicho Alto Tribunal ha declarado que el retraso en el pago de la renta, aunque se trate de una sola mensualidad de la misma, puede dar lugar a la resolución del contrato por falta de pago. Pero ello no significa que todo impago justifique la resolución, pues no puede acordarse la resolución cuando esa situación de retraso o impago al tiempo de interponerse la demanda se debe a una situación confusa, en la que además interviene de manera decisiva la conducta del arrendador y no se detecta en la parte demandada una voluntad de incumplimiento que justifique la resolución. En este sentido se SAP de Madrid sección 12 del 27 de octubre de 2016 ROJ: SAP M 15303/2016 - ECLI:ES:APM:2016:15303 Sentencia: 402/2016 Recurso: 482/2016:

' Esta Sala tiene declarado, en Sentencia de 27 de noviembre de 2.014 , 'que el arrendamiento está sujeto también a las normas generales sobre obligaciones y contratos, en todo aquello que su Ley especial no regule o no lo haga con el detalle necesario.

Y por ello, para instar la resolución por la falta de pago, esto es, por el incumplimiento del principal deber del arrendatario, no basta con la constatación del impago, sino que ha de denotar la voluntad contraria al cumplimiento .

Por eso, se ha estimado que, cuando se da esa voluntad, extraíble de la conducta del inquilino, basta que impague una sola renta, o incluso que incurra en reiterados retrasos.

Pero cuando el retraso se debe a una situación confusa, en la que además interviene de manera decisiva la conducta del arrendador, no podrá detectarse la voluntad de incumplimiento, cuando el arrendatario cumple tan pronto como se despejó aquella duda.

Y, finalmente, como dijimos ya en nuestra Sentencia de 13 de abril de 2.011 . , el desahucio es la máxima sanción al incumplimiento, y por tanto éste ha de mostrarse inequívoco'.

La parte demandada sí reconoció en su correo de 11 de abril de 2018 al folio 37 y admitió en contestación que podrían serle exigidos los incrementos en ambos locales desde enero de 2018. Pero en todo en momento vino peticionando extrajudicialmente y reiteró en contestación que se le girase la facturación debidamente para poder cumplir con exactitud sus obligaciones fiscales, pues las facturas estaban sometidas a devengo del IVA y a retención de IRPF y si ya se habían liquidado el IVA conforme a los importes de la renta no actualizada, debía girarse nueva facturación que recogiese el incremento exactamente debido. Esta exigencia estaba amparada en el contrato, pues la cláusula quinta de ambos contratos disponía que el arrendador debía presentar la factura.

Y lo cierto es que la parte actora mantuvo una posición errática en su reclamación, no exenta de cierta contradicción y no consta que emitiera y entregara a la parte actora la facturación exigible antes de la interposición de la demanda para que se hiciera frente al pago de la diferencia de renta determinada por la actualización que le era exclusivamente repercutible, que era la relativa a los meses de enero a julio de 2018. La parte actora exigió antes de la demanda los importes resultantes de una actualización que reputaba reclamable retroactivamente desde octubre de 2015 y, en lo que se refiere a la actualización relativa a las mensualidades de 2018, se emitieron indebidamente facturas en importes de base imponible no reclamable en parte, pues en enero de 2018 se reclamaron facturas por actualizaciones de octubre de 2017 a enero de 2018 respecto de ambos locales y en el abril de 2018 facturas por actualización de octubre de 2017 a abril de 2018, también por ambos locales. Se planteó una evidente situación de controversia relativa a la exigencia de la actualización antes de interponerse la demanda, siendo que la parte demandada abonó puntualmente la renta que venía devengándose respecto a ambos locales, como no resulta discutido por la parte actora reclamando solo el importe derivado de la actualización en el escrito rector del proceso. No podía sostenerse al tiempo de interponerse la demanda un débito incontrovertido y la postura de la demandada que, en definitiva limitaba su obligación de pago frente a las reclamaciones retroactivas de la parte actora al importe resultante de la actualizaciones exclusivamente desde enero de 2018, previo libramiento de la oportuna facturación para el recto cumplimiento de sus obligaciones fiscales, no se considera por esta Sala que justifique y ampare la resolución del contrato de arrendamiento. Procede examinar al efecto las profusas comunicaciones entre las partes.

En el correo electrónico de 29 de enero de 2018 remitido por la parte actora a la demandada se acompañaban facturas que recogían incrementos no aplicados del IPC desde el año 2015, pero se indicaba también que se acompañaban facturas de alquiler del mes de febrero de 2018 actualizadas según aumento IPC, reseñando que recogían el ' nuevo importe que tendrá que abonar a partir del mes de febrero'. En este correo también había reclamación del IBI.

En la contestación de la parte arrendataria a esta comunicación en fecha 26 de febrero de 2018 se indica la conformidad con el pago del IBI reclamado y se manifiesta, respecto a la reclamación de la actualización, que debe elevarse consulta.

En fecha 27 de febrero de 2018 y al folio 165 la representante de la parte actora, Reyes, facilita el número de cuenta para el ingreso del IBI y respecto a la reclamación de la actualización se acepta esta posibilidad de consulta, surgida la razonable discrepancia entre las partes sobre la exigencia retroactiva de actualización, al reseñar: ' Quedamos a la espera de recibir vuestros comentarios referentes a los demás conceptos facturados en la mayor brevedad posible'.

En el correo de 11 de abril de 2018 al folio 36 vuelto la parte demandada reseñaba que, aunque los incrementos del IPC eran correctos y podían pedirse los incrementos no realizados en años anteriores, no podían reclamarse los atrasos de los incrementos. Incluso se adjuntaban sentencias que avalaban esta postura (que es la seguida por esta Sala). Por tanto, se sostenía que la actualización debía aplicarse desde febrero, aunque se aceptaba aplicar la actualización desde enero de 2018 para facilitar las declaraciones de IVA e IRPF. Como quiera que ya se había pagado el importe de renta que se venía exigiendo hasta abril de 2018 se proponía que se girase una factura por los atrasos en actualizaciones de enero a abril de 2018 y se verificaría una transferencia. También se solicitaba la remisión de las facturas de 2018 respecto de la que no se había recibido ninguna, siendo que las de mayo de 2018 se podían girar y remitir por el nuevo importe con el fin de dar orden al Banco.

Lejos de adoptar la sencilla solución ofrecida por la parte demandada o incluso de emitir facturas por el importe actualizado de los meses de enero a abril de 2018, en correo no impugnado remitido por Reyes el 13 de abril de 2018 y generando confusión sobre si se reclamaba o no definitivamente la nueva renta actualizada en el primer trimestre de 2018, se remitieron las facturas de los dos locales de enero, febrero y marzo de 2018 en el importe total, aplicado IVA y retención de 2.040 euros para el local A y 1.020 euros para el local B (folios 174 a 180). Este importe era precisamente el que había venido siendo exigible sin actualización por ambos locales y el que puntualmente había venido pagando la parte demandada, como advera el folio 173. No consta remitida ninguna factura adicional con el incremento entre enero y marzo de 2018, con la aplicación de IVA y retención de IRPF. No debe olvidarse que se efectúan impositivamente declaraciones de IVA y retenciones de IRPF con la base imponible facturada por la parte arrendadora y la misma remitió el 13 de abril de 2018 las facturas sin actualización.

Pocos días después de este correo de 13 de abril de 2018, concretamente el 20 de abril, se remite por la parte actora un burofax en que se adjuntan seis facturas por aumento de IPC de septiembre de 2015 a septiembre de 2016 por cada local, por aumento de IPC de septiembre de 2016 a septiembre de 2017 por cada local y por aumento de IPC de octubre de 2017 a abril de 2018 por cada local y se añade que ' los importes regularizados según incremento del IPC que se facturarán a partir del mes de mayo del año en curso serán de 2.080,88 euros para el local A y 1.040,44 euros para el local B, por un total de 3.121,32 euros'. Pero esta reclamación contradecía, por una parte, el correo anterior de 13 de abril de 2018 en que se remitían solo las facturas del primer trimestre de 2018 de enero, febrero y marzo de 2018 por los importes vigentes en 2017 y la postura manifestada el 29 de enero de 2018 en que la parte actora anunciaba que iba a girar las facturas desde febrero de 2018 incorporando la actualización y, de hecho se acompañaban facturas de febrero de 2018 por el importe actualizado (folios 211 y 212) y no con el importe de la actualización en otra factura aparte. Debe también tenerse en cuenta que las facturas reclamadas por ambos locales en el burofax relativas al periodo octubre de 2017 a abril de 2018 incluían importes en parte no exigibles, pues hacían referencia a retrasos no reclamables, al menos desde octubre de 2017 a diciembre del mismo año. Por otra parte la facturación reclamada en el burofax de 20 de abril de 2018 no era coincidente con la acompañada en el correo electrónico 29 de enero de 2018. Así constan reclamadas el 29 de enero de 2018 una factura, que se indica fechada dos días después, que incluye el aumento del IPC por el periodo octubre de 2017 a enero de 2018 del local A por importe de 163,49 euros (folio 214) y otra factura por importe de 81,76 por ese periodo del local B (folio 218) y el 20 de abril de 2018, sin que conste la anulación de las facturas precedentes, se expiden y reclaman dos nuevas facturas por importes de 286,10 euros respecto al local A que comprende el período de octubre de 2017 a abril de 2018 (folio 48) y por el mismo periodo para el local B por la suma de 143,09 euros (folio 49).

Dada la confusión existente en la reclamación articulada por la parte actora antes de interponer la demanda y persistiendo la controversia de las partes sobre el alcance de la actualización y toda vez las facturas reclamadas en el burofax de abril no eran tampoco totalmente coincidentes con las incorporadas en el correo electrónico de enero de 2018, se indicó en un correo de 30 de abril de 2018 por la parte demandada al folio 51 que en el mes de mayo de 2018 se haría el mismo ingreso que se venía haciendo y cuando se tuviese claro qué incremento debía aplicarse se pagaría el atraso correspondiente. Este correo no consta que tuviera respuesta.

En fecha 9 de julio de 2018 al folio 181 se reclaman por la parte demandada las facturas del segundo trimestre de 2018 para hacer la declaración del IVA. Y también se indica que se estaba a la espera de que se comunicase si se aplicaba el incremento del 2% que se reclamaba inicialmente o no.

Tal y como consta en los correos electrónicos de 17 de julio de 2018 (folio 182) y 25 de septiembre de 2018, las facturas del segundo trimestre de 2018, de abril a junio de 2018, no se remitieron a la parte demandada hasta el 17 de julio de 2018, es decir, después de interpuesta la demanda.

Como quiera que nuevamente se habían realizado las declaraciones trimestrales de IVA con el importe de renta antiguo al no recibir las nuevas facturas de mayo y junio de 2018 con la suficiente antelación en el importe actualizado (no olvidemos que se remiten las facturas con el importe actualizado de mayo y junio el 17 de julio de 2018), se propuso por la parte demandada el 18 de julio de 2018 (folio 183) que se le remitieran las facturas del segundo trimestre de 2018 por el importe antiguo y otra factura con todos los atrasos desde enero a junio de 2018 (reiterando una proposición análoga a la realizada en el correo de 11 de abril de 2018). Sin embargo, la parte actora no atendió tal petición, pues ya se había interpuesto la demanda. También se reclamó la factura por el importe actualizado de julio de 2018 que no consta remitida a la parte demandada al tiempo de ejercitarse la acción.

En correo electrónico no impugnado de fecha 21 de agosto de 2018, antes del emplazamiento a la demanda, la parte demandada, poniendo de manifiesto su voluntad de cumplimiento en el pago del importe que reputaba exigible desde enero de 2018, indicaba a la parte actora que no había recibido las facturas del 2º trimestre por el precio antiguo. Y se añadía: ' En el email anterior ya os comenté que no pudimos actualizar la renta por recibirlas fuera de fecha y estar hecha la declaración de IVA'.Se proponía la misma solución que en las dos ocasiones anteriores y que no había tenido respuesta: Remitir las facturas por los importes antiguos, al estar realizadas respecto a estas facturas las declaraciones de IVA y una factura posterior por los atrasos por cada local y que las actualizadas se remitieran con la suficiente antelación para dar al Banco orden de pago. Ello se justificaba para evitar la realización de declaraciones fiscales complementarias, con los consiguientes gastos para el arrendatario.

El 24 de septiembre de 2018 la parte demandada insiste en que se le remitan las facturas que venía reclamando indicando que de no verificarlo se pararían las transferencias hasta la remisión de las facturas y la parte actora al día siguiente refiere que las facturas del primer trimestre ya se remitieron el 13 de abril de 2018 ( sin embargo, constan remitidas como se dijo sin actualización y sin factura complementaria por la actualización) y las del segundo trimestre el 17 de julio de 2018, pero en el importe actualizado, cuando ya se había realizado la declaración trimestral de IVA y era preciso para evitar gestiones y gastos a la demandada que se emitieran facturas correspondientes al IVA declarado por la renta antigua y una nueva factura por los atrasos. En el último correo de la parte actora al folio 185 consta que es el 25 de septiembre de 2018, cuando se remiten las facturas de julio, agosto y septiembre de 2018.

Por tanto, si no se efectuó el pago de la actualización que la parte demandada reconoce debida desde un principio, fue debido a la insistencia de la parte arrendadora en incluir también una reclamación improcedente que nunca fue aceptada por la parte demandada, emitiendo la arrendadora facturas contradictorias o no compatibles entre sí, entregando las facturas por importes en parte indebidos, o verificándolo tardíamente en importes de base imponible actualizada cuando ya se habían realizado declaraciones trimestrales de IVA por bases imponibles no actualizadas. De hecho no constan entregadas las facturas por el incremento de renta de enero a abril de 2018 y la reclamación de su importe se acumula indebidamente a importes no reclamables en la facturación emitida. Las facturas de mayo y junio de 2018 en los importes actualizados constan entregadas después de la demanda, el 17 de julio de 2018 y la de julio de 2018 también reclamada en la demanda igualmente en fecha posterior a su interposición, concretamente el 25 de septiembre de 2018.

Por tanto, solo resta por abonar la suma de 367,92 euros de la actualización correspondiente a enero a junio de 2018, como cabe concluir de la prueba practicada y admitió la parte demandada el 21 de agosto de 2018, al folio 184, al reseñar que se debían 40,88 euros al mes por el local A y 20,44 euros por el local B, cantidad que se incluye en la consignación que se dice realizada sin discusión de las partes y aunque se estime parcialmente la acción de reclamación de cantidad en la reseñada suma, no puede considerarse que el impago al tiempo de interponerse la demanda justifique en este caso la resolución, no mediando voluntad incumplimiento de la parte demandada, ni pudiendo calificarse este incumplimiento de resolutorio, siendo manifiesta la voluntad de la parte demandada para cumplir vinculada a la emisión adecuada de la facturación, ofreciendo una solución clara para atender a la actualización que le era exigible y a la que la parte actora hizo caso omiso.

Aunque ciertamente la invocación por parte de la sentencia del art. 1124 del Código Civil era parca y también se hacían ciertas consideraciones improcedentes para excluir la resolución, como que se trataba de un negocio en funcionamiento o que el perjuicio por la resolución sería mayor para la parte arrendataria que para la arrendadora, ello no significa que deba prosperar la resolución pretendida por las razones expuestas y el recurso debe desestimarse, no justificándose la infracción procesal o sustantiva alegada por la parte apelante.

La impugnación también debe estimarse en parte admitiendo la reducción del importe de la condena a la reseñada suma de 367,92 euros con los intereses a que condena la sentencia del art. 576 de la LEC, pronunciamiento que no es objeto de recurso, sin hacer referencia a la enervación pues no se entienden concurrentes los requisitos para la resolución contractual.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la condena en costas del apelante principal de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

La estimación en parte de la impugnación determina que no se verifique pronunciamiento de condena sobre las costas de la impugnación de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Camino y estimando en parte la impugnación realizada por la representación de DON Porfirio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de El Vendrell de 17 de diciembre de 2018, en juicio de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad tramitado como 410/2018, en consecuencia, se realizan los siguientes pronunciamientos:

1. SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo de la sentencia en el sentido de que el importe de la condena de DON Porfirio en favor de la parte actora se limita a la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (367,92 €), manteniendo los pronunciamientos relativos a los intereses y costas de la sentencia recurrida.

2. SE IMPONEN a DOÑA Camino las costas causadas por su recurso de apelación.

3. NO HA LUGAR a condenar a ninguna de las partes a las costas de la impugnación.

4. SE DECRETA la pérdida del depósito constituido por la apelante principal y reintégrese el depósito de la impugnación a la parte impugnante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Se significa que, antes de su publicación, el Centro de Documentación Judicial procedirà a la ocultaciónde datos personales, LOPJ.

Hago constar que la sentencia no es fime y que el plazo de recurso termina el 8 de serptiembre.