Sentencia CIVIL Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1239/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001239/2019
M
SENTENCIA NÚM.: 330/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS
SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a seis de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001239/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 007260/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER, S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y de otra,
como apelados a Jeronimo y Rebeca representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 8 de mayo de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta porD. Jeronimo y Dª Rebeca , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,en consecuencia: 1º DECLARO la nulidad parcial por abusiva de la cláusula, de la escriturade compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecariootorgada ante el Notario de Valencia D. Ramon Pascual Maiques con nº de protocolo 201, de fecha 1 de febrero de 2007, 'SEPTIMA.-GASTOS',en lo relativo a la imposición al prestatario del pago por Aranceles notariales y registrales, actos jurídicos documentados, gastos de tasación y gastos procesales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración 2º CONDENO a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SAa que abone a la parte actora la cantidad de 836,65 euros,más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos,y los intereses del artículo 576 de la LECdesde el dictado de esta sentencia.

3ºSin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2019 por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Jeronimo y Dª Rebeca , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, declaraba la nulidad parcial por abusiva de la cláusula de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia D. Ramon Pascual Maiques con nº de protocolo 201, de fecha 1 de febrero de 2007, ' SEPTIMA.-GASTOS',en lo relativo a la imposición al prestatario del pago por Aranceles notariales y registrales, actos jurídicos documentados, gastos de tasación y gastos procesales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración. Asimismo, condenaba a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a que abone a la parte actora la cantidad de 836,65 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, argumentando que la juzgadora de instancia condena a la restitución de unos gastos que afrontó la parte apelada, no por la constitución de la hipoteca suscrita con mi mandante, sino por unas ulteriores modificaciones. Las referidas modificaciones partieron de la propia parte apelada, principal y única interesada en tales modificaciones, ya que la recurrente contaba con un título ejecutivo con carácter previo a acceder a variar las condiciones originalmente pactadas.

Es por todo ello que debe desestimarse la acción de reintegro de los gastos ocasionados por la escritura de subrogación debido a que los mismos se generaron por el único interés de la apelada, y que la equidad en la distribución de gastos, en cualquier caso, no está contemplada en la sentencia ahora recurrida.

La parte demandante y apelada se opuso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

En relación con la cláusula de gastos, esta petición decae en virtud de lo resuelto ya en STS de 23 de diciembre de 2015, y había quedado zanjada por esta Sala en un supuesto similar, por todas, en la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236, seguida por multitud de resoluciones posteriores, entre ellas la Sentencia de 24 de enero de 2018 (rollo 1344/2017) en que indicábamos que: ' La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones; No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto.' Y, como indicábamos asimismo, en la sentencia ya citada, de 6 de noviembre de 2018: 'Nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación con la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

No se trata de una cuestión de información de la entidad sino de desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.

En la Sentencia de 24 de enero de 2018 afirmábamos que : 'Por otro lado, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan dicha jurisprudencia. No ha acreditado que, ciertamente, el clausulado sea más beneficioso para los prestatarios a consecuencia de la redacción de la cláusula de gastos. Es decir, no se ha acreditado que la imposición del pago de todos los gastos a los prestatarios sea la razón por la que no se acuerdan comisiones o cláusula suelo. De hecho, no aporta ni un solo documento o préstamo hipotecario que acredite que, en otros supuestos, no impuestos los gastos, los prestatarios han asumido comisiones o límites a la variabilidad en las revisiones del interés ordinario. Y lo mismo en sentido contrario, tampoco ha acreditado que en aquellos supuestos en que se acuerdan comisiones o cláusulas suelo sean otros los gastos que asumen los prestatarios.

El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.

Tampoco esto, ni la intervención del notario y el registro del préstamo hipotecario, permiten defender la legalidad del pacto, por los argumentos expuestos en la jurisprudencia anteriormente citada'.

A ello debemos añadir que no se ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada con el prestatario o que se trate de gastos, todos ellos, que deba asumir legalmente el prestatario'.

En el supuesto analizado, lo cierto es que la cláusula impone al prestatario 'todos los gastos e impuestos o gravámenes... así como los de cancelación en su día', en forma genérica e indiscriminada, lo que debe comportar su nulidad, en la forma que especificamos seguidamente por cuanto: a) La nulidad NO alcanza, en ningún caso, a los gastos de cancelación que son propios del prestatario, al que beneficia tal actuación.

b) La nulidad se declara por la generalidad en la redacción, lo que es cuestión distinta del alcance de la misma, que analizaremos seguidamente.

En el supuesto ahora examinado, son aplicables las anteriores conclusiones, de modo que resulta nula la imposición genérica de la totalidad de los gastos generados, conclusión que debe ser mantenida, en cuanto, evidentemente, como se dirá lo relativo a la novación y ampliación del préstamo hipotecario, al ser aplicables los criterios fijados por el Tribunal Supremo, en tales casos, en relación con la constitución ( STS de 23 de enero de 2019).



TERCERO.- Efectos restitutorios.- Aunque en la demanda se matice y puntualice tal extremo, se efectúa una reducción que solo afecta (sin mayor concreción) a la compraventa, reclamando los conceptos correspondientes a la subrogación en hipoteca ya inscrita, y, en definitiva, formulando aquella como si de un préstamo hipotecario se tratara, con una mínima reducción. Del mismo modo, la sentencia aplica automáticamente los criterios genéricos, sin analizar el supuesto concreto planteado.

La intervención de la entidad bancaria es necesaria, obviamente, para subrogación de los deudores, al ser imprescindible su aquiescencia a la sustitución de aquellos, pero es cuestión distinta que deban asumir los gastos que derivan de la compraventa -con subrogación asimismo en la carga hipotecaria preexistente- en todo caso.

Como hemos resuelto reiteradamente, desde Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017): 'Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos.

Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa'.

Ya hemos indicado que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y novación, en cuanto aspectos que se negocian específicamente con los nuevos deudores y que, cuando no suponen ampliación de la garantía real (aunque este no sea específicamente el supuesto examinado) consideramos que no tiene aplicación la STS de 23 de diciembre de 2015, tal y como indicamos en sentencia de 7 de febrero de 2018 (rollo 1521/2017): 'Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 ...así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida... sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 -R.1356/2017 - ... se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en la sentencia mentada de 23/12/2015 , en su FD Quinto apartado g) (enunciado 'cláusula de gastos en préstamos hipotecarios') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante.' .

Siguiendo la misma línea, nuestra sentencia de 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018) añade: '...este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio 2 de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: 'Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .' Por tanto, ha de ser tenida en cuenta tal particularidad, así como los pronunciamientos reiterados de esta Sección 9ª sobre las cláusulas de gastos y en particular, a los referidos en las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17), en las que se definen los criterios alcanzados por el pleno, y que han sido refrendados en recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del TS (entre otras, sentencias 44,46,47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019), en que se indica lo que sigue, que viene a ratificar esencialmente lo ya mantenido en forma reiterada por esta Sala En este concreto supuesto cabe conjugar ambos criterios, y, en consecuencia: 1.- Procede que la parte demandada asuma la mitad de un tercio del importe de los gastos notariales, ya que deben excluirse dos tercios de los aranceles, por la compraventa y por subrogación, al no poder delimitarse con claridad a qué conceptos corresponde cada una de las partidas, al ser algunos de aquellos comunes, lo que implica un total de 187,85 euros, ya que es criterio derivado de las resoluciones de esta Sala, ya citadas, la exclusión expresada, y, en cuanto a la diferencia, por mitad entre ambos, como resulta de las Sentencias del TS indicadas.

2.- Gastos registrales. - Ha de abonar la demandada el 100% de los gastos estrictamente referidos a la modificación (ampliación) de la hipoteca, que suponen un importe de 64,03 euros.

3.- Tasación: Se reclama en la demanda exclusivamente el importe de los gastos correspondientes a la tasación, de los que la sentencia concede la mitad. Dado que consideramos que, en este caso, la tasación no viene vinculada a la propia subrogación en hipoteca ya constituida y a su ampliación, consideramos correcto el importe concedido en la sentencia recurrida, que se mantiene, de 116 euros.

Se estima en parte el recurso interpuesto se revoca la resolución recurrida, en parte, en la forma en que se dirá.



CUARTO.- Costas y depósito.- No procede expresa imposición de las costas de esta alzada, por la parcial estimación del recurso, con reintegro del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2019 por el Juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, que se REVOCA, en parte, y, manteniendo la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación de Rebeca Y Jeronimo contra la entidad recurrente, y los pronunciamientos de dicha resolución no afectados por la presente: 1) Se CONDENA a la entidad demandada a restituir al demandante las cantidades que en esta resolución se indican, es decir, 187,85 euros por aranceles notariales, 64,03 euros por gastos registrales y 116 euros por gastos de tasación, es decir, un total de 367,88 euros, en lugar de los indicados en la sentencia recurrida, manteniendo los intereses indicados en la citada resolución.

2) Sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

3) Se acuerda el reintegro a la entidad recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.