Sentencia Civil Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 746/2011 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00033/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 746/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1326/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Andrea , D. Leopoldo , D. Raimundo , Dª Encarnacion , D. Jose Francisco , Dª Luz , Dª Sagrario , Dª Aida

Procurador: D. Antonio Ortega Fuentes

Letrado: D. Jesús Pérez de la Cruz Oña

Parte recurrida: Dª Elena

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: D. Alberto Javier Tapia Hermida

SENTENCIA nº 33/13

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1236/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día tres de abril de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Elena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por el Letrado D. Alberto Javier Tapia Hermida, así como los demandados Dª Andrea , D. Leopoldo , D. Raimundo , Dª Encarnacion , D. Jose Francisco , Dª Luz , Dª Sagrario , Dª Aida , representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes y defendidos por el Letrado D. Jesús Pérez de la Cruz Oña.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Elena , don Leopoldo , doña Luz , doña Aida , don Raimundo , don Jose Francisco , doña Sagrario , doña Encarnacion y doña Andrea y, en su virtud, debo declarar y declaro el derecho de la actora a exigir de cada uno de los demandados la parte proporcional del incremento de valor experimentado por las 406 acciones representativas del capital de Casino de Juego Gran Madrid, S.A. durante el periodo de usufructo de las mismas por su madre y causante Doña Ofelia ; que debo declarar y declaro la obligación de los demandados a pagar a la actora las cantidades correspondientes al incremento de valor de las acciones que constan en la conclusión segunda del informe de 27 de abril de 2007 del Auditor de Cuentas designado por el Registro Mercantil de Madrid, con la rectificación del error aritmético indicado en el hecho cuarto del escrito de demanda, conforme al apartado tercero del suplico de la misma; que debo condenar y condeno a los demandados al pago a la actora de las siguientes cantidades en concepto de incremento del valor de las acciones usufructuadas:

Dª Andrea : 232.052,59 euros

D. Leopoldo : 13.424,53 euros

D. Raimundo : 70.958,23 euros

Dª Encarnacion : 78.629,39 euros

D. Jose Francisco : 70.958,23 euros

Dª Luz : 78.629,39 euros

Dª Sagrario : 78.629,39 euros

Dª Aida : 155.340,99 euros

Así como los intereses de dichas cantidades desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de enero de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Elena , en su condición de heredera universal de su madre Dª Ofelia , que fue usufructuaria de 406 acciones de la compañía Casino de Juego Gran Madrid, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra quienes fueron nudos propietarios de dichas acciones y, tras el fallecimiento de la usufructuaria, adquirieron la plena propiedad de las mismas.

La reclamación se fundaba en las cantidades que conforme a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 68 TRLSA correspondía percibir a la usufructuaria, aquí a su heredera, a consecuencia de la liquidación del mismo tras su extinción por el fallecimiento de la causante.

D. Nicanor , titular de las 406 acciones de Casino de Juego Gran Madrid, S.A., falleció el 3 de diciembre de 1988 bajo testamento otorgado el 29 de marzo de 1988, en el que legó a su esposa Dª Ofelia la cuota legal usufructuaria de la totalidad de la herencia.

En fecha 3 de marzo de 1989 la legitimaria y los herederos de D. Nicanor suscribieron el documento de operaciones particionales por el que, con extinción del usufructo vidual, se adjudicó desde esa fecha a Dª Ofelia el usufructo vitalicio sobre las citadas acciones.

Dicho usufructo se extinguió con el fallecimiento de la usufructuaria el 24 de noviembre de 2005, quien había instituido heredera universal de todos sus bienes a su única hija Dª Elena .

Dª Elena , en la condición expuesta, reclamó de los titulares de las acciones, que habían consolidado la plena propiedad, la liquidación del usufructo y, ante las discrepancias surgidas, solicitó del Registro Mercantil de Madrid el nombramiento de un auditor de cuentas que determinara la cantidad que le correspondía percibir conforme a lo dispuesto en el artículo 68.1 TRLSA , teniendo en cuenta que el apartado tercero de dicho precepto establece que, si las partes no llegan a un acuerdo, el importe a abonar será fijado, a petición de cualquiera de las partes, por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.

Recibida la solicitud en el Registro Mercantil se dio traslado de la misma a los que fueron nudos propietarios de las acciones usufructuadas y a la sociedad afectada. Únicamente Dª Aida efectuó alegaciones, sin que se opusiera a la designación de auditor de cuentas, solicitando poder tener acceso al auditor para hacer entrega al mismo de documentación e informes de carácter técnico de que disponía.

Finalmente el Registrador competente, en fecha 20 de noviembre de 2006, acordó declarar procedente el nombramiento de auditor de cuentas solicitado (ff. 202 y 203), siendo designado al efecto ABRA AUDITORES DE CUENTAS, S.L. que elaboró el informe en el que se sustenta la reclamación (ff. 51 y ss.), en virtud del cual se determinó el importe a abonar en la liquidación del usufructo de acciones de Casino de Juego Gran Madrid, S.A.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la pretensión, considerando que resulta aplicable al caso el TRLSA aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en vigor en el momento de extinción del usufructo.

SEGUNDO. Frente a la anterior resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por los demandados.

El primero de los motivos del recurso se refiere a la infracción del artículo 218.3 LEC en cuanto la sentencia recurrida aborda solo la primera de las dos cuestiones que fueron objeto de controversia, es decir, si el artículo 68 TRLSA es aplicable a la liquidación del usufructo de las 406 acciones de Casino de Juego Gran Madrid, S.A., sin que haga la más mínima alusión a la controversia suscitada en relación a la cantidad fijada en el informe del perito nombrado por el Registro Mercantil. Añade que el Juzgado eleva por vía tácita a la categoría de dogma inatacable el informe elaborado por el auditor designado por el Registro Mercantil.

En su escrito de oposición al recurso de apelación señala la parte apelada que la sentencia aborda los puntos objeto del litigio. Añade al respecto que el recurso fija dos puntos como objeto del litigio que no se deducen ni del escrito de demanda ni del escrito de contestación, de manera que una vez establece la sentencia el derecho del usufructuario a obtener el incremento del valor de las acciones usufructuadas, no existiendo acuerdo, el importe de la liquidación del usufructo debe ser fijado por el auditor nombrado por el Registro Mercantil. Rechaza la oposición la existencia de incongruencia omisiva.

No resulta muy explícito el recurso, en cuanto no expresa si lo que considera defecto de la sentencia es la falta de motivación o la incongruencia omisiva. En todo caso no es posible sostener la existencia de falta de motivación y al tiempo considerar que la sentencia implícitamente hace prevalecer el criterio que sostiene el perito nombrado por el Registro Mercantil, pues, si de la sentencia la propia parte recurrente considera implícita la aceptación de dicho criterio, es evidente que no puede afirmarse que concurra tal defecto.

Como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio y 20 de julio de 2011 : «El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001 , de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003 , de 24 de marzo, FJ 6 ; 325/2005 , de 12 de diciembre , FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4. SSTS de 19 de diciembre de 2008 , 12 de junio de 2009 , 2 de octubre de 2009 ) »

El criterio que la recurrente señala como implícito impide apreciar que concurra una motivación inexistente, pues implícito es lo que está incluido en otra cosa sin que ésta lo exprese. Según el propio recurso el Juzgado eleva 'por vía tácita a la categoría de dogma inatacable el informe elaborado por ABRA AUDITORES [.]'. Si el silencio puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita de la pretensión o de la cuestión planteada en la contestación a la demanda, la resolución satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 , y 114/03, de 16 de junio , FJ 3).

Y en cuanto se pudiera referir a la hipotética incongruencia, el Tribunal Supremo viene reiterando que la omisión de pronunciamiento relativo a pretensiones oportunamente deducidas requiere la subsanación por medio del auto de complemento que a instancia de parte deberá dictar el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 215.2 LEC , de manera que no es posible atribuir a la sentencia el defecto de incongruencia cuando previamente no se acudió al citado cauce procesal para su subsanación (entre otras, Sentencias de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , y 28 de junio y 16 de noviembre de 2010 ). La falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva, al margen de que la incongruencia omisiva debe valorarse poniendo en relación las pretensiones del suplico con el fallo de la sentencia. La relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO. Se refiere a continuación el recurso a la irretroactividad del artículo 68.1 TRLSA en cuanto no cabe su aplicación a una relación jurídica creada con anterioridad a su vigencia. Según el recurso, el Derecho vigente rector del título constitutivo del usufructo era la LSA 1951, donde no existía norma semejante a la del artículo 68.1 TRLSA . El usufructo se constituyó a consecuencia de las operaciones particionales que se elevaron a escritura pública de fecha 22 de junio de 1989, encontrándose entonces aun en vigor la LSA de 1951.

El escrito de oposición rechaza tal aplicación retroactiva y señala que el Tribunal Supremo aplica la legislación vigente al tiempo de producirse el efecto jurídico implicado en cada caso cuando se trata del usufructo de acciones de sociedades anónimas ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 , 18 de julio de 1990 y 25 de septiembre de 1996) y el Tribunal Constitucional considera que no hay retroactividad de una Ley cuando se aplican los efectos de la misma sobre situaciones que acaecen cuando aquella Ley se encuentra plenamente vigente ( STC de 29 de noviembre de 1998 ).

Planteada en estos términos la cuestión relacionada con la Ley aplicable hemos de señalar que las disposiciones transitorias del Código civil son consideradas como Derecho transitorio común, de manera que se aplican a todos aquellos cambios de legislación que no posean sus propias normas especiales de transición. El Código civil parte de un sistema de irretroactividad, de manera que los derechos nacidos bajo la legislación anterior subsisten, conservándose con la extensión y en los términos reconocidos en la legislación anterior (D.T. 1 ª). Sin embargo este sistema introduce matizaciones que permiten cierto grado de retroactividad, aunque sea mínimo. El inciso 2º de la D.T. 1ª establece que si un derecho aparece declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique otro derecho adquirido de igual origen.

En el caso que nos ocupa no existen disposiciones transitorias especiales sobre esta materia en el TRLSA, por lo que debemos acudir para resolver los problemas de Derecho intertemporal a las disposiciones transitorias del Código civil.

El artículo 68 TRLSA reconoce un derecho a favor del usufructuario de acciones que no estaba contemplado en la Ley de 1951. Se trataría, desde esta perspectiva, de lo que en términos de la citada D.T. 1ª Cc podemos considerar un derecho 'nuevo' (y aunque algún autor se refiere al mismo como 'facultad' la cuestión carece de relevancia a estos efectos). Sin embargo el hecho del que surge ese derecho contemplado en el apartado primero del artículo 68 TRLSA no es la constitución del usufructo, sino su extinción, en este caso derivada del fallecimiento de Dª Ofelia : 'Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario.'.

En consecuencia nos encontramos ante un derecho contemplado en la nueva Ley, el TRLSA, que deriva de un hecho que se produce estando en vigor el TRLSA, de manera que ni siquiera puede sostenerse que concurra la pretendida aplicación retroactiva, y aun considerando que el hecho del cual surge el derecho fuera la constitución del usufructo - quod non - la consecuencia sería igualmente el deber de aplicar el TRLSA conforme al referido inciso segundo de la D.T. 1ª Cc . Y difícilmente puede afirmarse que se perjudique un derecho adquirido por el nudo propietario cuando lo que se contempla en la norma es el régimen de liquidación del usufructo de acciones.

No obstante lo expuesto, aun rechazada la pretendida retroactividad, el tratamiento que debe ofrecerse a esta cuestión es otro.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de julio de 2010 reconoce la aplicación del TRLSA en relación al usufructo de acciones desde la perspectiva de considerar el citado artículo 68 TRLSA como norma interpretativa o aclaratoria:

30. Es decir, la Ley de 1989 al regular la liquidación del usufructo se limitó a explicitar unas reglas silenciadas, sin introducir modificación alguna, siendo plenamente de aplicación la doctrina mantenida en la sentencia 725/2009, de 18 de noviembre : ' si bien el art. 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla 'tempus regit actum' que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de 'normas interpretativas o aclaratorias' ( SS. 22 de octubre de 1.990 , 6 de marzo de 1.991 , 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 y 20 de abril de 2.009 ).

La sentencia recurrida en casación en ese caso había contemplado también la aplicación de la D.T. 1ª Cc .

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 resume la jurisprudencia relativa al usufructo de acciones del siguiente modo:

En cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1974 , en un caso de usufructo sobre los 'beneficios' de participaciones sociales y unos acuerdos de la sociedad de no repartir beneficios durante dos años consecutivos, declaró que si se aceptara la tesis de las nudas propietarias ' se vendría a dejar a voluntad de éstas, el cumplimiento de la obligación solemnemente contraída, pues les bastaba adoptar el acuerdo social de no repartir dividendos, ya que tenían mayoría en la Sociedad, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el artículo 1256 del Código Civil , que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado '.

La sentencia de 16 de julio de 1990 , también ante un caso de usufructo sobre los 'beneficios' y en el que durante dos ejercicios consecutivos la sociedad había acordado aplicar los beneficios sociales íntegramente a reservas, ratificó el criterio de la sentencia de 1974 para reconocer al usufructuario el derecho a los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

La sentencia de 28 de mayo de 1998 siguió la misma línea, en este caso para reconocer a los herederos del usufructuario un derecho de crédito representado por el incremento de valor de las acciones de dos sociedades anónimas por razón de beneficios no repartidos que habían pasado fundamentalmente a reserva voluntaria.

Por último, la sentencia de 27 de julio de 2010 ha abundado en la misma línea en un caso de usufructo sobre 'la totalidad de los dividendos' producidos por 220 acciones de una sociedad anónima.

Y, en la señalada línea mantenida en la sentencia de 27 de julio de 2010 , explica la citada resolución la ausencia de norma expresa en relación a la liquidación del usufructo en la Ley de 1951:

[.] la jurisprudencia de esta Sala hubo de suplir la imprevisión de la LSA de 1951 interpretándola conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos en relación con las reglas del usufructo. Y si bien es cierto que la LSA de 1989 y la LSRL de 1995 , por remisión, arbitró un remedio expreso en el art. 68 de la primera, este se ha revelado insuficiente frente a actuaciones abusivas o de mala fe del nudo propietario, que deben seguir siendo evitadas por los tribunales si conducen a que el usufructo quede, de hecho, vacío de contenido.

El motivo en el que se sustenta el recurso, en consecuencia, debe ser rechazado, en cuanto nos encontramos ante una norma de carácter interpretativo relativa al régimen de liquidación del usufructo de acciones aplicable en todo caso.

CUARTO. El tercero de los motivos del recurso se centra en el importe que deben satisfacer los nudos propietarios al usufructuario a consecuencia de la finalización del usufructo. A tal efecto señala que el principal objetivo del artículo 68 TRLSA es la protección de los intereses de los usufructuarios frente a posibles abusos por parte de los nudos propietarios y que los frutos generados por la empresa social acaben en poder de quien debe recibirlos.

Añade el recurso que si los beneficios de explotación se han obtenido y no han llegado al patrimonio de sus destinatarios forzosamente han quedado en el acervo patrimonial de la sociedad y, de algún modo, se habrán reflejado en las cuentas de reserva. Si, como aquí es el caso, no hay ese exceso de beneficios de explotación sobre los dividendos repartidos no se produce el efecto legal corrector. Si el importe de los dividendos repartidos durante el usufructo iguala o supera los beneficios propios de explotación de la sociedad en el periodo, cualquier incremento de valor que experimenten las acciones usufructuadas jamás podrá corresponder a tales beneficios. Señala a tal efecto que el importe de los dividendos repartidos a lo largo del usufructo (101.227.789,79 Ñ) es superior a los beneficios de explotación generados en ese lapso de tiempo (97.819.464, 12 Ñ).

Considera el recurso que el perito designado por el Registro Mercantil sigue un método distinto del que establece la Ley. Conforme a lo dispuesto en el artículo 68 TRLSA se debe en primer lugar determinar si ha existido, y en qué cuantía, incremento de valor del paquete de las acciones usufructuadas y verificado este cálculo debe determinarse qué parte de ese incremento corresponde a beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en reservas, que es el procedimiento utilizado en el informe pericial elaborado a su instancia. Añade que el auditor designado por el Registro Mercantil considera de forma caprichosa que los dividendos anuales repartidos por la sociedad correspondían parcialmente a beneficios de explotación y parcialmente a beneficios con otro origen lo que es imposible de determinar y, como sostiene el ICAC, es imposible determinar qué parte de los beneficios de explotación se entregan a los socios y qué parte de los beneficios de explotación se destinan a reservas.

El escrito de oposición de la apelada señala que el recurso hace supuesto de la cuestión cuando afirma que en este caso no ha habido exceso de beneficios de explotación cuando lo cierto es que el artículo 68 TRLSA no exige tal exceso ni el informe del perito designado por el Registro mercantil lo constata, todo ello como antesala para discutir la valoración que efectúa éste.

Respecto a dicho informe señala la apelada que presenta mayores garantías al proceder el nombramiento del Registro Mercantil, al no haber sido impugnada la designación por los demandados, al haber mantenido el auditor informadas a las partes en todo momento y facilitar la oportuna contradicción, y al haber explicado en el acto del juicio el método empleado, que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 68 TRLSA sin añadir interpretaciones personales.

Respecto al informe emitido por el ICAC destaca que dicho informe se limita a ofrecer una opinión con carácter general y no constituye ningún dictamen sobre el caso en cuestión y añade que el recurso transcribe parte de la respuesta a la pregunta 2 para deducir, a su libre albedrío, la imposible distinción entre beneficios de explotación y beneficios extraordinarios, con lo que se negaría la posibilidad de aplicar lo que dispone el artículo 68.1 TRLSA .

QUINTO. En primer lugar debemos señalar que no cabe efectuar ningún reproche al informe emitido por el auditor designado por el Registro Mercantil. Se trata de un informe extenso que expone las diversas opiniones doctrinales que se han expuesto en relación al artículo 68 TRLSA y las dificultades que surgen para determinar el importe que corresponde al usufructuario en la liquidación, y valora conforme a criterios contables tales opiniones.

Respecto al breve informe del ICAC baste señalar que se trata de contestaciones generales, destacando el informe que no constituye un dictamen pericial. Añade que el acuerdo de distribución de resultados se refiere al total del beneficio obtenido, no a una determinada clase de beneficio (beneficios de explotación, financieros y extraordinarios), del mismo modo que el total del beneficio no distribuido pasará a integrar las reservar, sin más distinción. No es posible determinar si los beneficios retenidos o distribuidos corresponden a uno u otro tipo de resultados (p. ej. de explotación o extraordinarios).

Este informe viene a corroborar la complejidad que introduce el precepto citado, del siguiente tenor:

68. Reglas de liquidación. 1. Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas.

[.].

Idéntica disposición se contempla en el vigente artículo 128 LSC.

La finalidad de la norma liquidatoria es permitir que el usufructuario se beneficie no solo de los dividendos acordados durante el usufructo, sino también de los beneficios sociales no distribuidos que se destinen a reservas, en cuanto se trata de una ganancia que da lugar a un incremento en el valor de las acciones. Se resuelven así los diferentes puntos de vista mantenidos sobre a quién corresponden los beneficios no repartidos, de manera que, salvo que el título constitutivo establezca otra cosa, corresponden al usufructuario en cuanto la Ley los considera frutos que se encuentran retenidos en reservas en el patrimonio social.

Se ha destacado en la doctrina que esta solución puede resultar excesivamente onerosa para el nudo propietario, en cuanto le obliga a reembolsar al usufructuario unos beneficios integrados en reservas de las que difícilmente se podrá aquel beneficiar, pero lo cierto es que debemos en cualquier caso respetar la opción del legislador.

Estas observaciones sobre la finalidad de la norma son relevantes en cuanto delimitan aquello que es objeto de reembolso al usufructuario.

Cuando el artículo 68 TRLSA se refiere al incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas no contempla la necesidad de partir de un incremento de valor de las acciones durante el usufructo que deba ser previamente calculado. La liquidación requiere únicamente la determinación de los beneficios de explotación no repartidos y se refiere a ellos en cuanto se trata de ganancias que en todo caso representan un incremento de valor de las acciones. En definitiva, el incremento de valor 'que corresponda a' no es otra cosa que los beneficios de explotación no repartidos. No se trata por lo tanto de fijar previamente la diferencia entre el valor de las acciones en 1989 y 2005 a partir de los fondos propios, sino de determinar el importe de los beneficios de explotación no repartidos en el periodo, no de otros incrementos o pérdidas, y no del valor de las acciones al inicio o conclusión del período.

Al usufructuario se le reconoce el derecho a percibir: a) todos los beneficios originados por la explotación de la sociedad que; b) durante el periodo del usufructo se integraron en reservas sin repartirse como dividendos.

Por esta razón no pueden aceptarse los presupuestos de los que parte el recurso que para el cálculo de dicho importe. La base viene constituida por los beneficios de explotación que, como señala el informe elaborado por el auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil (pg. 18), es el importe que figura en el epígrafe I del modelo de la cuenta de Pérdidas y Ganancias, después de descontar la parte proporcional del gasto por el impuesto de sociedades. Conociendo que se trata de cuentas sometidas a verificación por auditores independientes el informe parte de las cifras de las respectivas cuentas de pérdidas y ganancias (pg. 20).

Hay que añadir que no se atiende a un criterio del momento de generación de beneficios en el periodo del usufructo, sino a los dividendos acordados y a las reservas constituidas durante dicho periodo, con independencia del momento de su generación. Por ello el artículo 68 TRLSA se refiere a 'beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas'.

En suma, a la conclusión del usufructo debe percibir el usufructuario los beneficios de explotación no distribuidos durante el tiempo de duración del usufructo.

El problema que se plantea no es determinar la base, sino la parte destinada a las reservas que procede del beneficio propio de la explotación, ya que la distribución de dividendos y la constitución o incremento de reservas se efectúa en relación a la cifra global de beneficios, sin que se desglose cada uno de los apartados que la componen. Como señala el ICAC en su informe (pg. 4, f. 419), los beneficios (o resultado positivo de la cuenta de pérdidas y ganancias) se integran por la suma de los resultados de explotación, los financieros y los extraordinarios, y menos el gasto del impuesto de sociedades. El total del beneficio no distribuido pasa, con carácter general (salvo saneamientos de resultados negativos de ejercicios anteriores o situaciones de no aplicación específica -en cuyo caso quedan como remanentes-) a integrar las reservas, sin que resulte posible diferenciar si los beneficios retenidos o distribuidos corresponden a un tipo u otro de resultados (de explotación o extraordinarios, por ejemplo), en la medida en que el acuerdo de distribución de resultados se refiere al total del beneficio obtenido.

El método empleado por la recurrente sirve precisamente para diluir este agregado, es decir, la parte de los beneficios de explotación que se integran en las reservas, o lo que es lo mismo, el importe que debe percibir el usufructuario, de modo que una vez calcula los beneficios de explotación los aplica directamente a los dividendos y así lo explica en su demanda (pg. 8, apartado B) y en dicho método se basa el informe pericial elaborado a su instancia. Si ésta hubiera sido la opción del legislador la habría expresado de tal forma.

En caso de la existencia de beneficios no repartidos (y en el informe del auditor designado por el Registro Mercantil se indica que los beneficios se han destinado en todos los ejercicios del periodo del usufructo, una parte a dividendo y otra parte a reservas) la norma de liquidación toma como presupuesto el que parte del beneficio de explotación se ha destinado a reservas: 'integrados durante el usufructo en las reservas', de modo que no podemos ignorar este presupuesto.

Por ello consideramos acertado el criterio que mantiene el informe elaborado por el auditor designado por el Registro Mercantil, que pondera este extremo proporcionalmente, de manera que la parte de los beneficios de explotación destinada a reservas guarda la misma proporción que la parte destinada a reservas respecto a los beneficios totales. Y así lo recoge en su informe:

'[.] debe guardar la misma proporción que la que ha supuesto el reparto de los beneficios totales, entre dividendo y reservas, ya que bajo criterios de racionalidad económica, las cantidades destinadas cada año por los accionistas a dividendo proceden de los beneficios totales (resultado del ejercicio), sin posibilidad de identificar parcialmente su origen a través de las distintas categorías o segmentos que forman ese resultado total'

En consecuencia, es el criterio del auditor designado por el Registro Mercantil el que se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 68 TRLSA , apartándose de estos presupuestos el método en el que se sustenta el recurso.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Andrea , D. Leopoldo , D. Raimundo , Dª Encarnacion , D. Jose Francisco , Dª Luz , Dª Sagrario , Dª Aida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del presente recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.