Sentencia Civil Nº 329/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 504/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0116963

Recurso de Apelación 504/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1054/2014

APELANTE:BEAUTY CONCEPT 2010 SL

PROCURADOR Dña. MARÍA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

APELADO:Dña. Mónica

PROCURADOR Dña. MARÍA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ÁLVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1054/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia deBEAUTY CONCEPT 2010 SLcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD contraDña. Mónica como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. ÁLVARO RUEDA TORTUERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de Dª Mónica , contra la mercantil Beauty Concept 2010, SL, representados por la Procuradora Dª Paloma Ortiz Cañavate-Levenfeld, debo condenarla a que abone a la actora 12.146,39 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BEAUTY CONCEPT 2010 SL, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por Dña. Mónica contra el centro de estética BEAUTY CONCEPT, 2010, S.L en acción por reclamación de daños y perjuicios en base a un relato fáctico según el cual Dña. Mónica acudió por primera vez al Centro Beauty Concept 2010, S.L. (Beauty Concept en lo sucesivo) en el año 2011 para someterse a tratamiento de depilación por laser con la finalidad de eliminar el vello de las piernas e ingles, por el que abonó la cantidad de 740 euros; que a tal fin se sometió a varias sesiones en las fechas 11/05/2011, 01/08/2011, 25/10/2011, 23/01/2012, 28/03/2012, 12/06/2012, 01/09/2012, 12/12/2012 y 10/04/2012, hasta que en la sesión realizada e1 22 de Abril de 2013, lunes, a las 13 horas, 1a Sra. Mónica comenzó a sentir un fuerte dolor y quemazón en la zona de aplicación, pero al terminar la sesión, Dña. Mónica presentaba un enrojecimiento de las piernas, con los puntos visiblemente marcados y quemados; el 24 de Abril de 2013, la Sra. Mónica acude a la consulta de la Dra. Gregoria , quien refleja en Informe de misma fecha la presencia de quemaduras de primer y segundo grado distribuidas linealmente en muslos e ingles de ambos miembros inferiores, que se corresponden con folículos pilosos. Algunas presentan ampollas de 1-2 cm de diámetro; que posteriormente, al continuar con sintomatología acusada y sin remitir, acudió al Centro Hospitalario donde fue de nuevo diagnosticada de quemaduras de primer y segundo grado en ambos miembros inferiores, estableciéndose tratamiento al efecto; que a consecuencia del tratamiento estético recibido en la sesión realizada el pasado 22/04/2013 en el Centro Beauty Concept, D. Mónica presentó quemaduras de primer y segundo grado en ambas piernas, habiéndole quedado como secuelas manchas hiperpigmentadas residuales lineales en ambas piernas y un cuadro ansioso depresivo del que ha venido siendo tratada; que acompaña Informe pericial de fecha 15 de Enero de 2014 realizado por el Dr. D. Jon en el que se recoge que 'el servicio ha sido fruto de una mala praxis a la hora de ejecutar la sesión de fotodepilación con láser, como consecuencia de un descuido en el control y atención durante la administración, sin haber realizado estudio de la piel previa, y por la intensidad de la potencia del tratamiento laser, con la producción de quemaduras de primer y segundo grado en muslos de ambas piernas y la necesidad de tener que ser tratada con cremas y pomadas dejando como secuelas un importante daño estético'; que en base a los daños y perjuicios causados y secuelas (físicas y psíquicas), y gastos ocasionados, valorando las mismas según Informe Pericial aportado, y aplicando por analogía el Baremo establecido por el RD 8/2004, de 29 Octubre, año 2013, momento en el que se produjo la estabilización de las secuelas (Septiembre de 2013) pese a que la actora aun se encuentra sumida en tratamiento psicológico como consecuencia de la situación vivida, reclama 23.533,77 Euros por días de incapacidad, lesiones permanentes y gastos entre los cuales han de figurar los 740 euros abonados por el tratamiento láser.

A la demanda se opone la entidad BEAUTY CONCEPT, 2010, S.L, alegando en esencia inexistencia de nexo causal entre el servicio prestado y las lesiones sufridas por la actora así como corrección en la aplicación del tratamiento. En particular aduce que consta documento de consentimiento informado en el que se hace mención a que se puede producir efectos secundarios ocasionalmente, hiperpigmentación, hipopigmentación y ampollas. Y se advertía de las precauciones y cuidados que debía adoptar durante el tratamiento: evitar la exposición al sol, rayos UVA, evitar depilación por otros medios entre sesiones, evitar el uso de productos inflamables con alcohol o acetona y que la no observancia de cualquiera de estas medidas de prevención incluso el consumo de medicamentos, podría haber producido las citadas ampollas y por tanto niega tanto la realidad de las alegadas lesiones.

La sentencia de Primera Instancia, tras declarar acreditada la relación causal entre el servicio prestado y las lesiones así como la negligencia del centro de estética a la hora de aplicar el tratamiento, condena parcialmente a la entidad a pagar a la actora la suma de 12.146,39 Euros por días impeditivos, secuelas y los 740 euros abonados por el tratamiento de depilación láser. Esgrime como título de imputación la doctrina objetivadora de la culpa contractual y extracontractual, que sin abandonar el concepto culpabilístico de la responsabilidad, ésta sufre modulación por aplicación de la teoría de los riesgos al desplazar sobre el agente generador de los mismos, la carga de acreditar haber procedido en todo momento con diligencia y prudencia exigibles para evitar el daño. Considera que el consentimiento informado que prestó la cliente en este caso no es causa de exoneración cuando la entidad no acredita que actuó y aplicó el tratamiento con arreglo a la lex artis. Considera asimismo que no tratándose la actuación analizada como una actuación médica en sentido estricto es de aplicación lo dispuesto en el art. 145 del TRLGDCU. Y procede a rebajar el importe de la indemnización solicitada analizando los informes periciales médicos aportados al procedimiento aunque reconociendo el derecho al reintegro de la cantidad abonada por la prestación del servicio.

La entidad BEAUTY CONCEPT, 2010, S.L recurre en apelación por A) error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación del nexo causal e interesa de la Sala la revisión del material probatorio y esfuerzo valorativo efectuado por la Juzgadora de Instancia por entender, en esencia, que habían transcurridos ya varios días desde la última sesión de depilación (19 de abril de 2013) y el primer indicio de existencia de lesiones (24 de abril de 2013), y por el hecho de que las lesiones debían imputarse al negligente proceder de Dña. Mónica al no respetar o cumplir las recomendaciones o pautas dadas por el centro tras la aplicación del tratamiento. La carga de la prueba sobre el nexo causal corresponde a la actora con arreglo a aquietada jurisprudencia. B) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la entidad y valoración económica de las lesiones e impugna su cuantía.

Dña. Mónica se opone al recurso sobre la base de las alegaciones que constan y que se dan por reproducidas interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sentados así los términos de esta alzada, debemos comenzar por identificar el concreto sector de actividad profesional en que se desarrolla la dialéctica del caso a fin definir el régimen jurídico aplicable, no sólo a efectos sustantivos sino también en materia de distribución de la carga de la prueba. Y en este sentido es criterio generalmente consolidado que las actividades que tienen por objeto la manipulación del cuerpo para lograr el resultado de la desaparición del vello a través de técnica de depilación por láser, están recibiendo vacilante respuesta jurisdiccional dentro del marco legal de la medicina satisfactiva o voluntaria.

En particular esta misma Sección en sentencias como la SAP, Civil sección 11 de 26 de marzo de 2013 y 10 de noviembre de 2009 se expresaba en los siguientes términos:

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, de 22-4-2009 , expresa en supuesto semejante al que nos ocupa, lo siguiente:

'Habida cuenta de la relación jurídica que vincula a las partes, la primera cuestión a precisar es si nos hallamos en presencia de un contrato que impone sólo obligaciones mediales o una relación contractual que reclama un resultado concreto, para lo que hay que hacer hincapié en la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica o médico-quirúrgica cuando se trata de curar o mejorar a un paciente, de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir. Y, en orden al primer aspecto, y a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico cuyos cuidados se somete, se ha considerado como un arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (lo que hace que aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros), impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Obligación de medios que resumidamente comprende: la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica, de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto, así como la información en cuanto sea posible al paciente o familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos y muy especialmente en el supuesto de operaciones quirúrgicas, y la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que por el contrario no nos hallemos ante medicina curativa, sino meramente voluntaria, si bien la relación contractual no pierde el carácter de arrendamiento de servicios, es decir, no deja de imponer al médico una obligación de medios, se aproxima abiertamente a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, pues el paciente acude al facultativo para la obtención de una determinada finalidad, lo que, si bien no convierte -como se ha expuesto- la obligación de medios en obligación de resultado, éste adquiere preponderancia hasta el punto de actuar como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional. Representación del resultado que ha llevado en el ámbito de la cirugía a distinguir entre la cirugía asistencial y la cirugía satisfactiva, identificada la primera como la 'locatio operarum' y la segunda como la 'locatio operis'.

En el supuesto enjuiciado, la actuación de la entidad demandada se asocia a la actividad de medicina voluntaria, pues estaba destinada a mejorar la apariencia estética de su cliente, eliminándole el vello mediante láser. En éste ámbito, no habiendo logrado ese resultado estético, corresponde a la demandada, que actuó en el ejercicio de su profesión o actividad empresarial, acreditar que no le es imputable la aparición de los efectos adversos y nocivos para la salud que sufrió la actora, pues es aquélla la que tiene la mayor facilidad de prueba para desvelar la causa próxima que los originó (inadecuado funcionamiento de la máquina de láser, error en la persona que la manejó, alguna característica del cuerpo de la demandante o la interferencia de un indeseable comportamiento de ésta). En consecuencia, no habiendo acreditado Corporación Dermoestética cuál fue la causa directamente motivadora del daño sufrido por Dª Estrella, y siendo indudable que éste se halla vinculado al tratamiento con láser para depilación aplicado por aquélla, debe responder de tales consecuencias adversas.'

La Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, en sentencia de 21-6-2005 expresa:

'En definitiva, queda acreditado que la actora recibió dos sesiones de fotodepilación con un resultado sastisfactorio siendo en la tercera cuando aparecen unas quemaduras que no ocurrieron en las otras dos sesiones siendo por ello un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: (a pesar de que un especialista las califica de primer grado y otro de segundo grado); lo cual crea una deducción de negligencia («res ipsa loquitus»), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).

No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial. Se produce un suceso y un daño: es claro que no consta causa del mismo imputable a la víctima pues en ningún caso ha quedado acreditado que la causa de las lesiones sufridas por la actora fuera el haber tomado el sol antes de la última sesión de tratamiento como alega la parte recurrente; la causa fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad.'

En semejantes términos la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11ª, de 29-4-2005 :

'....el tratamiento empleado a través de aparato de fotodepilación lo sea meramente estético sin entrar en consideración estricta de médico-estético, al no ser preciso en todo caso su manejo por personal médico, no se debe olvidar tampoco que se actúa sobre el propio cuerpo humano, .......lo que posibilita la exigencia de responsabilidad de esta clase en lo que se refiere precisamente a este añadido de mayor supervisión, por lo que no se entienden desencaminadas las consideraciones que se realizan en la sentencia de instancia en orden a lo que es la doctrina jurisprudencial en supuestos de tratamientos médico estéticos, incluso en cuanto a la exigencia de la oportuna información sobre los riesgos, máxime cuando para ello se emplean aparatos o mecanismos que pueden producir daños por un empleo o funcionamiento defectuoso. Lo que no se desconoce completamente por la demandada, cuando al contestar a la demanda se está refiriendo en su exposición fáctica al cumplimiento de la 'lex artis' y a la responsabilidad médica, y proporcionando en su fundamentación jurídica citas jurisprudenciales coincidentes con el razonamiento del Juzgador de instancia, contradiciendo en alguna medida lo que se sustenta en el escrito de apelación.

Existiendo pronunciamientos en el ámbito de las Audiencias Provinciales que contienen esta equiparación, como es el caso de la S. de la A. P. de Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 5 de diciembre de 2003 , dictada en un supuesto similar de fotodepilación por medio de láser, cuando señala que: '...la jurisprudencia ha terminado, ya con claridad, por rectificar la relación contractual concertada en el seno de lo genéricamente denominado 'medicina no curativa' como un contrato de arrendamiento de obra ( S. de 2 de diciembre de 1997 ). Quiere significarse con ello que el prestador del servicio, el médico, se obliga a conseguir el resultado ofertado, y que no alcanzar el mismo conlleva, en términos jurídicos, un incumplimiento, con las consecuencias jurídicas que quepa asociar al mismo. A diferencia de la medicina curativa, en la que la obligación del médico se ciñe a aplicar los medios que la ciencia médica considera adecuados a las patologías objeto de tratamiento, pero no conllevan, obvio resultar, un deber del médico de alcanzar la sanación o corrección de aquellas patologías. Mas una y otra categoría de medicinas no siempre ofrecen ni permiten una distinción tan drástica en la delimitación de su perfil jurídico. En ocasiones la cirugía y los tratamientos estéticos, que son los que en mayor medida engrosan la primera de las categorías, puede tener también una finalidad curativa, o solaparse la misma con la meramente estética...'. Y también que: '...aun dentro del concepto de cirugía estética, su consideración de arrendamiento de obra no puede equiparse sin más precisión a cualquier otro contrato de obra, parangonando a un contratista con un médico. Y porque además hay en ambos tipos de medicina una problemática común, como será el caso, de todos los riesgos que conlleva cualquier actuación sobre el cuerpo humano, tengan o no la consideración médica de intervención. El tratamiento jurídico de esos riesgos se asocian a la exigencia, deontológica y legal, de la previa información de las mismas al usuario de la medicina, sea esta o no, se repite, curativa ( art. 5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica)'.

Ello con independencia que aún desconectando el contrato de cualquier consideración médica, seguiría siendo de resultado, debiendo garantizarse el mismo, y en su ámbito es factible la actuación negligente determinante de responsabilidad que prevé el artículo 1101, o en su caso 1902 y siguientes, del Código Civil .

Y desde esta perspectiva lo relevante es que reconocido por la demandada que se ha producido un daño reconociendo su origen en el tratamiento de fotodepilación que realiza que se había contratado con la demandada, y operando la inversión de la carga de la prueba, quedando excluida la responsabilidad de la demandada solo por la justificación de culpa exclusiva de la perjudicada o de las personas por las que deba responder civilmente, bien partiendo de la doctrina jurisprudencial que señala que por el juego de las responsabilidades reguladas en los artículos 25 y siguientes de la LGDCyU, una vez acreditado el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación del prestador de servicios, es este último quien corre con la carga de la prueba tendente a su exculpación como mero contrato de obra; bien por aplicación de responsabilidad por riesgo en línea cuasi-objetiva, que presupone una actuación imputable, tanto activa como omisiva, y se impone adoptar las precauciones que se presentan evidentes con agotamiento de los medios a fin de eludir cualquier circunstancia o incidencia que transforme en daño efectivo lo que consta como potencial y peligro cierto, ya que quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe asumir y soportar las consecuencias derivadas de dicho actuar del que se beneficia, siendo que la aplicación de la teoría del riesgo desplaza la carga de la prueba, de tal manera que corresponde al que lo origina demostrar con plenitud que obró con la mayor y más atenta diligencia a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado, y partiendo de la efectiva causación de daños, si el demandado no demuestra que su conducta fue correcta y la adecuada a las circunstancias, a él hay que responsabilizarle del resultado, pues entonces cabe sustentar que concurrió una acción u omisión propia capaz de originarlo.'

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 2-6-2008 :

'Pues bien, no se cuestiona el origen de las lesiones sufridas por la apelada cual es el tratamiento de fotodepilación a que se había sometido en los términos contratados con la recurrente, más dice la apelante que no se ha acreditado la culpa o negligencia de su mandante en la producción del daño, más olvida que en este ámbito opera la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole el 'onus probandi' de que la cuarta sesión de fotodepilación, en la que se producen las lesiones, se realizó con igual programación de la maquinaria de laser y en los mismos términos que las inocuas sesiones anteriores, partiendo de la responsabilidad regulada en los artículos 25 y siguientes de la LGDCyU.

En efecto una vez acreditado el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación en que se produce, correspondía al responsable del uso de la máquina y por ende a la sociedad empleadora demandada la carga de la prueba tendente a su exculpación. Además, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe asumir y soportar las consecuencias derivadas de dicho actuar del que se beneficia, siendo que la aplicación de la teoría del riesgo desplaza igualmente la carga de la prueba, de tal manera que corresponde al que lo origina demostrar que obró con la mayor diligencia posible a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado. En definitiva, partiendo de la efectiva causación de daños, si el demandado no demuestra que su conducta fue correcta y adecuada a las circunstancias del caso, a él hay que responsabilizarle del resultado dañoso, deduciéndose que concurrió una acción u omisión propia capaz de originarlo.

...........Además, y como ha afirmado nuestro T.S. en la sentencia de 18-3-04 , no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y usuarios: sentencias de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , 5 de febrero de 2001 , 19 de junio de 2001 , 31 de enero de 2003 , cuya aplicación viene determinada porque la demandante es consumidor (art. 1 ), ha utilizado unos servicios (artículo 26 ), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 ) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando 'por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad', hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el 'servicio sanitario', entre otros. Producido y constatado el daño se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad.'

Como se desprende del anterior cuerpo de resoluciones, las actuaciones tendentes a la eliminación del vello corporal a través de las técnicas de la fotodepilación o a través de láser, se encuentran en una borrosa frontera, no siempre bien definida, entre la medicina satisfactiva y la simple prestación de servicios estéticos , los cuales no difieren, a efectos de injerencia en el cuerpo humano, de aquellas otras técnicas que tiene por objeto la implantación de piercings o se diseñan tatuajes intradérmicos o incluso intramusculares, por no precisar o no estar regulada dichas disciplinas como especialidades médicas ni ser consideradas normativamente como actividades sanitarias ejercidas bajo la dirección o supervisión de un médico o de auxiliar sanitario. De ahí que no consistiendo en un acto médico en sentido estricto, pero participando en algunos aspectos de dicha naturaleza, deba contemporizarse la aplicación del marco jurídico propio de la medicina voluntaria y la normativa que en materia de consumidores y usuarios previenen los arts. 147 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . Según los cuales: 'Régimen general de responsabilidad' advierte que 'los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio' y finalmente y artículo 148. Régimen especial de responsabilidad:'Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.' 'En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte'.

Debemos recordar que el TS, en ss., como la STS de 4 de noviembre de 2010 , señalan que dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001 , 541); 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004 , 7238); 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552 ) y 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 3176)).

En los mismos términos la SAP, Civil sección 14ª del 10 de diciembre de 2014.

En este caso la entidad demandada niega que existe relación de causalidad entre las quemaduras que sufrió Dña. Mónica y el tratamiento recibido, apuntando la concurrencia de un acontecimiento o hecho ajeno incluso atribuible a la propia cliente que interrumpiría la relación causa efecto.

Como decíamos, las anteriores disposiciones previenen un principio de responsabilidad objetiva para el caso en que se produzca un evento lesivo en el marco de una actividad de las descritas en dichos preceptos, entre las que sin duda se han de incluir la prestación de servicios de estética que no implican actuación propia de la ciencia médica. Este principio, no obstante opera en el régimen de la culpabilidad como elemento constitutivo de la obligación de resarcir pero nunca en el de la causalidad, cuya prueba siempre corresponde a quien postula ser reparado del mal sufrido. Y en este sentido, debe precisarse que la exigibilidad de responsabilidad civil, ya sea contractual como extracontractual, exige la concurrencia de una conducta culposa en la parte demandada, de manera tal que le sea imputable el resultado producido. A tales efectos se acude a la doctrina de la imputación objetiva, que exige una relación causal doble: una puramente física conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones, y otra desde el punto de vista jurídico (causalidad jurídica), que partiendo de la primera posibilite efectuar a una persona un juicio de reprochabilidad por el resultado acaecido.

Analizando la prueba practicada no podemos sino concluir en igual sentido que la Juzgadora de Instancia. En este punto esta misma Sección, en sentencias como la de 16 de octubre de 2015 señalaba que ' vistos los términos en que se plantea el objeto de esta alzada, sobre el error en la valoración de la prueba, conviene señalar que según jurisprudencia consolidada el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'. Circunstancia que se da en este caso. Y ello porque existía un lapso de tiempo ciertamente escaso entre la fecha de la última sesión recibida (19 de abril de 2013) y la manifestación o evidencia física de la quemadura a través de la consulta de la Dra. Gregoria en fecha 24 de abril de 2013 quien en su informe consigna 'Dña. Mónica presenta quemaduras 1º y 2º grado a modo de gotas distribuidas linealmente en muslos e ingles en ambos miembros inferiores, que se corresponden con folículos pilosos. Algunos presentan ampollas de 1-2 cm de diámetro'. (Documento n' 1 de la demanda), que permite colegir, prima facie, una relación cronológica compatible entre la prestación del servicio y la aparición de las lesiones. Asimismo la parte demandada se limita a alegar hipótesis no acreditadas sobre posibles causas de la aparición de las ampollas y pigmentaciones en la piel de la actora, sin que aporte prueba técnica o científica que acredite que las quemaduras que presenta obedecen a una etiología distinta a la técnica de láser aplicada. El propio perito de la demandada en el acto del juicio considera compatible las ampollas y vesículas que sufrió la demandante con la exposición al láser.

Y acreditada la relación de causalidad eficiente, la culpabilidad en este caso viene de suyo, no sólo por no existir apenas argumentación que la pueda enervar, sino porque no concurriendo otro factor concomitante que interrumpa el nexo causal, correspondía por aplicación de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, según lo ya explicado, que la técnica se aplicó en todo caso correctamente, que se efectuó un estudio sobre las características de la piel sobre la que había que aplicar la técnica, que la intensidad y potencia calorífica fueron las adecuadas, que la persona encargada de la última sesión estaba en posesión de la titulación o capacitación técnica adecuada para el manejo del láser, y que se informó adecuadamente al cliente sobre los posibles efectos o riesgos secundarios, nada de lo cual ha acaecido. Así, en primer lugar, el testimonio de las trabajadoras ( Hortensia y Salvadora ) del centro no ofrecen la credibilidad suficiente, al parecer de la Sala, por mantener relación de dependencia laboral con el centro de estética demandado. Declaran que la sesión donde se produjo la lesión fue la del día 19 de abril, según consta en la hoja de la historia clínica de la cliente; que fue realizada por Hortensia , que se aplicaron 28 julios de potencia durante 30 milisegundos y que están en posesión de la titulación adecuada para el manejo del aparato láser; que se efectuó una prueba sobre la piel de la Sra. Mónica antes de iniciar cualquier ciclo de sesiones y finalmente que se obtuvo de aquélla el consentimiento informado. Sin embargo, no consta que ambas estuviesen en posesión de la capacitación oficial para el uso del aparato, pues la entidad MILLESMAN en contestación al oficio -fol. 212- certifica que estas trabajadoras no figuran en su archivos como personal que haya asistido y superado las formaciones impartidas por Milesman S.L.; no figura qué potencia se aplicó a la Sra. Mónica el día 19 de abril y siendo así que a lo largo del historial se aprecian potencias que discurren desde los 24 julios a los 28 julios, no se explica por la empleadas a qué obedece este cambio de criterio; no explican cómo se efectuó el estudio previo de la piel de la Sra. Mónica . Dña. Hortensia se limita a decir que se hace una prueba previa para ver como reacciona la piel para después iniciar las sesiones si no se ha advertido reacción alguna. No consta que este estudio previo se haya realizado bajo supervisión médica. Y en relación al consentimiento informado, si bien es cierto que el doc. 2 de la contestación contempla como una de las posibles consecuencias del tratamiento los riesgos de enrojecimientos, hipopigmentación, hiperpigmentación, o raramente la aparición de pequeñas ampollas o vesículas en la zona tratada, costras de color granate, no se hace sin embargo, expresa mención al término quemaduras, de mejor comprensión para el ciudadano medio lo que puede inducir a error sobre las consecuencias de la aplicación de la técnica.

Esta falta de claridad en el documento reviste especial gravedad toda vez que el TS en STS de 7 de mayo de 2.014 recuerda que 'como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ).

Y como recuerda esta Sala en Sentencias como la SAP, Civil sección 12 del 03 de diciembre de 2014, la ausencia o los defectos en la obtención del consentimiento informado produce distintos efectos: A) Desde el punto de vista de la determinación de la responsabilidad por el daño causado, 'la falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido' ( Sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2010 ).

Por tanto, la omisión o insuficiencia del consentimiento informado es título de imputación, pero con ello sólo se cubre uno de los presupuestos de la responsabilidad, que requiere, en todo caso, el daño, esto es, la acreditación de que, de haberse prestado y obtenido correctamente el consentimiento, el paciente hubiera adoptado o podido adoptar una decisión distinta, porque si la prueba acredita que no es esa la situación, no habría daño, que es requisito imprescindible para que se contraiga responsabilidad civil. Y B) Desde el punto de vista procesal, se ha considerado que la ausencia (a la que cabe equiparar la insuficiencia manifiesta) del consentimiento informado, hace recaer en el médico (en este caso el prestador del servicio) la prueba de que el daño es independiente a su actuación, relevando al paciente de la carga de probar la imputación objetiva y la culpabilidad.

TERCERO.- En relación con el importe de la indemnización la apelante sostiene que la sentencia ha concedido una indemnización correspondiente a 28 días impeditivos, 7 puntos de perjuicio estético, y 3 puntos por agravación síndrome depresivo reactivo, que impugna en los siguientes términos:

1.- Indemnización por incapacidad temporal.La sentencia reconoce un total de 28 días de curación, lo que corresponde a un periodo medio de curación para una quemadura de segundo grado (3-4 semanas), lapso temporal con el que la apelante está conforme. Sin embargo con lo que no muestra aceptación es con que dichos días sean de naturaleza impeditiva como acuerda la Juez a quo. Entiende que la propia actora, con base al informe pericial aportado, considera únicamente 21 días impeditivos, existiendo en este punto incongruencia ultra petitum al conceder más de lo pedido. Pero es que según el perito de la parte actora, ésta nunca llegó a interrumpir sus ocupaciones habituales de dar y recibir clases de inglés, alegación que debe prosperar en parte, por cuanto del visionado del acto del juicio, lo que se desprende de las manifestaciones de ambos peritos, es que durante esos 21 días de curación, Dña. Mónica impartió ocasionalmente alguna clase por estar obligada a ello, a pesar de los padecimientos.

La Sala entiende que en este contexto, y por la localización de las quemaduras, qué duda cabe que la movilidad no está limitada. Sin embargo, que una lesión no sea incapacitante significa que la víctima pueda desarrollar sus ocupaciones habituales con normalidad, lo cual excluye cualquier supuesto en que las mismas se lleven a cabo no sin grandes padecimientos, soportando o superando casi heroicamente un sufrimiento que por determinadas circunstancias no pude dejar de realizarse, circunstancias que entendemos concurre en este supuesto, en que al dolor propio de la lesión física, se adiciona la angustia y abatimiento emocional subsiguiente al accidente. Por consiguiente se debe por razón de congruencia interna, rebajar el número de días de incapacidad a 21 días según lo solicitado, arrojando un monto por este concepto de que soportaba, aun con las molestias propias de este tipo de dolencias pudo desarrollar o al menos no estuvo impedida físicamente para seguir desarrollando sus labores habituales. Por consiguiente, la suma que corresponde por este concepto ascendería a 1.345,34 euros (10% de factor corrector incluido) en lugar de los 1.793,79 Euros acordados en sentencia.

2.-Perjuicio estético: La apelante señala que la demandante lo valora en 11 puntos y la sentencia los reduce 7 puntos. Y combate dicha valoración por cuanto la Juez a quo se basa en las fotografías aportadas al escrito de demanda y que se corresponden con la fase aguda de la curación, pero no con el estado actual de la Sra. Mónica .

A este respecto el perito de la actora, Sr Jon , señala que la ha examinado hace un mes y ha observado que el aspecto ha mejorado. Las ampollas y vesículas iniciales se han tornado en manchas rojas puntiformes en la cara interna de los muslos. Por su parte el perito de la demandada, Sr. Nicanor , cicatrices poco perceptibles en los muslos (en el muslo izquierdo 4 cicatrices de 0,5 cms de diámetro, 3 de ellas muy poco perceptibles y otra ligeramente hipercoloreada; y en muslo derecho presenta 2 cicatrices también de 0,5 cms muy poco perceptibles).

Por consiguiente, constando que la Juez a quo ha tenido en cuenta la evolución positiva entre la fecha en que se tomaron las fotografías obrantes en actuaciones y el momento de curación definitiva de las quemaduras, la Sala no puede sino confirmar la apreciación y valoración subjetiva que efectúa la juzgadora, que no entendemos deba sustituirse por otro criterio igualmente subjetivo. La ponderación efectuada en la sentencia es razonable a la vista de la edad de la víctima, (24 años), la visibilidad de la zona afectada en épocas estivales, y la afectación psicológica que de dichas pigmentaciones y manchas pueden provocar en Dña. Mónica a la hora de mantener relaciones íntimas.

3.- Agravación síndrome depresivo reactivo:La demandante alegaba la existencia de un síndrome depresivo reactivo que valoraba en 7 puntos. La sentencia reconoce 3 puntos acogiendo las manifestaciones Don. Nicanor el cual en el acto del juicio manifiesta que la paciente le confió que ya llevaba en tratamiento por trastornos de ansiedad un año y medio antes del incidente y que este siniestro pudo haberle agravado dicha sintomatología.

La apelante sostiene como motivo de su recurso que no existen pruebas objetivas que justifiquen la concurrencia de esta particular dolencia, pues únicamente consta en el procedimiento una nota manuscrita de la Dra. Sara en que se consigna en fecha 9 de junio de 2014: 'presenta síntomas ansioso activos a lesiones dermatológicas en el contexto de tratamiento estético' que son manifestaciones vagas e imprecisas, y no han sido ratificadas en el acto del juicio.

El motivo debe ser desestimado, y ello por cuanto reiterando la doctrina sobre las facultades revisoras del Tribunal ad quem sobre la actividad probatoria del Juez a quo, consideramos acertados los razonamientos efectuados por éste, pues la existencia del síndrome depresivo reactivo al incidente viene confirmado por la exploración efectuada por el Sr Jon , quien en el acto del juicio, aun reconociendo que no es especialista en psiquiatría, sí como especialista en medicina de familiar y medicina del trabajo, está capacitado para identificar los síntomas de este tipo de dolencias. Contamos igualmente con la nota de Doña. Sara , obrante al folio 76 de actuaciones, que da cuenta de este tipo de cuadros y del que se desprende explícitamente la relación de causalidad entre los síntomas ansiosos depresivos y las lesiones dermatológicas. Por su parte, Don. Nicanor a la hora de dictaminar sobre esta secuela no tuvo en cuenta la nota de dicha doctora porque no se le hizo llegar, como afirma en el acto del juicio, razón por la cual sus conclusiones negando la existencia de la secuela no pueden tomarse en consideración al basarlas en la inexistencia de información asistencial al respecto.

4.- Devolución del importe del tratamiento:

La sentencia en su fundamento quinto señala que la suma de 740 euros como gastos abonados por el tratamiento de depilación láser no ha sido discutido por la demandada.

La apelante impugna dicho razonamiento alegando que esta partida sí fue discutida en la pág. 4 (hecho cuarto de la demanda) al señalar que 'por lo demás, no habría lugar, en ningún caso a la devolución del importe del tratamiento, habida cuenta de que la actora ha llevado a cabo el mismo sin ningún efecto adverso sobre el resto de las zonas del cuerpo.

El motivo debe ser desestimado pues no consta aportada a las actuaciones la factura de los servicios contratados, y por tanto cuáles fueron éstos exactamente, pero si lo que se contrató como no parecen discutir las partes, fue un tratamiento de fotodepilación, es claro que el mismo ha fracasado hasta el punto de provocar la frustración total del contrato, resultando los servicios manifiestamente inidóneos para alcanzar el fin del contrato.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condena al pago de las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado porBEAUTY CONCEPT 2010 SL, debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha diez de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , y en su lugar debemos condenar y condenamos a la entidad BEAUTY CONCEPT 2010, SL abonar a Dña. Mónica la suma deDIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y SIETE CENTIMOS (10.824,07 EUROS), sin haber expresa declaración en materia de costas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determinala devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0504-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe