Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 181/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016331
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016331
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 181/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000248/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Victoriano y Vidal
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 33/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000248/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A. apelante - demandado, representada por la procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida
por el letrado Sr. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra D. Victoriano y D. Vidal apelado -
demandantes, representados por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6-10-2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 6 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Victoriano y D. Vidal con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 23 de julio de 2009: i) la Cláusula Financiera Quinta, en su integridad: 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para la BILBAO BIZKAIA KUTXA, y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía de este préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación de los inmuebles hipotecados, así como del seguro de daños al mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de sus obligaciones de pago.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestataria, dirigida a la concesión o administración del préstamo.' ii) los extremos impugnados de la Cláusula Financiera Sexta Bis, apartados a) y b), cuya redacción es la siguiente: 'a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.

b) Por el impago de una o varias de las cuotas pactadas de capital o de intereses ordinarios o intereses de demora.' Dicho contrato continuará siendo vigente con las únicas salvedades recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: . arancel de Notario, por valor de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (424,70.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 23 de julio de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; . arancel de Registrador, por valor de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (240,78.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de febrero de 2010 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, . honorarios de gestión, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (442,02), incrementados en el interés legal del dinero desde el 7 de enero de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 181/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como concretos motivos de apelación: La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil .

Alega que la demandante tenía pleno conocimiento de la misma, según la ficha de información personal, que se incorporó como anexo a la escritura pública. La inexistencia de normativa fiscal o sustantiva que imponga al prestamista el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados o de los gastos de tasación notariales, registrales y de gestoría. En cuanto a los gastos de tasación mantiene que corresponde su pago a quien la solicita, al igual que en los gastos de notaria y registro y gestoria . Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente. Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del art. 394.2 de la LECLegislación citada LEC art. 394.2 al haber sido estimada parcialmente la demanda, En todo caso es de aplicación la concurrencia de dudas de derecho.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018. Siguiendo la postura mantenida por la Sección cuarta entre otras en sentencia de fecha 25/07/2018 se ha de dar respuesta al recurso en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- Del pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario: 1.- Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario' ( sentencia 265/2015 , de 22 de abrilJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012 ) ).

Siguiendo la jurisprudencia delTS que arranca con la sentencia 241/2013 , de 9 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , y otras como la 367/2017 , de 8 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-06-2017 (rec. 2697/2014 ) , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, has quedado consolidada la doctrina de que, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

La noción de abusividad viene recogida en elart. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Ensentencias 241/2013, de 9 de mayo,222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, el Alto Tribunal indica que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asuntoC- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

2.- Como se recoge en la sentencia de instancia, del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que no ha existido negociación previa entre las partes, aunque la cláusula sobre gastos es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten la negociación de la misma.

Ni siquiera se ha traído a las presentes actuaciones la ficha de información personalizada, que no consta incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario, pese a lo recogido en el apartado C) de datos informáticos y pese así decirlo la apelante.

3.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 Jurisprudencia citada SAP, Vizcaya, Sección 4ª, 17-11-2017 (rec. 541/2017 ) , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 Legislación citada CC art. 1255 , 1261Legislación citada CC art. 1261 y 1091 del Código Civil Legislación citada CC art. 1091 (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Vulneración del Derecho Comunitario que prevé la asunción de los gastos por el prestatario.

1.- La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014, considerando 50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.- Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica 'Lasdisposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios(por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 y 14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava .



CUARTO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que 'el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-11-2010 (rec. 1741/2006 ) , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad comporta la restitución de las cantidades que se abonaron por su cliente en aplicación de dicha cláusula.

Lo discutido por los Tribunales es hasta donde alcanza tal importe, cuestión sobre la que esta Sala ya ha adoptado algunos criterios que pueden recordarse dando respuesta así a las objeciones que plantea el recurso de apelación.



QUINTO .- De los gastos de notaría: 1.- La sentencia recurrida considera que, como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonó la prestataria, lo que debe ser confirmado.

2.- La STS 23 diciembre 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC Legislación citada LEC art. 517 , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LECLegislación citada LEC art. 681 , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

3.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %, que es lo que resuelto por la sentencia recurrida, por lo que éste motivo del recurso será desestimado.

4.- Resta por reproducir lo expresado en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '34.- Argumenta Kutxabank también en este recurso que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

35.- Kutxabank alega además que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.'. Por tanto se ha de confirmar la sentencia de instancia en este punto.



TERCERO. - Continua la sentencia citada diciendo: '

SEXTO.- De los gastos registrales: 1.- También menciona el recurso de Kutxabank los gastos registrales, que entiende improcedentes, o por lo menos que deben ser pagados por mitades, lo que es rechazado.

2.- Como decíamos en las sentencias que se han citado, en el caso del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

El apartado 1 de tal norma establece que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b Legislación citada LH art. 6.b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria Legislación citada LH art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LHLegislación citada LH art. 6 se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto debe ser íntegramente indemnizado.', se ha de confirmar por tanto la sentencia en este extremo así mismo.

La Sentencia de 25 de julio de 2018 en orden a los gastos de gestoría mantiene: 'SÉPTIMO.- De los gastos de gestoría: 1.- Confirmamos lo resuelto en la instancia sobre los gastos de gestoría.

2.- Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2017 : '- la cláusula que atribuye a la parte prestataria esta clase de gastos constituye cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU, que considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

51.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

52.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

53.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, alterado el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art.

89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.'. Por tanto el recurso en este motivo se desestima. En cuanto a los intereses legales la misma resolución da cumplida respuesta aplicable al caso de autos en el FJ8º en los siguientes términos: 'OCTAVO.- Sobre los intereses legales: 1.-La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil Legislación citada CC art. 1303 porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 Legislación citada CC art. 1100 y 1.108 del Código Civi lLegislación citada CC art. 1108 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-). Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente. 41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-2014 (rec. 3170/2012 ) , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'. 42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-11-2010 (rec.

1741/2006 ) , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-02-2009 (rec. 2689/2003 ) ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec.

1107/2013 ) ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC Legislación citada LEC art. 576.1 , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes.' En cuanto a los tributos la S. de4 la S.4ª de 29 de junio de 2018 mantiene: 'Sobre los tributos 26.- En tercer lugar se opone la recurrente a las razones de la sentencia de instancia que declara que el obligado a abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no era forzosamente el prestatario, por lo que considera improcedente la obligación de indemnizar la cuantía reclamada que fue la satisfecha a la hacienda pública por este concepto.

27.- La cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec.

1211/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03- 2018 (rec. 1211/2017 ) y 148/2018, de 15 marzo , rec. 1518/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec.

1518/2017 ) . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero Jurisprudencia citada ATC, Pleno, 18-01-2005 ( ATC 24/2005 ) , y 223/2005, de 24 de mayo Jurisprudencia citada ATC, Pleno, 24-05-2005 ( ATC 223/2005 ) , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

28.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 Jurisprudencia citada SAP, Vizcaya, Sección 4ª, 12-12-2017 (rec. 550/2017 ) , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que el concepto, que alcanza la cantidad de 2.318,38 ? será apartado, acogiendo el recurso en este apartado.



CUARTO. -En cuanto a las costas de primera instancia este motivo de apelación debe ser desestimado, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de la cláusula por abusiva, y como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de esas cláusulas carentes de validez. Como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 Legislación citada LEC art. 23 y 31 LEC Legislación citada LEC art. 31 , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 Legislación citada LEC art.

253.1 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC Legislación citada LEC art. 253.3 (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 Legislación citada LEC art. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado Legislación citada LEC art. 252 art. 253.3 LEC Legislación citada LEC art. 253.3 , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC Legislación citada LEC art. 251 .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-09-2007 (rec. 4306/2000 ) , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-05-2008 (rec. 213/2001 ) , 18 junio 2008, rec. 339/2001 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2008 (rec. 339/2001 ) , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-07- 2013 (rec.

1791/2010 ) , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC Legislación citada LEC art. 394.1 , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC Legislación citada LEC art. 395.1 se aprecia mala fe.' 3.- Además de la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.



QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.1 LEC Legislación citada LEC art. 398.1 , al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank SA, no procede efectuar expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA, contra la sentencia de 6-10-17 dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 5000248/2017 de que el presente recurso dimana; DEBEMOS confirmar como confirmamos dicha resolución, salvo el pronunciamiento en orden al pago de los tributos que corresponden al prestatario sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0181 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certico.