Sentencia CIVIL Nº 329/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21307/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/011019
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0011019
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21307/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1712/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: LUCIA LARROSA REDONDO
Recurrido/a / Errekurritua: Fabio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 329/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1712/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ
GOMEZ y defendido por la letrada Dª. LUCIA LARROSA REDONDO, contra D. Fabio , apelado - demandante
representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 18 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- .- El día 18 de julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia en autos de Juicio Ordinario 1712/17 que contiene el siguiente Fallo: ' 1º Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representacion legal de D. Fabio frente a Banco Santander S.A.

2º Declaro nula de pleno derecho la clausula quinta del contrato de prestamo hipotecario suscrito entre las partes.

3º Condeno a la demandada a eliminar las clausulas declaradas nulas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 611,62 euros mas los intereses legales desde la fecha de los pagos.

4º Se imponen al demandado las costas causadas'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por Banco Santander S.A que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 23 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta Instancia la Ilma. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos reseñar los siguientes: 1º Por D. Fabio se formuló demanda frente a Banco Santander S.A solicitando que se declarase la nulidad de las clausulas litigiosas contenidas en la escritura de disolucion de la comunidad, subrogacion de prestamo hipotecario y novacion modificativa por ampliacion de prestamo, en tanto que condicion general de la contratacion de carácter abusivo y contraria a la normativa y en su consecuencia eliminase las citadas clausulas teniendolas por no puestas, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar a la actora las cuantias soportadas en exceso por accion y efecto de dicha clausula nula y subsidiariamente que se declarase la nulidad de las clausulas litigiosas teniendolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar un total de 2.430,40 euros mas intereses; subsidiariamente que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnizacion en un total de 2.430,40 euros mas intereses; y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condenase a la demandada a indemnizar a la parte actora en citado importe mas intereses, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

2º La demandada Banco Santander S. L se opuso a la demanda alegando disconformidad con la cuantía indeterminada del pleito, consentimiento expreso del prestatario a la clausula cuya nulidad se solicita, inexistencia de infraccion del articulo 89.3 del TRLCU, improcedencia de condena a abonar los gastos reclamados y los intereses legales, exclusivo interés del prestatario en la escritura de subrogacion y ampliacion de hipoteca, improcedencia de indemnizacion de daños y perjuicios y falta de concurrencia de enriquecimiento injusto.

3º La Sentencia dictada en Primera Instancia declaró la nulidad de la clausula de gastos contenida en la escritura de subrogacion y ampliacion de hipoteca suscrita por las partes, apreciando el interés del banco en la operación y considerando dicha clausula abusiva por su carácter desequilibrado para el consumidor, contraria a la buena fe y omnicomprensiva; y en cuanto a los efectos de la declaracion de nulidad acordó que la demandada habría de devolver al prestatario la mitad de los gastos de gestoria, notaria y registro, con expresa imposicion de costas a la parte demandada.

4º Frente a la resolucion de instancia la parte demandada interpone recurso de apelacion alegando en fundamento del mismo inadecuada valoracion de la prueba en relacion con la escritura publica de disolucion de comunidad, subrogacion de prestamo hipotecario y novacion modificativa por ampliacion de prestamo de fecha 4 de abril de 2008, por el ser el prestatario el único interesado en la modificacion de un prestamo anterior; incorrecta fijacion como indeterminada de la cuantía del procedimiento; incorrecta condena en costas por existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

5º La representacion de D. Fabio se opone al recurso interpuesto e impugna la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que la misma contiene de condena a la demandada del pago de la mitad de los gastos de notaria, registro y gestoria, por entender que la restitucion de los gastos ha de ser integra y no parcial.

6º La parte apelante se opuso a la impugnacion formulada de contrario.



SEGUNDO-. Inadecuada valoracion de la prueba en relacion con la escritura publica de disolucion de comunidad, subrogacion de prestamo hipotecario y novacion modificativa por ampliacion de prestamo de fecha 4 de abril de 2008, por el ser el prestatario el único interesado en la modificacion de un prestamo anterior.

Este motivo de apelación debe rechazarse. El nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a idéntica conclusion que la Juzgadora de instancia, en el sentido de que el prestatario no es el único interesado en la modificacion del préstamo anterior y existe un interés concurrente de la entidad prestamista, al ampliarse el capital y plazo del prestamo, modificarse el interés de la primera anualidad y actualizarse la titularidad registral de la finca. En cualquier caso no consta acreditado que la clausula contenida en dicha escritura por la que se imputan al prestatario la totalidad de los gastos derivados de la misma y que beneficia en exclusiva a la entidad bancaria, fuera objeto de negociacion individual o que el prestatario fuera debidamente informado sobre la clausula en cuestión, y debemos recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la prestación del consentimiento en aquellas cláusulas no negociadas individualmemente sino prerredactadas o impuestas por el empresario, a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Esta regla, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores disponiendo que '(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Y aunque de hecho no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la Sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. En el mismo sentido establece el artículo 82.2 TRLGDCU que recae sobre el empresario la carga de acreditar que una determinada clausula ha sido negociada individualmente.



TERCERO-. Incorrecta fijacion de la cuantía del procedimiento como indeterminada. Infraccion de los articulos 252.2 y 251.8 LEC y del articulo 253.3 LEC .

La parte demandada en su escrito de contestación se opuso expresamente a la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada y en el acto de la audiencia previa reprodujo dicha alegación; sin embargo no consta que la cuestión fuera objeto de pronunciamiento expreso en dicho acto y la Sentencia objeto de recurso tampoco contiene pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. En cualquier caso no procede la estimación de este motivo de recurso. La parte apelante considera que, de conformidad con el articulo 252.2º LEC , la cuantia del procedimiento debería ser la reclamada en la demanda como fruto de la declaracion de nulidad interesada, que en este caso se fijó en el suplico de la demanda en la suma de 2.430,40 euros. Al respecto debemos señalar que en la demanda no se ejercitaron acciones acumuladas sino una única accion, que es la dirigida a obtener la declaracion de nulidad de una clausula contractual, solicitando sus efectos inherentes: la eliminación del contrato de la cláusula declarada nula y la restitucion al actor de cuantas cantidades detrajo la demandada en aplicación de la referida clausula en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoria. Por ello no resulta de aplicación la previsión del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas, ya que siendo la pretensión de nulidad por abusividad la pretension principal que se ejercita, la cuantía ha de considerarse no evaluable economicamente y por tanto indeterminada, de conformidad con articulo 253.3 LEC .



CUARTO-. Improcedente condena en costas. Existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Infraccion del articulo 394 LEC .

El articulo 394 LEC dispone en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la Primera Instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', y añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. En este caso la entidad bancaria apelante mantiene que nos encontramos ante un supuesto de serias dudas de hecho y de derecho, pero esta alegacion ha de rechazarse, conforme al criterio establecido por esta Sala en Sentencias como la de 10 de enero de 2019 entre otras que, en supuesto similar al presente, establece lo siguiente: 'El pronunciamiento objeto de recurso afecta a un consumidor que ha vencido en un litigio entablado con fundamento en su derecho a no verse vinculado por una cláusula abusiva. La pretensión de la entidad bancaria supondría aplicar la excepción prevista en la norma procesal en materia de costas en perjuicio del consumidor y le haría asumir a éste los gastos derivados de su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito, lo que constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión consagrado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (así lo ha entendido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia nº 419/2017, de 4 de julio , en relación a la cláusula suelo)'.

Procede en consecuencia confirmar el pronunciamiento sobre costas contenido en la Sentencia de instancia.



QUINTO-. La parte apelada ha impugnado el pronunciamiento de la Sentencia sobre los concretos gastos a cuyo pago ha de ser condenada la demandada, solicitando que se revoque la Sentencia en este punto, condenando a la demandada al pago de la totalidad de los gastos de notaria, registro y gestoria. Por tanto debemos revisar lo resuelto al respecto en la Sentencia recurrida sobre cada gasto cuya restitucion acuerda, teniendo en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus más recientes resoluciones.

En cuanto a los Aranceles del Notario, señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 47/19 de 23 de enero que: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, procede desestimar en este punto la impugnacion formulada y confirmar el pronunciamiento de la Sentencia por el que se condena a la demandada a restituir a la actora la mitad de los gastos notariales correspondientes a la operación de financiacion.

En cuanto a los Aranceles del Registro de la Propiedad, la misma STS de 23 de enero de 2019 ya citada establece que: '1.- En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Por tanto en este punto procede estimar la impugnacion formulada por la representacion de D. Fabio condenando a la demandada a restituir a la actora la totalidad de los gastos registrales, si bien de todos los gastos registrales a que se refiere la factura aportada como documento 4 proceden unicamente los correspondientes a la operación de financiacion que, puesto que no figuran desglosados, consideramos oportuno fijar en la cantidad de 261,26 euros, que es la mitad del importe total facturado.

En cuanto a los gastos de gestoria, consideramos que la distribucion de estos gastos por mitad entre prestamista y prestatario resulta correcta, pues, en cuanto a los gastos de gestoria, señala la STS de 23 de enero de 2019 que: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Procede por tanto confirmar la Sentencia de instancia en este punto.

En atencion a lo expuesto procede estimar en parte la impugnacion formulada, revocando el pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre condena de la demandada al pago de la mitad de los gastos registrales y condenando en su lugar a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 742,25 euros, en concepto de mitad de gastos notariales, mitad de gastos de gestoria y total de gastos registrales, mas los intereses legales desde la fecha de los pagos.



SEXTO-. Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ). Dada la estimacion parcial de la impugnacion no procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas generadas por la misma.

SEPTIMO-. -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. La misma disposicion adicional 15ª dispone en su apartado 8 que en caso de estimacion total o parcial del recurso se dispondrá la devolucion total del deposito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por D. Fabio contra la misma Sentencia, revocando el pronunciamiento que sobre condena de la demandada al pago de la mitad de los gastos registrales contiene dicha resolucion, estableciendo en su lugar que se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 742,25 euros, en concepto de mitad de gastos notariales, mitad de gastos de gestoria y total de gastos registrales, mas los intereses legales desde la fecha de los pagos, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia. Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelacion. No procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas generadas por la impugnacion.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el deposito constituido por BANCO SANTANDER S.A a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Fabio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1307-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.