Sentencia CIVIL Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 120/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0802242120178040934

Recurso de apelación 120/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 284/2017

Parte recurrente/Solicitante: Josefina

Procurador/a: Jaume Gasso I Espina

Abogado/a: Climent Fernandez Forner

Parte recurrida: Lorenza, Jesús

Procurador/a: Seila Herrero Sanabria

Abogado/a: IRENE MORENO RAMOS

SENTENCIA Nº 325/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany

José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 26 de octubre de 2020

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 284/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Josefina contra Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Seila Herrero Sanabria, en nombre y representación de Lorenza, Jesús.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arnau Solà, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Jesús y a Doña Lorenza de los pedimentos interesados en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22 de octubre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por Dña. Josefina, en su condición de propietaria de las fincas registrales nº NUM000, NUM001 y NUM002 del municipio de Gironella, correspondiendo las dos primeras a la finca de la CARRETERA000 nº NUM003 y la ultima a la sita en al CARRETERA000 nº NUM004 -adquiridas en virtud de titulo de herencia el 20 de julio de 2011 de su difunta madre Dña. Elisenda quien a su vez las adquiere también por titulo de herencia el 26 de abril de 1965, frente a los consortes D. Jesús y Dña. Lorenza, titulares de la finca registral de Gironella nº NUM005 identificada con el nº NUM006 de la CARRETERA000 en virtud de escritura publica de compraventa de 2 de enero de 2004, en ejercicio de acción declarativa de dominio solicitando se declare el dominio sobre sus dos fincas nº NUM003 y NUM004 en toda su extensión, esto es incluyendo el patio interior que se ha visto ocupado por los demandados al instalar unas jardineras excediendo de los limites de su finca, y se condene a los demandados a pasar por la declaración y a retirar las jardineras y obstáculos instalados en la finca de la actora, pues entiende el juez a quo que ejercitada la acción reivindicatoria, pues aunque se expresa como acción la declarativa de dominio del cuerpo de la demanda resulta se aborda la posesión ilegitima de los demandados instando una pretensión condenatoria consistente en la retirada de los obstáculos instalados en el patio interior propiedad se dice de la actora, resulta de la valoración de la prueba que la actora no acredita el dominio sobre la finca que reclama, la porción objeto de controversia destinada a patio interior, y cuando los demandados adquirieron su finca perfectamente identificada y cierta ésta comprendía el patio litigioso.

Frente a la misma se alza la recurrente interesando la revocación sobre la base de incongruencia de la sentencia por indebida calificación de las acciones ejercitadas, y aun aceptando que no se hubieran acreditado suficientemente los hechos en que se basa la acción declarativa de dominio o que pudieran existir dudas podría desestimarse dicha acción pero ello no impediría se estimara en parte la demanda y se condenara a retirara las jardineras y obstáculos instalados en un espacio que en todo caso conlleva privación del derecho de paso y acceso no solo de personas sino también de vehículos a la finca de la actora, y errónea valoración de la prueba sobre al base de que no existe pacto o acuerdo interpartes delimitador de las fincas con la consiguiente confusión y errónea ubicación del patio litigioso y de otro que la zona destinada a patio litigioso no forma parte de la finca de los demandados sobre la base de un error patente en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-El primero de los motivos denuncia incongruencia pues entiende la recurrente que ejercitada en su demanda acción declarativa de dominio de las fincas de su titularidad de la CARRETERA000 NUM003 y NUM004 en toda su extensión lo que incluye el patio litigioso y además de la obligación de condena de los demandados de retirar las jardineras y obstáculos colocados unilateralmente por los mismos aun aceptando a efectos dialecticos que no se hubieren acreditado los hechos que fundan la pretensión declarativa de dominio o existieren dudas al respecto ello no impediría se estimare en parte la demanda al acoger la pretensión de condena a retirar las jardineras y obstáculos instalados para el acceso no solo de personas ,como es el caso al dejar un paso de 1 metro o 1,5 metro de ancho sino también de vehículos a la finca de la actora por lo que la juez a quo al modificar y calificar indebidamente las acciones ejercitadas como acción reivindicatoria es incongruente pues en realidad se ejercitaba una acción declarativa de dominio y acumulada una de condena que debía proteger no solo el derecho de dominio sino en el caso de no entenderse acreditado el derecho de paso y acceso a la finca con personas y vehículos.

No existe la incongruencia alegada. La causa de pedir viene integrada, según el artículo 218.1, párrafo segundo, por los fundamentos de hecho y de derecho (causa jurídica de la pretensión) alegados en la demanda. En el presente caso la demandante relata los hechos fundamentadores de su pretensión, sin que el juez a quo se haya apartado en absoluto de ellos, como tampoco se ha apartado de la causa jurídica que fundamenta la pretensión, sin perjuicio de la aplicación de las normas que se estiman oportunas para resolver el caso, tal como habilita al juzgador el propio artículo 218 LEC sin que quede vinculado por el nomen empleado en la demanda.

La acción declarativa de dominio tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. Y para su éxito se exige la concurrencia de dos requisitos: 1) título legítimo de dominio en el demandante, en su sentido de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice; y 2) identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende. A diferencia de la acción reivindicatoria, no se exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa.

La STS de 19 de julio de 2012 dice que 'la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impretar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación'.

Y la STS de 19 de julio de 2005 señala que 'La acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones merodeclarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la Sentencia de 8 de Noviembre de 1994, citada en la de 18 de Julio de 1997 y en la de 5 de Febrero de 1999, según la cual' aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconoza de modo expreso la posibilidad de las acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho'.'

La Jurisprudencia tiene declarado que 'la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga' ( STS de 21 de febrero de 1941).

La acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para exigir la restitución de la cosa y reintegrarla a su poder ( STS núm. 285/2015, 22 de Mayo) y para su estimación es preciso la concurrencia de estos tres requisitos clásicos: (i) que el actor acredite su derecho de propiedad sobre la cosa que reclama; (ii) que la cosa se encuentre perfectamente identificada; y (iii) que la cosa venga siendo detentada o poseída por el demandado

Por su parte, la acción declarativa de dominio es una acción que tan solo busca poner fin a una situación de inseguridad jurídica pues no pretende la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida ( STS núm. 661/2005, de 19 de julio) debiendo concurrir para su éxito los mismos requisitos que para la acción reivindicatoria, excepción hecha de la posesión por el demandado.

En la demanda que da inicio al proceso resulta que aun cuando en el encabezamiento y el fundamento de derecho VI se expresa el ejercicio de la acción declarativa de dominio se contiene de modo explícito no solo de los hechos sino también en el suplico de modo meridiano que se estime en su integridad la demanda y se declare el derecho de dominio de la actora sobre las fincas nº NUM003 y NUM004 de la CARRETERA000 en toda su extensión superficial y a su vez se condene a los demandados a pasar por dicha declaración y a retirar las jardineras y obstáculos instalados en el patio objeto de controversia y ello sobre la base de que los demandados han instalado unas jardineras y obstáculos en el patio interior objeto de controversia obstaculizando el paso- de vehículo pues no así el de personas al dejar una distancia de 1 o 1,5m para el paso peatonal a la finca de al actora- y excediendo de los limites de su finca e invadiendo los limites de la finca de la actora, esto no solo es una acción merodeclarativa sino que lo que se pretende es que se restituya el espacio controvertido ocupado de modo ilegal por los demandados al excederse de los limites de su finca e invadir la de la actora con la retirada de las jardineras y obstáculos colocados. De ahí que el juez a quo no se ha apartado en absoluto de la causa de pedir expresada del todo expuesto en la demanda y suplico de la misma, aun el nomen empleado por la parte y la diferenciación que se hace, en base al aforismo 'da mihi factum, dabo tibi ius'sino que ha sido respetada la base fáctica y causa de pedir. Pues en puridad las dos pretensiones que se dicen ejercitadas declarativa y acumulada de condena por la ocupación ilegal del espacio controvertido sin justo titulo que lo ampare no es mas que el ejercicio de la acción reivindicatoria, pues la declarativa de dominio es un presupuesto de aquella vista la pretensión de recuperación o condena que se ejercita, además. Pues la retirada de las jardineras u obstáculos colocados en el patio interior litigioso por los demandados se fundamenta como no puede ser de otro modo en el titulo de propiedad que la actora entiende que tiene sobre el mismo y del que se ha visto privada por la ilegitima ocupación de aquellos impidiendo el paso de vehículos a su finca- aunque no de personas- y ello en los términos que resulta de la configuración y limites que resultan del Catastro; sin que tampoco se declare en el fallo una declaración de propiedad a favor de los demandados. Cuestión distinta es que el juez a quo a tenor de la prueba entiende justificado la titularidad del patio controvertido a favor de los demandados por la que desestima la acción ejercitada al no concurrir los presupuestos para su adopción. Y sin que la conclusión a la que llega la sentencia sobre el dominio sobre el patio en cuestión a tenor de la valoración de la prueba sin declaración ni delimitación de ningún tipo en el fallo pueda ser tildada tampoco de incongruente sin perjuicio de la discrepancia en la valoración de la prueba.

Por ello el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.-Analizaremos a continuación los otros motivos que combaten la apreciación probatoria en cuanto a la ubicación del patio litigioso y en consecuencia su titularidad sobre la base de que la sentencia de instancia efectúa una interpretación ilógica, absurda e inconexa, en síntesis.

La acción ejercitada por Dña. Josefina es la reivindicatoria pues la declarativa del dominio contenida en el suplico a tenor de la pretensión de condena ejercitada de retirada de los obstáculos la consideramos un presupuesto de aquélla. Es la acción reconocida en el art. 544.1 CCCat., aplicable al caso por tratarse de un bien raíz situado en Catalunya ( arts. 10.1 y 16.1 CCivil y 111-3.1 CCCat.), 'als propietaris no posseïdors d'obtenir la restitució del be davant dels posseïdors no propietaris'. Para su estimación, es preciso examinar si la accionante demostró la concurrencia de sus requisitos constitutivos según reiterada jurisprudencia (art. 217.2 LE Civil y SS TS de 10 octubre 1980, 30 noviembre 1988, 2 noviembre 1989, 15 febrero 1990, 13 de marzo de 2002): 1) su dominio sobre la parte de la finca reclamada, patio interior, 2) la perfecta identidad de esa superficie y 3) su posesión por los demandados. Tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.011' la declaración del derecho de propiedad, como acción meramente declarativa ( sentencia de 23 de marzo de 2001 ) amparada en el artículo 348, párrafo segundo, del Código civil, aunque no lo diga expresamente ( sentencia de 3 de junio de 2004)'; en el caso enjuiciado, por tratarse de un bien raíz situado en Catalunya, la acción declarativa del dominio tendría su amparo en el art. 541.1 CCCat ( arts. 5.1 LECivil, 10.5 y 16.1 CCivil).Sentado lo anterior, dos son los requisitos que han de concurrir de manera cumulativa para la estimación de esta acción, coincidentes con los de la reivindicatoria salvo, claro está, la posesión actual por parte de la demandada, que es lo que acontece en el supuesto de autos y por ello resulta el ejercicio de la acción reivindicatoria ( SsTS 17 de enero de 2001 y 30 de junio de 2.011) y ambos, deben ser acreditados de manera rigurosa por la accionante:

1º.- La identificación plena del bien objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido' ( STS de 30 de diciembre de 2004) 'en perfecta identidad con lo descrito en el título legitimador' ( STS de 21 de noviembre de 2005).

2º.- La cumplida acreditación del título de propiedad por parte de la demandante, frente al derecho de igual naturaleza que sobre el inmueble litigioso publica el Registro de la Propiedad a favor de la interpelada.

La reivindicatoria es la acción real, recuperatoria y de condena regulada en los arts. 544-1 a 544-3 CCCat (en similares términos el art. 348 CC),que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor (posesión en sentido amplio) que, frente a aquél, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión, para obtener la declaración judicial de su derecho y la restitución de la cosa, cuyo éxito depende de la prueba por el primero del dominio por su parte, de la falta del derecho a poseer por el demandado, la tenencia o posesión de éste, y de la identidad de la cosa ( SSTS. 28.10.1927, 3.3.1966, 10.6.1969, 31.1.1976, 15.2.1990, 25.11.1991, 24.1.1992, 28.1.1994, 29.6.1996, 30.10.1997 25.6.1998, 28.9.1999, 5.2.1999, 25.5.2000, 14.11.2001, 24.1.2003, 24.10.2005, 16.7.2006, 16.10.2006 ...).

Consecuentemente, son sus requisitos (a partir de la STS. 28.10.1927):

1) El dominio del que reclama (legitimación activa), es decir, justo título configurado como causa de adquisición del derecho de propiedad, independientemente de la forma de adquisición y del propio instrumento en el que se materialice: puede reivindicar el propietario de bienes muebles o inmuebles, sea exclusivo o copropietario en beneficio de la comunidad, ya carezca de posesión, ya la tenga mediata, debiendo justificar el título de dominio (lo que puede hacerse por cualquier medio de prueba, y sin perjuicio de las presunciones de dominio, así los arts. 522-1 CCC o 38 LH; es decir, que el título adquisitivo, no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, así SSTS 16.1.1998, 30.7.199, 19.7.2005), así como que la propiedad es actual (sin necesidad de que sea actual el título de adquisición).

No cabe olvidar en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a este extremo que, como indica la STS 31-1-2013, si bien es cierto que '...según algunas sentencias, el demandado no necesita probar su dominio porque basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria (p. ej. SSTS 19-2-71 y 13-2-06), también lo es que otras sentencias definen la acción reivindicatoria como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión ( SSTS 1-3-54 y 25-6-98) y configuran los litigios sobre acción reivindicatoria como una 'confrontación de títulos' ( SSTS 28-11-86, 7-10-88, 1-12-89, 27-6-91 y 21-5-92) en la que también debe valorarse la presunción del art. 38 LH a favor del titular inscrito' (STSJCat de 23.10.2014).

2) Legitimación pasiva: la acción ha de dirigirse frente a la persona que tenga la posesión de la cosa sin ostentar ningún derecho que le faculte para ello (o, en todo caso, un derecho de menor entidad que el reivindicante), debiendo acreditar el actor que el demandado tiene actualmente los bienes reivindicados en su poder (y, en su caso, conllevará la nulidad o ineficacia de ese título alegado y la correspondiente cancelación registral).

3) El objeto de la acción ha de ser una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada, suponiendo la concordancia de la cosa que se reivindica con la identificación formal que se formula en la demanda con base en los títulos que se aportan (identificación que no deviene, caso de inmuebles, de la identificación registral, en tanto que el Registro cede ante sus discrepancias con la realidad extrarregistral, dado que '..el Registro, por sí solo, no lleva consigo ni produce una verdadera y auténtica identificación real sobre el terreno, teniendo en cuenta que el RP tiene un simple contenido jurídico, no garantizando, en consecuencia, la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal situación puede o no concordar con la realidad existente.....' o ' '...no está dotado de base física fehaciente, y ...no responde a la exactitud de los datos y circunstancias de hecho...', así las SSTS. 7.5.1975, 12.4.1980, 3.7.1987, 30.11.1988, 16.7.1990, 5.3.1991, 29.10.1992, 1.12.1992, 4.11.1993, 1.7.1995 7.2.1998, 23.5.2002, 17.3.2005 ..., de manera que '... el art. 38 LH solo establece una presunción iuris tantum a favor del titular registral y por lo tanto no se trata de una legitimación registral plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprende y prevalece la realidad extrarregistral cuando resulta cumplidamente probada...'; ni menos de la información o certificación catastral que carece de fuerza probatoria determinante - la finca registral no es equiparable a la parcela catastral -sin perjuicio de su valor como indicio, a conjugar con otros elementos de prueba, así las SSTS 4.11.1961, 5.12.1983, 2.3.1996, 2.12.1998), de forma que, en el caso de inmuebles, debe establecerse con precisión y claridad, la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean ( SSTS.10.3 y 12.4 1980, 20.3.1982, 22.12.1983, 21.3.1985, 5.2.1999, 30.7.1999), o determinándola por sus cuatro puntos cardinales ( SSTS. 1.12.1993, 23.10.1998, 25.2.2000, 23.5.2002,..) cuya identidad no queda desvirtuada por una mayor o menor superficie (dato secundario: SSTS. 4.5.1928, 1.3.1954, 16.10.1998) sin perjuicio de que pueda requerir previamente el deslinde. La 'identificación' es una cuestión de hecho ( SSTS. 2.11.1989, 31.12.1999 , 14.10.2002,...) y es exigida por la jurisprudencia del TS con gran rigurosidad.

Por lo que hace referencia al primero de los requisitos enunciados, el dominio de la Sra. Josefina sobre ese patio interior por pertenecer a la finca sita en la CARRETERA000 nº NUM003 esto es las registrales nº NUM000 y NUM001 y con referencia catastral nº NUM007, junto con la registral NUM002 y con referencia catastral nº NUM008 no resulta de los mismos con certeza ni evidencia la titularidad del patio interior controvertido a favor de la actora. De la propia certificación registral de la finca NUM000 figura en la inscripción primera la descripción como porción de terreno rocal sita en el termino de Gironella,de figura muy irregular, debidamente delimitada por medio de mojones, que de común acuerdo han colocado los otorgantes, y que ocupa una superficie de 220,43m2 aproximadamente siendo sus lindes:al Norte con terrenos restantes de la finca de al que se segrega que se viene utilizando como paso para ir al cementerio de la Vila de Gironella, y parte con finca de Julián; al Este con la CARRETERA000; a Oeste con fincas del comprador; y al sur con restantes fincas propiedad de Amalia. El titulo de propiedad de la actora resulta de la escritura de aceptación de herencia otorgada el 20 de julio de 2011, la causante era su madre Elisenda, la cual a su vez la adquiere del causante su madre Bibiana la cual hereda del esposo y padre D. Segundo, que es quien en el año 1930 la adquiere de Amalia.

De la descripción registral de la finca NUM001, que junto a la NUM000 integra la finca de la CARRETERA000 NUM003 resulta que se trata de un solar de 148m2, sito en Gironella que limita al Este, con la CARRETERA000; Oeste y Norte con terrenos de Jose Augusto; y al Sur, con terrenos de la misma finca que se segrega, registral NUM009. El causante D. Segundo adquiere la finca de D. Jesus Miguel el 31 de marzo de 1938 y tras tres herencias a través de Elisenda la adquiere la actora.

De la descripción registral de la finca NUM002 correspondiente a la CARRETERA000 NUM004 resulta que la descripción es la porción de terreno rocal sito en el termino de Gironella, que afecta a una figura regular debidamente delimitada por medio de mojones que de común acuerdo han colocado os contratantes, de superficie aproximada de 175m2, lindante por el Oeste y Norte, con terrenos del comprador, al Sur con finca de que se segrega y al Este con la CARRETERA000.El causante de la esposa de la madre de la actora fue D. Segundo quien a su vez la adquiere de Amalia el 14 de octubre de 1934.

Esto es tanto de la descripción registral de la finca NUM000 como NUM002 resulta que los lindes al Oeste son con terrenos del comprador.

No resulta tampoco de la certificación catastral descriptiva y grafica de la finca con referencia NUM007- finca CARRETERA000 NUM003 anteriores a la modificación solicitada por la actora del Catastro en el año 2013 que el patio objeto de controversia se grafíe a favor de la actora.

Y del certificado registral de la finca NUM005 propiedad de los actores incorporado a los autos a partir de la inscripción 6ª, pues no se han acompañado las anteriores inscripciones, resulta que la descripción de la finca resulta: una porción de terreno sito en Gironella de superficie 182,35m2 que linda, a Migdia con tierras de Julián; por la derecha entrando Oriente con Celestino, hoy en su mayor parte con dos fincas que adquiere el comprador Diego y otra contigua de Segundo; izquierda Ponent con casa de Esteban, hoy Jesus Miguel; y al Norte con Julián mediante un camino publico. Sobre esta finca hay edificada una casa de bajos y piso señalada con el nº NUM010 del camino publico que forma el limite Norte, hoy CARRETERA000 nº NUM006 que ocupa una superficie de 4 metros de 'front' por 13 de 'fons' quedando el resto del terreno destinado a patio. Finca que adquiere el vendedor de los hoy demandados el Sr. Marcos de su difunta madre Sra. Erica; finca con referencia catastral NUM011.

Las consultas descriptivas y graficas de los datos catastrales antes de la modificación operada por la actora a raíz del expediente iniciado en el año 2013 con los dos informes del técnico Sr. Roman de fecha 14 de junio de 2013 incorporados como documentos 6 y 7 de la demanda, procedimiento al que no tuvieron acceso los demandados sino hasta el año 2017, constan a los folios 37 en relación a la finca de la CARRETERA000 NUM003 y el documento 4 de la contestación al folio87, folio 38 en relación a la finca de la CARRETERA000 NUM004 y al folio 40 la finca de la CARRETERA000 NUM006, finca de los hoy demandados.De la cartografía del Catastro resulta también y se constata que existe discordancia respecto a la finca NUM005 pues se hace constar una superficie contraria a la realidad en tanto incluye la casa del vecino, tal y como reconoce el propio perito de los actores Carlos Antonio

Entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.013 que los litigios sobre acción reivindicatoria se configuran como una 'confrontación de títulos' ( SsTS 28-11-86, 7-10-88, 1-12-89, 27-6-91 y 21-5-92) en los que también debe valorarse la presunción a favor del titular inscrito en el Registro de la Propiedad contenida en el párrafo primero del art. 38 LH según el cual: 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'. Presunción desvirtuable según el Tribunal Supremo 'mediante prueba en contrario que acredite la inexactitud del asiento registral (sentencias, entre las más recientes, núm. 495/2008, de 2 junio y 429/2011, de 9 junio ) y, entre otros supuestos, tal inexactitud puede estar referida a los linderos o superficie de las fincas' ( STS de 4/11/11).

Pues bien, el reexamen de la prueba practicada en los autos no nos lleva a concluir en los términos pretendidos por la recurrente la titularidad del patio interior controvertido a favor de la actora, pues ello no resulta ni del titulo de propiedad que resulta de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 20 de julio de 2011 ni de las certificaciones registrales que traen causa de las fincas nº NUM000, NUM001 y NUM002 titularidad de la actora en elación con la descripción registral de la finca NUM005 titularidad de los demandados y titulo de su propiedad del mismo a tenor de lo detallado. Aun cuando es lo cierto a tenor de las certificaciones del R.P acompañadas como documentos nº 1 y 3 de la contestación que la delimitación de las fincas por hitos o mojones de las fincas NUM000 y NUM002 viene referida a los años 1930 y 1934 respectivamente, a tenor de las inscripciones primeras y no por los hoy litigantes evidentemente, esto es desde su inmatriculación y por la segregación de la finca matriz por la vendedora Amalia a favor del comprador Segundo, siendo la causante de la actora su madre Elisenda la cual hereda la finca de su padre tras su madre, Segundo al igual que de la NUM002, sin que resulte de los lindes descritos el patio en cuestión, resulta de otro lado que tras la segregación y venta a tenor de la primera inscripción los lindes de las fincas se delimitan con mojones o hitos; y si bien el perito de la actora Sr. Carlos Antonio corrobora lo dicho aquí, dice no pudo encontrar en el suelo posibles marcas si bien refiere de otro lado que observa un elemento metálico incrustado en la pared de la finca de la actora si bien ello no es un hito sino un elemento de un leñero antiguo según le comenta el hijo de la actora. En el acto del juicio manifestó que para emitir su informe tuvo en cuenta las superficies de las tres fincas según el registro, el cual funciona por limites que eran muy claros, de un lado la CARRETERA001, por otro por la CALLE000 y por otro un pasaje y como quiera que no puede crecer por aquellos la única diferencia de metros solo podía ser hacia la parte interior del patio. Cuando fue preguntado si vio algún hito o mojón que hiciera pensar otra delimitación dijo que no lo era el hierro incrustado en el suelo, que busco si había alguna marca o hito en el suelo que es lo que se hacia en aquellos años al ser roca y no supo encontrar ninguno si bien el hierro que vio le dijo el hijo de la actora que antiguamente ahí había una leñera, que era una parte de la estructura de la leña pero como hito no lo veía, y si como hipótesis lo fuera entonces seria contradictorio porque la finca contraria debería estar allí, que buscó marcas que normalmente se encuentran en el extremo de la finca en la piedra y marcan las direcciones pero no supo encontrar y por ello dedujo que la casa del contrario era el limite, dedujo que seguramente la casa que habían hecho era el limite . A preguntas del letrado de los demandados reconoció que no hizo un topográfico si bien utilizó la aplicación cartográfica y también la inspección ocular; reconoció que la finca de la actora estaba perfectamente delimitada con una valla, que en dicha valla había una puerta de acceso peatonal que daba al patio, que entre la valla y las jardineras instaladas por los demandados había un pasillo de aproximadamente un metro de paso por el que se podía acceder a la finca de la actora a pie; que aunque en el registro se hablara de hitos él no lo supo encontrar; que las tres fincas de la actora tienen una superficie registral -cuyo total según su pericial resulta de 543,93 o 538,43m2- y como quiera que según el registro la finca de los demandados nº NUM005 tiene una superficie de 182,35m2 y él comprobó eran un poco mas-188,66- esto es sin el patio tiene un exceso de superficie, y al ser preguntado porque incluye en la finca de los demandados la zona destinada ahora a barbacoa, antes a huerto, si bien la misma no es de su propiedad a lo que manifiesta que los limites registrales son muy imprecisos y los del catastro incluyen una finca que no es titularidad de los demandados, no pudiendo asegurarlo por los limites a quien pertenece el patio litigioso si bien es lógica la hipótesis de incluir la zona de la barbacoa que ellos utilizan, si bien cuando es preguntado si ha comprobado si la titularidad de ese terreno es de ellos contesta que si no es de ellos no es de nadie, y si no fuera de ellos los metros entonces no le dan. El perito de los actores Sr. Roman que hizo los informes de 14 e junio de 2013 poca luz arrojó sobre la titularidad del patio interior en cuestión al reconocer que los hizo para subsanar y rectificar el error en el catastro, que los datos de las escrituras en cuanto a lindes eran muy vagas y que se sirvió de la base grafica del catastro para hacer las delimitaciones si bien aunque marcó los limites del plano catastral luego comprobó las medidas en el terreno, y cuando fue preguntado sobre si en el suelo donde esta la valla delimitadora de la finca de la actora había en un extremo una marca o 'fita' dijo que seria la primera vez que un hito seria un hierro. El testigo Sr. Marcos que fue quien vendió la finca a los hoy demandados en el año 2004, manifestó que la finca de la actora estaba delimitada primero por unos cubiertos hoy la valla y la fita o hito, que uno se puede percibir es un hierro incrustado pues está en el suelo entre la valla y lo que fue el cubierto, esto es en el suelo al lado de la valla y además está la valla, siendo que en el titulo de propiedad del que le vende la finca a su madre esta el pacto de dejar el metro de distancia para acceso a al finca de la actora y su madre adquiere la finca cree en el año 1967, y en la escritura del anterior propietario a su madre se pactó se dejaría un metro de paso en el patio de su titularidad - hoy de los demandados- para el acceso a la finca de la actora, que puede acceder hoy peatonalmente; no siendo cierto que la finca de los hoy demandados antes suya se accediera por la parte opuesta donde se ubica el patio.

Por ello valorada la prueba en su conjunto no podemos concluir resulte acreditada la titularidad del patio interior a favor de la actora pues ni del registro de la propiedad ni de las periciales de la actora hay evidencia ni certeza de que el patio en cuestión fuera titularidad de la actora mas cuando su finca se halla delimitada por una valla-lo que eran unos cubiertos como dice el testigo Marcos y justo la delimitación se hizo allí donde estan los cubiertos a continuación se hizo la valla- y en el suelo hay un hierro justo al lado de la valla, entre la valla y el cubierto, signo o elemento incrustado en el suelo que es corroborada su presencia por los intervinientes en el juicio tanto testigo Marcos como Sra. Josefina como el perito Carlos Antonio, el técnico Roman y demandado si bien con distintas interpretaciones sobre si es o no una 'fita' o mojón negándola unos y afirmándola otros, con una puerta peatonal a la que ahora no se puede acceder por vehículo sino solo a pie, aun cuando antes lo era de los dos modos como dicen los testigos Sra. Josefina y Segundo, testigo poco convincente en su declaración en cuanto siendo vecino de toda la vida de las dos fincas dice no recordar si existe un pasillo entre la valla de la finca de la actora y jardineras y tampoco recuerda si la finca de la actora tiene el paso peatonal no constándole la existencia de la puerta de acceso peatonal en la finca de la actora - y el propio Sr. Marcos si bien luego se hizo la entrada para vehículos en la CARRETERA000, reconociendo si bien la testigo de la actora y el testigo antiguo propietario y vendedor de la finca a los demandados Sr. Marcos que entre las jardineras colocadas y la valla de la finca de la actora se ha dejado un pasillo de 1 o 1,5m que es un paso peatonal a la finca de la actora, siendo la puerta de acceso a la finca de la actora peatonal si bien antes el acceso era para paso de peatones y vehículos, que dicho pasillo o espacio de 1m aproximado de paso manifestó el testigo Sr. Marcos resultaba del pacto contenido en el título de propiedad del que provenía el de su madre si bien no se acompaña a los autos el histórico íntegro de la finca NUM005 siendo su primera anotación la 6ª, y también se acredita que en un extremo de la valla de la finca de la actora hay un hierro incrustado al lado de la valla, siendo además el terreno rocoso como resulta de la inscripción registral de la finca NUM000 y corrobora el perito de los actores Carlos Antonio.

Ni desde luego la titularidad a favor de la actora puede serlo por la información de naturaleza administrativa obrante en el Catastro. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4ª, de 14 de junio de 2019: '(...)Es cierto que, como recuerda, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 21 de marzo de 2006, ' en ningún caso el catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, sino de un instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal, como esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 4 de noviembre de 1961 y 23 de diciembre de 1999 y proclama en la actualidad el artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, manteniendo su definición tradicional como registro puramente administrativo (...) Dicha interpretación jurisprudencial se basa en la regulación del catastro, en el propio artículo 3 en su tercer apartado se dispone esa prevalencia del registro de la propiedad sobre el catastro.

Y la discrepancia de superficies no sirve tampoco para aseverar la titularidad del patio aun cuando en la finca del demandado de la documentación registral la cifra es de 182,35m2 y la del catastro la cifra en 247m2, si bien no puede ser tenida en cuanta por cuanto existe un error al comprender además de la finca registral NUM005 otra como se reconoce de contrario también; ni como dice el perito basarse en dichas discrepancias entre las superficies. Puesto que dice el perito Carlos Antonio si añadimos la superficie del patio a la finca NUM005 la superficie total del terreno excedería con mucho a la registral, y de otro la coincidencia de superficies del terreno de las tres fincas de la actora, NUM000, NUM001 y NUM002, en las primeras inscripciones efectuadas de 538,43m2, con la variación insignificante de la modificación del catastro del año 2017, y las superficies catastrales que suman 508m2. Resulta que, según reiterada jurisprudencia (por todas STS de 12/3/12), 'El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987, 1-10-1991, 26-11-1992, 3-2-1993 y 1-7-1995). El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11- 6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996).Mas cuando el propio perito reconoce que ha incluido en la superficie de la finca de los demandados la superficie donde se ubica ahora la barbacoa(antes huerto por el anterior propietario) sin corroborar si dicha porción de terreno es de su titularidad reconociendo en el acto del juicio que los limites son muy imprecisos y los datos del Catastro erróneos al tomar la casa de los vecinos como si fuera de los demandados, que por los limites no lo podía asegurar y es lógico hacer la hipótesis de los metros cuadrados según registro que les faltan sean los del espacio que utilizan como barbacoa pero si no fuera de ellos dicho terreno si no de nadie, también reconoce que ya no le darían los metros de la finca de los demandados. Sin que la declaración del codemandado sirva para aseverar el dominio que se pretende visto que reconoció de modo tajante que colocó las jardineras y elementos físicos delimitadores, que antes no estaban, en su propiedad, que el acceso a su vivienda fue siempre a través del patio y ya estaba hecho el acceso habiendo sustituido una persiana de acceso por una puerta de acceso, que la barbacoa por ellos construida no formaba parte de la finca aun su uso ni se incluía en el titulo de propiedad, que se respeto el paso de 1m para paso peatonal por el pacto que le dijo el anterior propietario, que el acceso a su finca es a través del patio y siempre ha sido así, que en la valla de la finca de la actora existe una pequeña 'fita' y al comprar el vendedor les dijo que las fincas se habían delimitado de acuerdo con las 'fitas' si bien las fincas se hallaban delimitadas porque había una valla en la finca de la actora.

Por todo ello, visto que a tenor de una valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada no aparece justificado de modo cierto y exento de duda que el patio litigioso pertenezca a la actora y por ello forme parte de su finca o titularidad el dominio del mismo, en aplicación del articulo 217 y su jurisprudencia interpretativa al no justificarse de modo certero el dominio sobre el espacio controvertido como requisito de la acción entablada en los términos analizados, el recurso ni su petición subsidiaria ,al no justificar el dominio sobre el patio controvertido base de la petición de condena realizada en el escrito de demanda y la calificación de la acción ejercitada en los términos resueltos y por las razones explicitadas, para retirar los obstáculos jardineras colocados en el mismo, no puede ser acogido.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dña. Josefina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga en fecha 14 de noviembre de 2018 en autos de Juicio Ordinario núm. 284/2017, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).