Sentencia Civil Nº 330/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 265/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00330/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

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N.I.G.37274 42 1 2015 0001872

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2015

Recurrente: Josefina

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado:

Recurrido: Zaida

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado: LUIS MEGIAS TORRES RIVAS

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 330/16

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN, STE

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Julio del año dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 174/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 265/16; han sido partes en este recurso: como demandante apeladaDOÑA Zaida ,representada por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado Don Luís Megías Torres Rivas y; como demandado apelanteDOÑA Josefina , representada por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha, bajo la dirección de la Letrada Doña Belén Pérez Esteban .

Antecedentes

1º.-El día veintiocho de Octubre de dos mil quince, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda promovida por Doña Zaida representada por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso contra Coña Josefina , representada por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha, condeno a la demandada a pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios 65.000 euros. Dicha cantidad devengará intereses con sujeción a la LEC.- Con expresa imposición de las costas causadas en estas actuaciones a la demandada.' El día siete de enero de dos mil dieciséis, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es como sigue: Acuerdo:' Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Ridruejo en nombre y representación de Doña Zaida en el sentido de rectificar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: donde dice 65.000 euros, debe decir 64.352,43 euros, manteniendo todos los restantes pronunciamientos.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se estime el recurso, subsidiariamente, se revoque el fallo en cuanto a la cuantía de la indemnización concedida por daños morales en la cuantía de 28.563,96 euros o, subsidiariamente, de no atenderse las peticiones se estime el recurso por incongruencia extrapetita de la sentencia al conceder por daños morales una indemnización superior a la pedida. En todos los casos, revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la condena en costas. .

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintidós de Junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO CARBAJO CASCÓN, STE.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de Dª Josefina se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez núm. 9 de Salamanca, con fecha de 28 de octubre de 2015 , en Autos de Juicio Ordinario Nº 174/2015 sobre responsabilidad civil por negligencia médica.

Segundo.- Hechos probados.

La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda formulada por Dª Zaida solicitando indemnización por los daños corporales y morales causados por la demandada con motivo de una actuación negligente en el ejercicio de su profesión médica como ginecóloga. La sentencia considera hechos probados que la actora acudió a la consulta de la mencionada ginecóloga a mediados del año 2012, integrada en el cuadro médico ofertado por el seguro de asistencia sanitaria que tenía concertado, siendo diagnosticada de metrorragia postmenopáusica tras lo cual le fue practicado un legrado. Después de practicar biopsia y estudio anatomopatológico la misma doctora diagnosticó hiperplasia endometrial y prolapso genitourinario considerando necesario realizar una nueva intervención quirúrgica en julio de 2012 para practicar una histerectomía vaginal y una colpoperioneorrafia aparentemente sin mayores incidencias. Sin embargo, la paciente comenzó a sentir molestias constantes en el costado izquierdo, fiebre y pérdida de fluidos vaginales, acudiendo nuevamente a la doctora de la Josefina que, tras apreciar que uréter y riñón izquierdo estaban dilatados, se limitó a recetar analgésicos. Al persistir las molestias y tener pérdidas de orina, además de alguna otra incidencia en el recto, la paciente acude nuevamente a la consulta quien diagnostica una posible fístula entre vagina y vejiga, remitiéndola al urólogo, D. Jesús Ángel , quien aprecia uréter y riñón dilatados, además de pérdidas de líquido peritoneal, informando a la paciente de que bien podría tratarse de una fístula o una lesión del uréter que necesitaría intervención quirúrgica.

Tras las pruebas realizadas y el diagnóstico del urólogo, la paciente acude nuevamente la consulta de la Dra. Josefina , quien considera que no es necesario que vuelva a la consulta del urólogo, practicándola en su consulta en el mes de agosto un taponamiento ante lo que, según su diagnóstico, parece una fístula peritoneo-vaginal. A pesar de ello, las pérdidas continúan y la Dra. considera necesaria una nueva intervención, realizando el 13 de agosto de 2012 una laparotomía exploradora y sutura dehiscencia de cicatriz. Tras recibir el alta, el 19 de agosto, la paciente sigue teniendo pérdidas y finalmente acude a la consulta del Dr. Eladio quien le informa de está expulsando orina y que es necesaria una nueva intervención, aunque la ginecóloga demandada considera que existen tratamientos menos agresivos y recomienda a la actora volver a la consulta del urólogo.

Finalmente, la paciente se somete a una nueva intervención practicada en esta ocasión por el Dr. Eladio , que realiza una laparotomía suprainfraumbilical para realizar varias acciones que suturen la zona lesionada. Surgen complicaciones por una eventración que requieren una nueva intervención en el mes de noviembre de 2013 para practicar una eventroplastia y otras acciones para intentar solucionar el problema. Finalmente recibe el alta el 8 de julio de 2014.

Se ha probado también que la actora remitió un escrito al Colegio Oficial de Médicos de Salamanca, al Hospital de la Santísima Trinidad y a la Compañía de seguros Sanitas, S.A. mostrando los daños y su indignación como consecuencia de la actuación médica de la Dra. Josefina .

Se realizó un examen y emitió el informe correspondiente por parte de D. Pascual en el que se objetiva que como consecuencia de las sucesivas intervenciones de la ginecóloga se produjo una grave complicación en forma de fístula vaginal y colapso uretral izquierdo, fruto al parecer de una defectuosa técnica quirúrgica al dejar unas secuelas previsibles y en todo caso evitables. Afirma también el forense que la ginecóloga no acertó a detectar el problema y practicó un taponamiento que sólo hizo retrasar la solución al problema, no actuando tampoco sobre el uréter izquierdo en la intervención que practicó en agosto de 2012. El mismo forense afirma que fue el Dr. Eladio quien acertó a diagnosticar la verdadera dolencia de la paciente, ajustándose su intervención ulterior a la mejor praxis médica, a pesar de las complicaciones surgidas tiempo después, que fueron resueltas por el mismo Dr. Eladio con una nueva intervención.

Tercero.- Valoración de la sentencia de primera instancia.

Partiendo de los hechos que se declaran probados, la juzgadora de instancia considera que se ha producido un error de diagnóstico en tanto en cuanto la demandada no practicó todas las pruebas necesarias para detectar su dolencia, a pesar de la persistencia en los síntomas mostrados por la paciente. En concreto, considera probado que la demandada privó a la actora de la práctica de un método diagnóstico Uro-Tac, que ya fue aconsejado por el urólogo que visitó la paciente en julio de 2012, y que hubiera despejado cualquier duda sobre la verdadera dolencia de la paciente, llegando a aconsejarla incluso que no era necesario visitar nuevamente al urólogo así como la intervención quirúrgica recomendada más tarde por el Dr. Eladio .

Con todos estos datos, invocando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad civil por error de diagnóstico ( SSTS de 15 de febrero de 2006 , 19 de octubre de 2007 , 3 de marzo de 2010 y 10 de diciembre de 2010 ), concluye la juzgadora que desde la intervención practicada el 4 de julio de 2012 se ha producido un grave error de diagnóstico por parte de la ginecóloga demandada que sirve de base para declarar su responsabilidad por daños y perjuicios, al no realizar todas las comprobaciones y pruebas exigidos o exigibles ofrecidos por la ciencia médica, no pudiendo hacer recaer los daños producidos en ningún profesional médico distinto de la propia demandada, ya que las intervenciones posteriores del Dr. Eladio fueron consecuencia de los sucesivos errores de diagnóstico e intervenciones inapropiadas de la Dra. Josefina , siendo precisamente la intervención del Dr. Eladio la que finalmente acertó con el problema y permitió solucionarlo después de otras dos intervenciones.

La indemnización se fija en la cantidad de 11.295,14 € en concepto de daños corporales, recurriendo al baremo de tráfico para su fijación tal y como solicitó la actora, e incrementando la indemnización hasta un total de 65.000 € en concepto de daños morales, a la vista del evidente padecimiento sufrido por la actora y la constante incertidumbre sobre su posible recuperación como consecuencia de los desaciertos sucesivos de la demandada.

Cuarto.- Argumentos del recurso de apelación.

El recurso de apelación discrepa con la valoración de la prueba realizada por la jueza 'a quo' considerando que no existe prueba objetiva suficiente para afirmar negligencia alguna en la actuación de la Dra. Josefina , en tanto en cuanto la negligencia no se objetiva en la intervención de histerectomía practicada a la paciente el 4 de julio de 2012 sino en la adecuada valoración y seguimiento de las complicaciones que surgieron como consecuencia de esa primera intervención.

Considera la parte recurrente que el diagnóstico y sucesivas intervenciones realizadas por la ginecóloga se hicieron sobre la base del análisis practicado por el urólogo, D. Jesús Ángel , en el que se afirmaba que el líquido expulsado por la vagina de la paciente era líquido peritoneal, lo que señalaba un posible fallo en los punto de sutura del cuello de saco de la vagina, lo que decidió a la Dra. por realizar un taponamiento ante lo que parecía una fístula peritoneo- vaginal, siendo así que la práctica de un URO-TAC recomendado por el urólogo quedaba en segundo plano por la presencia del mencionado líquido, sugiriendo así que el error de diagnóstico no estuvo en la Dra. Josefina sino en el análisis clínico que detectó el mencionado líquido peritoneal. Así pues -continúa- no puede invocarse la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues concurre una explicación lógica y racional para la actuación de la demandada, no pudiendo imputarse un daño desproporcionado como consecuencia de su actuación, la cual se ajustó a la 'lex artis' a la vista de los análisis clínicos que sugerían la presencia de una fístula peritoneo-vaginal.

Por lo demás, considera que no procede admitir daño moral en tanto en cuanto éste ha de considerarse incluido en todo caso en la indemnización calculada de conformidad con el baremo de tráfico ( SSTS de 25 de marzo de 2010 y de 6 de junio de 2014 ). Afirma asimismo la existencia de incongruencia extrapetita al conceder la sentencia más de lo solicitado en la demanda en concepto de daños morales sin argumentar nada al respecto.

Finalmente, solicita también la revocación de la condena en costas al no haber motivos en este caso para aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la pretensión, en tanto en cuanto no hay factores objetivos para apreciar una conducta retardativa y obstaculizadora por parte de la demandada, quien simplemente se ha limitado a defender su posición legítima en el sentido de haber realizado una actuación diligente a la vista de las pruebas analíticas realizadas.

Quinto.- Auto de aclaración.

Con posterioridad a la presentación del recurso y a instancias de la parte actora, la Jueza 'a quo' dictó un Auto de aclaración, con fecha de 7 de enero de 2016, en el que señala que la condena por daños morales no puede exceder de la cantidad de 27.916,76 € por ser esta la cantidad solicitada en la demanda, de modo que el quántum indemnizatorio que debe figurar en el Fallo asciende a la cantidad de 64.352,43 €.

Sexto.- Valoración de la Sala sobre la existencia de responsabilidad civil por negligencia médica.

La actora ejercita acción indemnizatoria por responsabilidad civil extracontractual con fundamento en los arts. 1902 y ss. CC , centrando su demanda en los daños corporales y morales derivados de un grave error de diagnóstico. Un rasgo común a las acciones indemnizatorias por negligencias médicas radica en que el hecho causante de la responsabilidad gira en torno a una infracción de la 'lex artis ad hoc', sea por mala praxis médica o impericia profesional, por incumplimiento de deberes básicos de prudencia, o sea por una infracción del deber básico de información al paciente, pero en todo caso vulneradora del principio general de 'neminem laedere'.

Es doctrina reiterada de nuestros tribunales que la imputación de responsabilidad por culpa extracontractual requiere la existencia de una acción u omisión culposa o negligente imputable al agente demandado, la existencia de un daño contrastado, y que entre éste y la acción u omisión culposa o negligente exista un nexo causal (cfr., STS de 7 de junio de 2002 ).

En el caso concreto la responsabilidad deriva del hecho de no haber agotado la ginecóloga demandada todos los medios y vías posibles de diagnóstico ofrecidas por la técnica y la praxis médica, y como consecuencia de ello, no dar con la verdadera causa del padecimiento de la paciente y no informarla de la existencia de técnicas de detección más sofisticadas y detalladas, con la consiguiente pérdida de oportunidad que supone para esta el no poder detectar y remediar a tiempo la causa de sus dolencias, evitando las sucesivas intervenciones quirúrgicas a las que tuvo que someterse entre los años 2012 y 2013.

Esgrime en su defensa la demandada que el análisis practicado por el urólogo tras la intervención de histerectomía a que fue sometida la paciente el 4 de julio de 2012, dio como resultado que el líquido que dicha paciente expulsaba de manera recurrente por la vagina era líquido peritoneal, indicativo de posibles fallos en la sutura del cuello de saco de la vagina, razón por la que decidió practicar una pequeña intervención para taponar lo que parecía una fístula peritoneo-vaginal. Según su criterio, ese análisis determinó toda su actuación posterior, que fue la correcta para la dolencia que parecía derivarse lógicamente del mismo.

No puede estimarse. Más allá de que ese análisis pudiera indicar una lesión que, como finalmente se demostró, no era la que parecía, lo cierto es que tras las sucesivas consultas e intervenciones quirúrgicas, la ginecóloga no consiguió averiguar cuál era la verdadera dolencia o lesión de su paciente, considerando incluso que podían ser complicaciones, secuelas o riesgos normales derivados de la primera intervención. Ese recurrente desacierto en el diagnóstico provocó el peregrinaje de la demandante de médico en médico, sin que la demandada supiera diagnosticar la verdadera causa de las molestias y pérdidas de líquido a través de la vagina que presentaba la paciente, siendo finalmente el Dr. Eladio quien pudo detectar y acotar la verdadera lesión y solucionar el problema con dos intervenciones quirúrgicas.

Ha quedado acreditado que tras el examen practicado por el urólogo, D. Jesús Ángel , además del ya mencionado análisis que dio como resultado la pérdida de líquido peritoneal a través de la vagina, se apreció dilatación en el uréter y riñón izquierdos que sugerían la existencia de una posible fístula o lesión en el uréter que requerían una intervención quirúrgica inmediata, recomendando además la práctica de una prueba diagnóstica URO-TAC para determinar con mayor precisión la causa de las dolencias de la paciente. Y sin embargo, cuando la paciente regresó con el diagnóstico del urólogo a la consulta de la Dra. Josefina , ésta se centró en la pérdida de líquido peritoneal sin otorgar importancia a la posible lesión en el uréter y la existencia de una fístula urétero-vaginal, cuyos síntomas y soluciones son totalmente diferentes al simple taponamiento que se limitó a practicar, descartando irreflexivamente la práctica del URO-TAC recomendado por el urólogo y afirmando a la paciente que no era ya necesario que visitara nuevamente a éste facultativo cuando, tras el taponamiento, las pérdidas y dolores continuaron. Como consecuencia de esta actuación, claramente negligente, sobre todo por no agotar las pruebas de diagnóstico a pesar de los datos y sugerencias recibidas del urólogo, la actuación de la facultativa demandada no hizo más que retrasar y ocultar en parte el problema realmente padecido por la actora, forzando sucesivas intervenciones quirúrgicas que ni detectan ni solucionan la pérdida de orina a través de la vagina debido a la fístula urétero-vaginal.

Como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencias de 20 de noviembre de 2009 y 10 de diciembre de 2010 ( reiteradas por las de 19 de julio de 2013 y 18 de febrero de 2015 ), en una medicina de medios, como es el caso, la toma de decisiones clínicas se basa en un adecuado diagnóstico, el cual debe realizarse agotando todas las pruebas posibles que sirvan para demostrar o rechazar una hipótesis de partida, esto es, poniendo a disposición del paciente los medios adecuados para diagnosticar su enfermedad o dolencia y utilizándolos con el cuidado y la precisión exigible a su profesión, valorando adecuadamente las circunstancias y riesgos inherentes a cada caso concreto, así como a informar convenientemente al paciente para que pueda consentir o rechazar un determinado tratamiento o una intervención quirúrgica. Así -añadimos nosotros-, el facultativo debe desplegar toda la diligencia debida, que se concreta en el uso de todos los medios a su alcance convenientemente utilizados para detectar y objetivar la verdadera lesión padecida por el paciente que sirva para atajar definitivamente el problema de la manera más precoz y eficaz posible.

En el caso de autos los hechos son contundentes: la demandada no acertó con su diagnóstico inicial y descartó realizar otras pruebas que sirvieran para detectar la verdadera dolencia o lesión de su paciente, retrasando considerablemente la solución del problema y forzando así a la paciente a sufrir un calvario de intervenciones quirúrgicas que no sirvieron para arreglar la situación, agravando así considerablemente su padecimiento moral ante la falta de expectativas sobre la recuperación de su salud. La pericial practicada por el Dr. Pascual junto a la testifical del Dr. Eladio son contundentes al respecto: la Dra. Josefina no supo detectar la dolencia de la actora con las pruebas que ella misma practicó y descartó otras pruebas diagnósticas que podrían haber servido para detectar la lesión y decidir el tratamiento a seguir, retrasando el problema con el consiguiente daño corporal y moral para la paciente.

La negligencia médica en la actividad de diagnóstico se prolonga por infracción del deber de información al paciente, que debe incluirse también dentro del deber general de diligencia asociado al estricto cumplimiento de la 'lex artis ad hoc' propio de la profesión médica, además de constituir una obligación legal expresamente impuesta por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; la cual, a su vez, es manifestación y complemento del derecho a la salud previsto con carácter genérico en el art. 43 CE 1978 y desarrollado como regulación básica por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Como ya dijimos en nuestra Sentencia núm. 485/2006 de 29 de noviembre de 2006 , la información al paciente no puede ser considerada como una obligación accesoria a la praxis médica, sino que debe valorarse como un presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' propia de la profesión médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 , 23 de julio de 2003 y 21 de diciembre de 2005 ), siendo así que el art. 2.3 de la citada Ley 41/2002 establece que el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; asimismo, el art. 2.6 establece que todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. Y así, en el caso que ahora enjuiciamos, vemos cómo la infracción del deber de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todas las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para objetivar la lesión y decidir el tratamiento más adecuado para la misma.

La negligencia médica provoca, en definitiva, una pérdida de oportunidad para la demandante, consistente en la posibilidad de solucionar su problema de la manera más rápida y eficaz posible, con una intervención quirúrgica que habría servido para resolver la dolencia que realmente padecía; al no objetivar adecuadamente la lesión, como consecuencia de no agotar todos las pruebas diagnósticas y las distintas opciones posibles a la vista de los resultados y sugerencias mostrados por el urólogo, la ginecóloga no informó adecuadamente a la paciente de la dolencia que realmente estaba sufriendo, privándole con ello de tomar la decisión oportuna o de visitar a otro profesional (de hecho, rechazó una nueva visita al urólogo y descartó la intervención sugerida en un primer momento por el Dr. Eladio ), y provocando con ello una situación larga y angustiosa de padecimiento corporal y moral para la paciente demandante, que debe derivar en la obligación de indemnizar ambos daños.

Todo ello sirve para afirmar, sin ningún género de dudas, una responsabilidad civil por negligencia médica, al concurrir en el caso concreto los distintos elementos determinantes de esa responsabilidad: comportamiento antijurídico (negligencia por infracción de la 'lex artis ad hoc'), daño corporal y moral, nexo causal evidente y culpa de la facultativa demandada. Los daños hablan por sí solos ('res ipsa loquitur') y la ginecóloga demandada no ha conseguido probar que su actuación fuera todo lo diligente que las circunstancias del caso exigían para detectar y atajar el problema de su paciente.

Séptimo.- Valoración de la Sala sobre la cuantificación del daño moral.

Como segundo motivo de apelación se alega que no procede admitir el daño moral, por cuanto ha de considerarse incluido en las indemnizaciones calculadas de acuerdo con el baremo de tráfico, tal y como ha sucedido en el caso de autos.

No puede estimarse. El recurso al baremo de valoración de daños para accidentes de tráfico en juicios de naturaleza diferente, como ocurre en el presente caso, sirve para objetivar y concretar la valoración de los daños, evitando con ellos las disparidades de criterios en la cuantificación de daños corporales y sobre todo en los morales ('pretium doloris'), pero su utilización no deja de ser meramente orientativa, en ningún caso vinculante para el Juzgador ( STS de 13 de abril de 2011 , 12 de abril de 2013 ó 6 de junio de 2014 ); y menos puede serlo aún en la determinación del daño moral derivado de circunstancias totalmente ajenas a los accidentes de circulación. Con lo cual, la doctrina alegada por la recurrente, en el sentido de que el baremo recoge conceptos indemnizatorios que abarcan tanto los daños corporales como los morales derivados de los otros ( SSTS de 25 de marzo de 2010 y de 6 de junio de 2014 ) se ha de circunscribir estrictamente a la valoración de los daños corporales y morales derivados de los accidentes de tráfico, disponiendo de plena libertad el juzgador o tribunal para cuantificarlos de otra manera si el supuesto de hecho es diferente.

La amplia discrecionalidad judicial reconocida a jueces y tribunales para valorar el daño moral, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en cada caso concreto ( STS de 27 de julio de 2006 ), nos sirve ahora para ratificar la decisión tomada por la juzgadora 'a quo' en la instancia, que valora el daño moral en la cantidad de 27.916,76 €, fijada en el auto aclaratorio de 7 de enero de 2016, pues si algún daño es especialmente visible e indemnizable en el caso que nos ocupa es precisamente el derivado del largo padecimiento sufrido por la actora como consecuencia de la negligente actuación de la facultativa demandada, superando con creces la cuantificación apreciada para los daños corporales.

En cuanto a la alegación relativa a la existencia de incongruencia extrapetita por conceder la sentencia más de lo solicitado en la demanda en concepto de daños morales sin argumentar nada al respecto, sólo cabe decir que dicho error fue debidamente corregido en el auto de aclaración antes mencionado, ajustando el quántum indemnizatorio a las cantidades solicitadas en la demanda por diversos conceptos. Es cierto que el error aritmético viene provocado por los errores de cálculo contenidos en el escrito de demanda, pero advertidos esos errores es posible y legítimo recalcular el daño moral dentro de las cantidades máximas solicitadas, de manera que no se produce, a pesar de todo, incongruencia extrapetita.

Octavo.- Costas de la primera instancia.

Se solicita también la revocación de la condena en costas al no haber motivos en para aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la pretensión, por cuanto no hay factores objetivos para apreciar una conducta retardativa y obstaculizadora por parte de la demandada.

La cantidad finalmente concedida, 64.352,43 € difiere en apenas 5.800 € de la solicitada en el 'petitum' de la demanda (70.000). A la vista de la negligente actuación de la demandada y de las graves consecuencias derivadas de su comportamiento para la demanda, la Sala considera correcta la aplicación al caso de la doctrina de la estimación sustancial.

Noveno.- Costas de la alzada.

Desestimadas así todas las pretensiones del recurso de apelación, procede imponer las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ), declarando asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal oportuno.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª Josefina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez núm. 9 de Salamanca, con fecha de 28 de octubre de 2015 , en Autos de Juicio Ordinario Nº 174/2015 sobre responsabilidad civil por negligencia médica, confirmamos en consecuencia, íntegramente, la meritada resolución, haciendo imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.