Sentencia Civil Nº 328/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 649/2013 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso de Apelación 649/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 104/2011

Apelante: HORMIGONES BOADILLA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Apelado: D. /Dña. Edemiro

PROCURADOR D. /Dña. MILAGROS PASTOR FERNANDEZ

SENTENCIA nº 328/2015

En Madrid, a 20 de noviembre de 2015.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 649/2013, los autos del procedimiento nº 104/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, referente al ejercicio de acciones de responsabilidad contra un administrador social.

Han actuado en representación y defensa de la parte apelante, HORMIGONES BOADILLA SA, el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y el Letrado D. Alejandro López Fernández; y lo han hecho por la parte apelada, D. Edemiro , el Procurador Dª . Milagros Pastor Fernández y el Letrado D. Raúl Herrera García.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 20 de enero de 2011 por la representación de HORMIGONES BOADILLA SA contra D. Edemiro , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en los siguientes términos:

'...se condene a la demandada a abonar a mi mandante: a) La cantidad de TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (30.451,44€)

b) Dicha cantidad incrementada con el interés de demora anual, recogido en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado.

c) El pago de costas devengadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras la tramitación del proceso, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia el 27 de septiembre de 2012 , la cual contenía el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por HORMIGONES BOADILLA S.A., contra D. Edemiro , absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, se interpuso recurso de apelación por la representación de HORMIGONES BOADILLA SA, que fue tramitado en legal forma.

La remisión de los autos y su ulterior definitiva recepción por este tribunal, con fecha 8 de noviembre de 2013, dio lugar a la tramitación desde entonces del presente rollo de apelación ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 19 de noviembre de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, HORMIGONES BOADILLA SA, que tiene un derecho de crédito contra la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA, está tratando de exigir responsabilidad al administrador único de ésta, D. Edemiro , con la finalidad de que éste se haga cargo del pago, con soporte en su propio patrimonio personal, del total de lo impagado por la entidad por él administrada.

En la demanda, en cuyo seno se ejercitaban tanto la acción para exigir responsabilidad solidaria al administrador por no haber impulsado la disolución de la sociedad como la acción individual de responsabilidad por haber permitido la desaparición por la vía de hecho de la misma, se barajaban como datos de hecho más reveladores que el último depósito de cuentas anuales era el del ejercicio 2008, que había una multiplicidad de incidencias con Hacienda, la Seguridad Social y un ente municipal que se habían publicado en los boletines oficiales durante el año 2010 y que el informe de solvencia sobre dicha entidad datado en enero de 2011 era de mal pronóstico.

El demandado rebatió en su contestación a la demanda las alegaciones de la contraparte y justificó que, además, desde el 25 de enero al 13 de julio de 2010 no había ostentado la administración de la entidad, sino que lo hizo un tercero, y que no recuperó dicho cargo hasta la última de las mencionadas fechas, merced a una resolución judicial del orden penal fruto de las actuaciones que ante la jurisdicción de lo criminal había emprendido por intento de estafa contra quien desempeñó en ese período el cargo de administrador.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda porque no estimó fundada ninguna de las dos acciones ejercitadas en ella, al rechazar la apreciación de concurrencia de causa de disolución en la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA y tampoco entender que se tratase de una sociedad fantasma ni que hubiese mediado ninguna conducta fraudulenta por parte del demandado.

En el recurso de apelación se sostiene que, no siendo polémico que existe una deuda impagada, el demandado debería responder, sin que pudiera achacar la culpa a otro, porque no impulsó la disolución social pese a que la misma estaba incursa en causa para ello por razones económicas (sin que debiera computarse el aducido, de contrario, préstamo participativo, por no ser en realidad tal) y por haber dañado a la actora a la que ha dejado sin posibilidad de cobrar sus derechos de crédito por no haberla liquidado de forma legal e incluso haber tratado de dejar la sociedad en manos de un tercero para intentar eludir su responsabilidad.

Aunque la parte apelante cita con reiteración las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía han de ser referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes a cada momento (muy significadamente la producida por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, a la que luego nos referiremos), resulta aplicable a los hechos objeto de litigio, que se habrían producido, al menos en su mayor parte, bajo la vigencia del pretérito régimen legal. No obstante, señalaremos también las concordancias con el régimen legal ulterior por razón de su aplicabilidad a hechos que hubieran podido acaecer en el momento justamente anterior a la interposición de la demanda

SEGUNDO.- La imputación al demandado D. Edemiro de responsabilidad solidaria para que tuviera que hacerse cargo, con cargo a su patrimonio personal, del pago de las deudas sociales contraídas con HORMIGONES BOADILLA SA por el hecho de no haber promovido, en tiempo y forma, la disolución de la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA está fuera de lugar en el presente caso.

En primer lugar, hemos de decir que el planteamiento a este respecto de la parte actora en su propia demanda resultaba muy poco diáfano, pues en la misma detectamos dos graves carencias. La primera, que la reclamante no fue en absoluto clara con respecto a cuál era la causa de disolución que consideraba que había afectado a la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA. En su escrito de demanda sólo se aludía, de un modo bastante poco concreto, a que el problema estribaba en que en dicha entidad se había producido un fenómeno de desaparición de la empresa, con lo que parecía que pudiera dicha parte estar refiriéndose a la causa que estaba prevista en el artículo 260.1.3º del TRLSA (conclusión de empresa o, alternativamente, imposibilidad de cumplir el fin social), que coincide con las diferenciadas en el vigente artículo 363.1, letras b y c, del TRLSC; sin embargo, en el escrito de recurso a lo que la apelante se está refiriendo, al tratar de rebatir la procedencia de la contabilización de un préstamo participativo y esgrimir el importe de los fondos propios como el indicativo a tener en cuenta para evaluar la concurrencia de causa de disolución, es a la previsión del artículo 260.1.4º del TRLSA (la que respondería a razones económicas, en concreto, al padecimiento de pérdidas cualificadas, que habrían llevado a una erosión del patrimonio más allá de lo legalmente permitido - artículos 260.1.4 del TRLSA ), que coincide con la del vigente artículo 363.1.e del TRLSC. Con este modo de actuar, tan variable, la parte actora está incumpliendo la primera de las premisas indispensables para el éxito de una acción de responsabilidad por deudas sociales ( artículo 262.5 del TRLSA y artículo 367 del vigente TRLSC), cual es el identificar la concurrencia en la sociedad administrada por el demandado de una concreta y bien determinada causa legal de disolución que hubiera podido ser ignorada por éste.

En segundo término, tampoco en la demanda se señaló el momento a partir del cual se hubiera podido producir la incursión de la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA en una causa legal de disolución, dato igualmente imprescindible para poder efectuar una imputación de este tipo de responsabilidad al administrador social. Sólo identificando desde cuándo el demandado hubiera debido actuar podría sostenerse un reproche en su contra fundado precisamente en la omisión por su parte de una de las obligaciones que asumió al hacerse cargo de la administración social.

Aunque bastaría ese grado de imprecisión para que la pretensión de la demandante no hubiera podido prosperar, debemos además señalar que, ni tan siquiera, aunque aceptásemos que la causa de disolución inicialmente imputada, como se sostiene en esta segunda instancia, hubiera sido el que CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA hubiese soportado pérdidas cualificadas que hubiesen mermado el patrimonio social más allá de lo legalmente permitido, podríamos llegar a fundar una condena en contra del demandado. Porque la previsión del nº 5 del artículo 262.5 del TRLSA , desde su reforma por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, exige que las obligaciones sociales incumplidas, de las que se tratase de corresponsabilizar al administrador, fuesen posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (requisito que se ha mantenido después en el TRLSC). De manera que si se tratase de obligaciones contraídas con anterioridad a esa eventualidad no habría lugar a la exigencia de responsabilidad con arreglo a dicha normativa. Porque lo que ésta persigue con ello es prevenir que la sociedad siguiese adquiriendo nuevos compromisos que le obligasen, que con toda probabilidad no podría atender, estando ya incursa en causa de disolución

Pues bien, en el presente caso las deudas de CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA para con la actora HORMIGONES BOADILLA SA se contrajeron, por vía contractual, entre abril y septiembre del año 2009, según la correspondiente facturación de la demandante (con independencia de que la reclamación judicial de su pago fuese ulterior, lo que carece de influencia a estos efectos, ya que lo relevante es atender a si la situación social era compatible con la decisión de contraer la deuda en su momento, no los problemas que ulteriormente hayan podido influir en su impago). Y la situación de pérdidas cualificada que podría afectar a la integridad del capital social no se detecta ni en las cuentas de cierre del ejercicio 2008, que fue el inmediato anterior a dicha época, las cuales se hallaban depositadas en tiempo y forma en el Registro Mercantil, ni tampoco en el balance intermedio, cerrado a 31 de octubre de 2009, confeccionado para una operación de transmisión de un porcentaje de las participaciones sociales de CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA pactada con un tercero, en el que la incidencia de las pérdidas, ya significativas entonces, no alcanzaba a erosionar el patrimonio neto de la sociedad por debajo del límite legalmente señalado (la mitad de la cifra del capital social), pues las reservas todavía eran capaces (véase el folio nº 212, vuelto, de autos) de absorber el impacto de aquellas (con independencia, incluso, de que se computase o no el debatido préstamo, calificado por el demandado como participativo).

TERCERO.- También se ha ejercitado por la demandante la acción individual de responsabilidad en contra del demandado D. Edemiro , al amparo del artículo 135 del TRLSA (previsión que ha pasado al artículo 241 del TRLSC), que se sustentaba, en definitiva, en que la parte actora consideraba que se había producido un cierre por la vía de hecho de la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA, puesto que no había depositado sus cuentas desde que lo hizo con las correspondientes a 2008, se habían publicado en boletines oficiales diversos apremios administrativos en su contra y los informes de solvencia de la misma eran negativos.

Pese a que existen algunos indicios, como los señalados con anterioridad, que pudieran resultar inquietantes, el resto del material aportado al proceso pone de manifiesto que aquí no concurre, en realidad, el supuesto que pudiéramos considerar prototipo de la desaparición de facto de una entidad mercantil y que ello pudiera dar lugar a la responsabilidad del administrador por permitir la liquidación del patrimonio social sin someterse a un proceso reglado de control de tales operaciones en garantía de sus acreedores.

Lo primero que hemos de señalar es que no consta que estemos ante un supuesto de desaparición de la sociedad de lo que constituía su sede. En el domicilio social, sito en la calle Leganés nº 13, 1º B, de Fuenlabrada (Madrid), se ha podido citar al administrador, por lo que no podemos afirmar que la entidad carezca de sede física. Es cierto que la publicación de ciertas notificaciones en los boletines oficiales de algunos apremios administrativos ha podido generar otra impresión, pero lo cierto es que hay una gran coincidencia entre dichas actuaciones administrativas y el período en el que precisamente el demandado no estaba ocupándose de la administración social, por lo que no puede utilizarse ese dato en su contra. Por otro lado, el demandado ha justificado que todavía en octubre de 2010, de nuevo bajo su mandato, existía actividad promotora por parte de la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA para la construcción de 10 viviendas, por lo que el reproche podría ser de otro tipo, mas no el de la desaparición, por la vía de hecho, del tráfico mercantil de dicha entidad en un momento muy próximo a ese, como lo fue el de la interposición de la demanda en enero de 2011. Es más, ese dato hay que engarzarlo con otros precedentes, como que a inicios del año 2010 todavía se estaba obteniendo financiación bancaria para la actividad de promoción inmobiliaria y que en la escritura de 25 de enero de 2010, antes mencionada, referente a la transmisión de un porcentaje de participaciones en la entidad CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA, se enumeraba la tenencia de un activo significativo por parte de ésta, todo lo cual tampoco resulta compatible con presumir aquí que, justamente durante ese año 2010, pudiera haberse producido una mera dilución por la vía de hecho de la mencionada entidad.

Por otro lado, ningún sentido tiene que se pretenda reprochar al demandado Sr. Edemiro el que hubiese tratado de dejar la sociedad en manos de un tercero para intentar eludir su responsabilidad, cuando precisamente lo que consta en autos es que aquél emprendió acciones judiciales en contra de esa otra persona (D. Juan Pablo ), que se había hecho con la administración social durante parte del año 2010 (fruto de la adquisición por CONGELADOS HISPANO 2000 SL de un importante porcentaje de participaciones en CONSTRUCCIONES FUENLABRADA REUNIDAS SA), y gracias a ello consiguió volver a recuperar el cargo de administrador, vía medida cautelar, con clara voluntad de afrontar la gestión de la misma. Eso no supone, precisamente, un signo externo de desentendimiento de responsabilidades.

Lo que no cabría, pese a que la apelante parece pretender lo contrario, es responsabilizar al administrador social por el simple hecho del impago por parte de la entidad que éste ha administrado, porque eso sería confundir las diferentes personalidades de ambos sujetos (persona física administrada y persona física administrador). No resulta jurídicamente aceptable refundir la responsabilidad de la sociedad por sus incumplimientos contractuales o por sus actuaciones determinantes de responsabilidad extracontractual con la responsabilidad de los administradores sociales. Por el contrario, es necesario ser perfectamente consciente de que ha de distinguirse entre el ámbito de responsabilidad de la sociedad frente a los terceros y el de responsabilidad de los administradores sociales. La exigencia de responsabilidad a estos últimos no se identifica con la vulneración por la sociedad de sus obligaciones contractuales o las derivadas del 'alterum non laedere', sino que sólo puede operar sobre la base de una actuación del administrador (que no de la sociedad) contraria a la ley o a los estatutos o realizada incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Es por ello que el mero incumplimiento contractual por parte de la sociedad administrada no puede ser título suficiente para generar la responsabilidad del administrador.

CUARTO.- Imponemos a la apelante las costas ocasionadas en la segunda instancia, tal como se deriva del nº 1 del artículo 398 de la LEC que debe hacerse en los casos de decisión desestimatoria del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMIGONES BOADILLA SA contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio nº 104/2011.

2º.- Imponemos a la apelante las costas ocasionadas en la segunda instancia

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.