Sentencia CIVIL Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 542/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0096902
Recurso de Apelación 542/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 107/2017
APELANTE: D./Dña. Basilio y D./Dña. Blas
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: IBERCAJA BANCO S.A.U.
SENTENCIA Nº 325/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
107/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de D./Dña. Blas
y D./Dña. Basilio apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
y defendido por el/la Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra IBERCAJA BANCO S.A.U. apelado
- demandado, representado por el/la Procurador Dª. ISABE JULIA CORUJO y defendido por el/la Letrado Dª.
MAYTE BERENGUER SAMPER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Basilio y Blas , frente a IBERCAJA BANCO SA y en consecuencia: 1º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 23 de agosto de 2004, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

2º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de impuestos, contribuciones y tasas que graven o en lo sucesivo puedan gravar la operación de préstamo o el derecho real de garantía hipotecaria, contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 23 de agosto de 2004, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos de gestión, contenido en la cláusula quinta de hipoteca de 23 de agosto de 2004, suscrita entre las partes.

Este inciso se tiene por no puesto.

4º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen como consecuencia de una eventual reclamación ante el incumplimiento del prestatario, contenido en la cláusula quinta de hipoteca de 23 de agosto de 2004, suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

5º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de mil doscientos cincuenta y ocho euros con cincuenta y tres céntimos (1258,43), que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución, los intereses de demora procesal a los que se refiere el artículo 576 LEC .

6º. Declaro la nulidad de pleno derecho de los incisos 1 y 11 de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de agosto de 2004, suscrita entre las partes, relativos al vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago por el prestatario de cualquiera de los vencimientos o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la escritura.

7º. Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

8º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. Las comunes, se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Basilio Y DON Blas formularon demanda de juicio ordinario contra IBERCAJA BANCO, S.A. en ejercicio de la acción individual de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado existentes en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 23 de agosto de 2004, acumulando a dicha acción la de reclamación de 5.221,38 euros en concepto de cantidades pagadas por los prestatarios por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y gastos de notaría, registro de la propiedad y gestión. La entidad demandada IBERCAJA BANCO, S.A. se opuso a la demanda y alegó respecto de la acción de reclamación de cantidad las excepciones de caducidad y prescripción. La sentencia dictada por la juzgadora de instancia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado que en la demanda se pedía, y con desestimación de las excepciones planteadas por la parte demandada estima en parte la acción de reclamación de cantidad, condenando a la entidad demandada al pago de la cantidad de 1.258,43 euros por las cantidades abonadas por los prestatarios en concepto de gastos de notaría, registro y gestión, así como los intereses legales, sin efectuar expreso pronunciamiento en orden al pago de costas procesales.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los demandantes con relación a dos cuestiones, la cuantía del procedimiento y la desestimación de la reclamación de 3.962,95 euros en concepto de pago del impuesto, petición que no fue estimada en la sentencia.

La entidad demandada impugna la sentencia en lo que se refiere a la desestimación de las excepciones alegadas de caducidad y prescripción y con relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.



SEGUNDO.- En relación con la cuantía del procedimiento, cuestión controvertida a juicio de la parte demandante y objeto del recurso de apelación que plantea, en la demanda se fija como indeterminada, y como tal se recoge en el Decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 21 de junio de 2017. En el escrito de contestación a la demanda se impugnó expresamente la cuantía del procedimiento, y solicitó que quedará fijada en la cantidad de 5.221,38 euros por aplicación del artículo 251 LEC . En el acto de la audiencia previa la juzgadora de instancia, previa audiencia de la parte demandante, estimó la impugnación planteada y fijó la cuantía de acuerdo con el artículo 251 LEC en la cantidad de 5.221,38 euros, no interponiéndose recurso de reposición contra dicha resolución por la parte demandante. En consecuencia, procederá la desestimación de dicho motivo de apelación puesto que la parte demandante se aquietó a la resolución oral de la juzgadora de instancia en la audiencia previa y por lo tanto no puede plantear dicha cuestión en la segunda instancia.



TERCERO.- En relación con las excepciones de caducidad y prescripción invocadas por la entidad demandada en la impugnación de sentencia, debe confirmarse en esta segunda instancia el rechazo de ambas excepciones por la juzgadora de instancia, por sus propios y razonados fundamentos, puesto que la nulidad de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado se basa en la vulneración de normas imperativas, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la LGDCU es una nulidad absoluta o de pleno derecho, que no admite caducidad, a diferencia de los supuestos de nulidad relativa o por vicio en el consentimiento, que si admite la caducidad de la acción.



CUARTO.- Planteándose recurso de apelación por los demandantes en relación con la denegación del impuesto y por la entidad demandada en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se trata de cuestiones ya resueltas por las sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero que han formado un cuerpo de doctrina en relación con los pronunciamientos derivados de las peticiones de nulidad de la cláusula de gastos realizadas por los consumidores.

De dichas sentencias podemos extraer las siguientes consecuencias: 1º) se ratifica la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, con la consecuencia de que dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, por lo que tales cláusulas son nulas.

2º) Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

3º) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por el contrario, resulta abusiva, por las razones expuestas sobre el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, la atribución al prestatario del pago de los impuestos '[e]n que el obligado al pago sea el Banco' (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda. Por lo que, en este particular, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

4º) En lo que respecta a los gastos de notaría , el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

5º) En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad , el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

6º) En cuanto a los gastos de gestoría o gestión , no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

7º) dicha doctrina debe ser complementada con la expuesta en la STS de 19 de diciembre de 2018 en relación con los intereses legales: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, procede desestimar el motivo de apelación invocado por los demandantes en relación con el reintegro de los gastos derivados del abono del impuesto y acoger en parte el recurso de apelación planteada por la entidad demandada, pues que de acuerdo con el criterio jurisprudencial habrán de restituirse a los demandantes los gastos registrales, en cuantía de 434,10 euros, y la mitad de los gastos de notaría y gestión, esto es 412,16 euros, por lo que el importe a cuyo pago se condena a la entidad demandada será de 846,26 euros, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha en que se realizaron los pagos.



SEXTO.- En lo que se refiere a las costas procesales, y respecto de las devengadas en el recurso de apelación, conforme a lo prevenido en el artículo 398 LEC procederá su imposición a los demandantes, dado que el recurso ha sido desestimado en su integridad, sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación con la impugnación de sentencia formulada por la entidad bancaria demandada, dado que la misma fue estimada en parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por DON Basilio Y DON Blas y ESTIMAREN PARTE el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 101 bis de Madrid en los autos de juicio ordinario número 107/2017 con fecha 18 de septiembre de 2017, y REVOCAR dicha resolución únicamente en lo que se refiere al pronunciamiento recaído en relación con la acción de reclamación de cantidad ejercitada por DON Basilio Y DON Blas , condenándose a la entidad demandada IBERCAJA BANCO, S.A. al pago de la cantidad de 846,26 euros, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha en que se realizaron los pagos.

2.- En lo que se refiere a las costas procesales, y respecto de las devengadas en el recurso de apelación, procederá su imposición a los demandantes; sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación con la impugnación de sentencia formulada por la entidad bancaria demandada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0542-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.