Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 137/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001272 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Carlos María
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ
Abogado: JESUS QUESADA CANGA
S E N T E N C I A NÚM. 328 /2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1272 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 137 /2018, en los
que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª.
MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por la Abogada Dª. ALEJANDRA SEVARES CARAS, y
como parte apelada D. Carlos María , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA TERESA
CASAR GONZALEZ, asistida por el Abogado D. JESUS QUESADA CANGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14.11.2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María Teresa Casar González, en la representación que tiene encomendada:1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta y quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo la entidad demandada devolver la cantidad de 1.391,55 euros, más los intereses legales desde el pago de cada concepto reconocido y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . 2.- Las costas se imponen a la entidad demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por LIBERBANK, S.A. ,que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Julio de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Carlos María firmó el 14 diciembre 2007 con la entidad Caja de Ahorro de Asturias (hoy Liberbank) una escritura de préstamo hipotecario en cuya cláusula quinta se dice que 'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación o comprobación registral del inmueble hipotecado'. Asimismo en la cláusula cuarta se establece que 'La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de QUINIENTOS EUROS ( 500 €) por ciento paradera por la PARTE PRESTATARIA en este acto, mediante el cargo de su importe en la cuenta señalada en la estipulación séptima'.

La Sentencia de fecha 14 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1272/2017 declara la nulidad por abusivas de las cláusulas cuarta y quinta, condenando a la demandada Liberbank a devolver al actor la cantidad de 1.391,55 euros con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por Liberbank se viene a negar primeramente el carácter abusivo de las cláusulas objeto de impugnación.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere primeramente a la repercusión sobre el prestatario de los gastos notariales, habremos de partir del criterio contenido en la STS de 23 de diciembre de 2.015 en la que, con relación a este tipo de cláusulas, se dice 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' .

La Sentencia de esta Sección Primera de 10 de octubre 2.017 diferenciaba gastos notariales y registrales y acerca de los primeros decía: 'La decisión sobre gastos notariales debe tener en cuenta, conforme señala con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que el interesado en dicha escritura ... es el prestamista, la entidad bancaria porque #así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )' .

Por tanto en el criterio expresado por nuestro Alto Tribunal se pone de relieve que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( artículo 89. 2 TRLGCU).

También señalaba dicha sentencia que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque 'así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En la cláusula 5ª del contrato examinado se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales, de manera tal que la situación así creada con esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto puede volverse a la STS del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista' .

Por lo que se refiere a los gastos registrales, la citada Sentencia de esta Sección Primera de 10 de octubre 2.017 decía: 'En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado' .

Y en cuanto a los gastos de la Gestoría, la voluntariedad en que fueron los prestatarios quienes decidieron contratarla carece por completo también de una mínima prueba de manera tal que debe concluirse que se trató de la imposición de tal contratación por el prestamista, lo que se presenta como innecesario, suponiendo obligar a un servicio accesorio que no consta solicitado por el consumidor en los términos del artículo 89. 4 de la LGDCU , y tampoco la apelante planteó la existencia de un pacto a la hora de incluir esta contratación en la escritura, tratándose de una determinación predispuesta por quien redactó los términos de dicha escritura en su totalidad, no habiendo existido voluntariedad de los prestatarios en delegar en una agencia dichos trámites, lo que es lo mismo, se trató de una imposición de la prestamista de un nuevo requisito dentro de una de las condiciones generales de la contratación que, como tal, ni se negoció ni se permitió modificar.



TERCERO .- La apelante Liberbank sostiene en su recurso seguidamente que la validez de la comisión de apertura viene amparada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, siendo por otra parte habituales en la práctica común de todas las entidades financieras.

Para la solución del recurso habremos de partir primeramente de la regulación general contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 89-5 sanciona como abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Sentado lo anterior encontramos que la comisión de apertura aparece efectivamente reconocida en la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -dictada por el Banco de España en desarrollo de la arriba citada Orden Ministerial de 12 diciembre 1989- y así la norma octava en su apartado 4 c) hace alusión a la distribución de las comisiones de apertura durante toda la vida del crédito, pero también es cierto que la norma tercera (referida a tarifas de comisiones) también dispone en su apartado 3º que 'las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. En idéntico sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contempla también aquellas comisiones al disponer en su art. 5-2 b ), al regular los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, que 'la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

Pues bien, en el caso presente encontramos que la demandante Liberbank no se ocupa ni en su escrito de contestación a la demanda en primera instancia ni en el recurso de apelación de argumentar cuál es el contenido real de esta comisión de apertura, qué tipo de servicio prestado por la entidad financiera se está remunerando con esta comisión, y menos aún porqué aparece fijada su cuantía en los términos antedichos (500 euros), siendo este silencio el que nos permite afirmar que se trata de un importe establecido de manera arbitraria por la entidad financiera y cuyo contenido real tampoco aparece debidamente justificado. Aún cuando pudiéramos admitir que con esta comisión de apertura se está remunerando el solo hecho de que la entidad financiera esté poniendo a disposición del cliente la cantidad nominal del préstamo, tampoco cabe olvidar que, como destaca la doctrina, se trataría de una actuación de la entidad bancaria pro domo sua , lo que hace decaer cualquier falta de reciprocidad al respecto.

Por otra parte no resulta obstáculo a la anterior conclusión el hecho arriba expresado de que nuestra legislación positiva expresamente reconozca la posibilidad de incluir una comisión de apertura en determinados contratos de préstamo o de crédito, pues ello no resulta incompatible con la aplicación de la normativa que tutela los derechos del consumidor, y así se expresa nuestro Alto Tribunal en STS 9 mayo 2013 cuando declara que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' .



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sal firma el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso presentado por Liberbank frente a la Sentencia de fecha 14 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1272/2017, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.