Sentencia CIVIL Nº 332/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 526/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00332/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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N.I.G.32054 42 1 2020 0000472

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000021 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: doña SONIA JUIZ CASAS

Abogado: doña ANA LOPEZ MENENDEZ

Recurrido: doña Estrella y don Aurelio

Procurador: don FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: don ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00332/2022

En la ciudad de Ourense a once de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 21/2020, Rollo de apelación n.º 526/2021, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada doña Ana López Menéndez y, como apelados, doña Estrella y don Aurelio, representados por el procurador de los tribunales don Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado don Arturo Castrillo Escobar.

Es ponente la Magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 06 de mayo de 2021, con el tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco Pérez Pérez, en nombre y representación de Don Aurelio y Doña Estrella, contra BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de las siguientes estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 3 de septiembre de 2003:

- Cláusula 5ª relativa a los gastos, con condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 693,13 €, derivada de la satisfacción por los prestatarios de los gastos notariales, registrales y de gestoría, cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la fecha en la que tuvo lugar cada uno de los pagos.

- Cláusula 6ª por la que se fijan los intereses moratorios 10 puntos por encima de los remuneratorios.

- Cláusula 6ª bis, letra a) de vencimiento anticipado.

- Cláusula 15ª sobre la renuncia de la notificación al prestatario en caso de cesión del préstamo.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, la procuradora doña Sonia Juíz Casas, actuando en nombre y representación de la mercantil Banco Santander, SA, interpuso recurso de apelación contra ella; el procurador don Francisco Pérez Pérez, en la representación procesal de don Aurelio y doña Estrella, se opuso a aquel recurso. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al interpuesto.

En la presente causa, el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Ourense dictó sentencia de fecha 06.05.2021 por la que estimaba íntegramente la demanda y, por tanto, declaraba la nulidad, por abusivas, de las cláusulas 5ª, 6ª, 6ª bis a) y 15ª del préstamo hipotecario litigioso que las partes concertaron el 03.09.2003; todo ello con la consiguiente condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cuantía de 693,13 € por los conceptos que aparecen detallados en su parte dispositiva (gastos notariales, registrales y de gestoría).

Además de tales pronunciamientos declarativos y de condena, la sentencia de la instancia rechazó la alegación efectuada por la entidad demandada del retraso desleal, en el que habrían incurrido los actores en el ejercicio de sus derechos, y desestimó las excepciones de prescripción de la acción restitutoria de las cuantías satisfechas en concepto de gastos y de legitimación pasiva, esta última con relación a la cuantía reclamada por el concepto de gastos de gestoría ya que incluyen los de cancelación del préstamo anterior.

Pues bien, la representación procesal de la entidad demandada, Banco Santander, SA, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia a fin de impugnar los pronunciamientos relativos a: 1 la prescripción de la acción de restitución; 2 el retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 3 la falta de legitimación pasiva respecto a la reclamación de los gastos hipotecarios derivados de la cancelación del préstamo; 4 la que considera una incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de cesión del crédito; y 5 el pronunciamiento de condena en costas en la primera instancia.

En síntesis, la recurrente argumenta que la sentencia de la instancia no alude a la prescripción de las acciones de restitución o de indemnización derivadas de la nulidad, que debiera haber apreciado con arreglo a los criterios sostenidos por diferentes audiencias provinciales y juzgados de primera instancia que recoge en su escrito y, así, sostiene que estamos ante dos acciones claramente diferenciadas y no ante un mero efecto restitutorio intrínseco de la nulidad. Tras insistir en su alegación sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones que considera que concurre en el presente supuesto, la entidad apelante señaló que debe apreciarse la falta de legitimación pasiva del Banco Santander en relación con los gastos derivados de la cancelación de la hipoteca que se reclaman; y ello por cuanto, en los gastos de gestoría, se estarían reclamando tanto los derivados del préstamo hipotecario como los de la cancelación de la hipoteca. A mayores, la recurrente invocó la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión del crédito, con renuncia del deudor a ser notificado de ella; y la que considera igualmente incorrecta condena en costas de la primera instancia.

En virtud de lo expuesto, la entidad bancaria solicita que se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia de la instancia en los términos interesados, con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena en costas de ambas instancias a la actora.

Los demandantes se opusieron a aquel recurso de apelación, mostrando su conformidad con lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a los extremos impugnados por la apelante. Por ello, en su escrito, los recurridos terminaron por interesar que se confirme la sentencia de la instancia con imposición de costas en esta alzada.

SEGUNDO. -Desestimación del recurso.

En este caso, los demandantes ejercitaron una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación; por lo que ahora interesa, aquellos solicitaban la nulidad de: la estipulación quinta que imponía a la parte prestataria la totalidad de los gastos derivados de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, de manera impuesta, no negociada, indiscriminada y causando un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, contraria a las exigencias de la buena fe, según lo apreciado en la sentencia de la instancia en un pronunciamiento que no ha sido impugnado; y la de la estipulación 15ª en cuanto imponía al prestatario la renuncia a la notificación de la cesión de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato que pudiera llevar a cabo el Banco.

1.Prescripción de la acción de restitución.

La entidad Banco Santander basó su recurso de apelación, en primer lugar, en la alegación de que, frente a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia de la instancia no se pronuncia sobre la prescripción de las acciones de restitución de los importes abonados en aplicación de la cláusula que se ha declarado nula. Por ello, interesa que se declare la citada prescripción de la acción restitutoria entablada, puesto que el plazo debiera comenzar a computarse desde el mismo momento del pago del gasto reclamado que coincide con el de la celebración del préstamo hipotecario. La apelada se opone a tal impugnación, en los términos recogidos en su escrito.

Así las cosas, cabe precisar que la sentencia recurrida se pronunció sobre tal cuestión en su fundamento jurídico V, descartando que la acción de reintegro de cantidades se encuentre prescrita.

El motivo se desestima.

En este sentido, como ya dijimos, por todas, en la sentencia de 15.07.2021, recurso núm. 228/2020 [Roj: SAP OU 530/2021], en su F.J.II: 'En relación a la excepción de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula en que se impone a la parte prestataria el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó, en el caso de autos, en el año 2004. [...]

La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales, todas ellas apoyadas en sólidos argumentos jurídicos. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8 ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).

En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. [...]'.

Entonces, continuamos diciendo que 'Esta Audiencia Provincial venía sosteniendo, en base a la jurisprudencia citada que, aunque se admitiese la existencia de dos acciones autónomas, la consecuencia sería igualmente el rechazo de la prescripción puesto que habría de computarse como día inicial el de la declaración de nulidad de la cláusula por ser aquel en que pudo ejercitarse la pretensión de reintegro ( artículo 1969 del Código Civil). Otra solución llevaría a eludir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical, además de hacer estéril la acción meramente declarativa privando de interés legítimo al consumidor para su ejercicio pues no ofrece duda que es el reembolso la verdadera finalidad perseguida con la declaración de nulidad.

El criterio anterior fue modificado por esta Audiencia a la luz de la doctrina que, en orden a la prescripción, ha ido elaborando el TJUE, en especial las SSTJUE de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020 [...]'

En concreto, esta última sentencia del TJUE de 16.07.2020 declaró en su fallo, apartado 4, que: '4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'

Por tanto, indicábamos que 'Partiendo de la doctrina y normas de derecho interno sobre prescripción que se dejan señaladas, ponderando las razones proporcionadas por las diversas Audiencias Provinciales en relación con la materia y el principio de seguridad jurídica, con aceptación de la opinión mayoritaria sobre el deslinde entre acción declarativa de nulidad y acción de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, esta Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: 1) estimar de aplicación el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción de reintegro patrimonial (quince años en la fecha de la demanda). 2) descartar como 'dies a quo' del cómputo del plazo, el del pago o de la celebración del contrato, porque entonces el consumidor desconocía la abusividad de la cláusula, su nulidad y las acciones de ella derivadas, de modo que esa interpretación dejaría al consumidor en una situación de indefensión, en contra de la protección dispensada por la legislación tuitiva; y 3) se decanta por considerar día inicial el de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos análogas, siendo entonces de general conocimiento la posibilidad de ejercicio de la acción.'

De cualquier modo, se trata de un criterio que ya recogíamos en la sentencia 375/2020, de 01.10.2020, recurso 797/2019 y a título de ejemplo, en las sentencias núm. 87/2021, de 22.02.2021, en la núm. 391/2021, de 03.09.2021, recurso 235/2020 o núm. 490/2021, de 03.11.2021.

A lo anterior cabe añadir que la sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021, Profit Credit Slovakia, C-485/19, al igual que había hecho ya en la STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, excluye también como dies a quoel día en que se realizó el pago, como momento en el que se consumó el enriquecimiento sin causa.

Además, aun cuando el Tribunal Supremo ha planteado al TJUE una petición de decisión prejudicial con relación al dies a quo de la prescripción de la acción de restitución (auto de 22.07.2021, rec. 1799/2020 ), la resolución de la cuestión no condiciona la de este recurso de apelación, ya que las fechas sobre las que el TS consulta al TJUE son todas ellas más favorables al consumidor. Así, estas son: la de la sentencia firme en que se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (23.01.2019); y, por último, también como día inicial del plazo de prescripción, se plantea la de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (así, las SSTJUE de 09.07.2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16.07.2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

En suma, aplicando el criterio mencionado a este supuesto, en el que la actora presentó demanda el 15.01.2020, consideramos acertada la decisión de la juzgadora a quocuando sostiene que la acción no está prescrita con desestimación de tal motivo de la apelación.

2.Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

La entidad Banco Santander alega, como segundo motivo de su recurso, la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las acciones que considera también aplicable a supuestos en los que la acción es imprescriptible o bien a aquellos en los que los plazos de prescripción previstos legalmente son especialmente largos; y considera que concurren los presupuestos para su apreciación, dado el tiempo transcurrido desde que los prestatarios abonaron los gastos que ahora reclaman, sin que durante estos años hubieran formulado reclamación o queja alguna.

A ello se opone la parte apelada que se remite a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, dándola por reproducida.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión con arreglo a un criterio que compartimos, descartando que resulte aplicable a este caso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho. Así, como bien se indica, la aplicación de esta doctrina requiere, además de la consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un período de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor de que no se va a reclamar el derecho que surja de un acto propio del acreedor que, de forma objetiva, crea una razonable confianza en el deudor acerca de esa no reclamación del derecho de crédito. Se trata de un elemento que no concurre en este caso, lo que impide la aplicación aquí de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, con desestimación de tal motivo de la apelación formulada.

3.Excepción de falta de legitimación pasiva.

La entidad recurrente señaló que debe apreciarse la falta de legitimación pasiva del Banco Santander con relación a los gastos derivados de la cancelación de la hipoteca que se reclaman, incluidos en los gastos de gestoría. De hecho, la recurrente sostiene que se están reclamando al banco tanto los derivados del préstamo hipotecario como los de la cancelación de la hipoteca y que, si bien la actora pidió el 50% de los 'honorarios' que aparecen facturados en la suma de 334,66 € -esto es, 167,33 €-, aquella limitó su petición al 50% para adaptarse al criterio que seguía entonces el Tribunal Supremo en cuanto al reparto de tales gastos, sin tener en cuenta los que cabe atribuir a la cancelación de una hipoteca anterior que debieran ser asumidos en su totalidad por los prestatarios, por ser estos los que tienen interés en tal cancelación, a fin de acreditar la extinción de la carga que grava su inmueble, tratándose de un extremo sobre la que la entidad no ostenta ningún interés. Por ello, la recurrente solicita que, para el caso de que se considere procedente la restitución de dichos gastos, éstos se fijen prudencialmente en la suma de 83,66 €.

La recurrida se opuso a tal pretensión. Así, en su escrito, aquella destacó que la gestoría que liquida sus suplidos es escogida e impuesta por la propia recurrente por lo que, de aplicarse las reglas de interpretación de los contratos, la oscuridad en la redacción de los documentos no podría favorecer a la entidad bancaria; a ello añadió que ni siquiera se ha podido precisar en qué consiste esa gestión por la que debiera facturarse. Por último, la apelada destacó que, en el momento de deducir su demanda, los gastos de gestoría debían ser asumidos por mitad entre prestatario y prestamista lo que no se corresponde con el criterio actual, que los impone a la entidad bancaria en su totalidad.

En este extremo, el Tribunal Supremo estableció en sentencia número 555/2020 de 26.10.2020, rec. 474/2018, lo siguiente '(FJ II) 3. Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19).

El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).'

En concreto, por lo que ahora interesa, en su FJ III, aquella sentencia dispuso que '5.Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.'

La sentencia de la instancia, tras hacer mención al actual criterio del Tribunal Supremo, impuso a la entidad bancaria demandada la obligación de abonar el 50% de los gastos de gestoría derivados de la escritura pública de 03.09.2003 en la suma de 167,33 € precisando que, en este caso, ello resultaba procedente en atención a los principios dispositivo y de congruencia que deben regir el proceso civil.

En virtud de tal pronunciamiento únicamente se repercutió a la entidad bancaria demandada el 50% de los gastos de gestoría, por lo que difícilmente se sostiene el argumento de que a la recurrente se le ha impuesto un concepto (el de cancelación de hipoteca) que le resulta ajeno ni, en consecuencia, estimamos procedente reducir aquel importe hasta los 83,66 €.

Por ello, el motivo se desestima.

4.Renuncia del prestatario a la notificación del crédito hipotecario, incluida en la cláusula 15ª.

La recurrente se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula 14ª (en la sentencia cláusula 15ª) por cuanto considera que la facultad de cesión del crédito con renuncia del deudor a ser notificado está expresamente prevista por la ley y, en concreto, así lo prevé el artículo 242 del reglamento hipotecario, que únicamente lo condiciona a que la renuncia se realice en escritura pública, lo que ha ocurrido en este caso. A lo anterior, la apelante añade que tal cláusula no supone una merma de las garantías del prestatario como consumidor; ya que éste mantiene las recogidas en los artículos 1198 y 1527 del código civil en cuanto a la compensación de créditos, sin perjuicio de la facultad reconocida al acreedor en el artículo 1878 CC. Por ello y dado que la recurrente considera que estamos ante una cláusula clara, que no adolece de oscuridad ni induce a error respecto a la posición del prestatario, aquella concluye que la estipulación impugnada no puede considerarse abusiva, como hace la sentencia de la instancia.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado.

En este sentido, compartimos la argumentación que sostiene la juzgadora a quo. Así, como ya hemos sostenido en ocasiones anteriores, resulta claro que nuestro ordenamiento jurídico admite la cesión de crédito ( artículos 1112, así como 1256 y siguientes del código civil) sin que resulte necesario ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor cedido para la perfección de la cesión en la que este último no es parte.

De igual modo, con arreglo a los preceptos ya citados por la recurrente, el régimen aplicable evita que la cesión del crédito llegue a perjudicar a los derechos del cedido. Así, el artículo 1198 del código civil contempla la posición del deudor cedido con relación a la compensación que le correspondería contra el cedente, estableciendo que el deudor no podrá oponerla al cesionario, si hubiere consentido la cesión de derechos hecha por el acreedor a favor de un tercero; por el contrario, si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no de las posteriores; y, si se realiza sin conocimiento del deudor, éste puede oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores, hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. De otro lado, el artículo 1527 CC permite al deudor cedido liberarse de la obligación mediante la satisfacción al anterior acreedor, antes de tener conocimiento de la cesión.

En todo caso, la cesión del crédito hipotecario está contemplado en los artículos 149 y siguientes y 176 de la ley hipotecaria, artículos 242 a 244 del reglamento hipotecario. Específicamente, el artículo 242 señala que se habrá de dar conocimiento al deudor del contrato de cesión, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se trate de un supuesto previsto el artículo 150 de la ley hipotecaria.

No obstante, el Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la renuncia A la notificación de la cesión del crédito en sentencia de 16.09.2009 que ya menciona la resolución de la instancia en un fundamento que, por su interés, ahora transcribimos 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'

En suma, siguiendo tal criterio, que ya ha sido observado por esta misma Audiencia Provincial en resoluciones anteriores, ha de mantenerse el pronunciamiento de la instancia, con desestimación del motivo del recurso por cuanto la cláusula impugnada se considera abusiva ya que impone una limitación de los derechos de los consumidores y usuarios y, además, priva o restringe al consumidor de las facultades de compensación de créditos.

5.Condena en costas de la primera instancia.

Por último, la apelante mostró su disconformidad con que se le impusieran las costas de la primera instancia; bien porque, en caso de que se estimara cualquiera de los motivos alegados en su escrito de apelación, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demandada -lo que no ha ocurrido-, o bien porque la revocación de la condena en costas en primera instancia debiera producirse por existir serias dudas de derecho con relación a la prescripción de la acción restitutoria de cantidades devengadas por los gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario. Nuevamente, a ello se opuso la parte apelada.

De cualquier modo, la cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, sentencia número 472/2020, 17.09.2020, rec. 5170/2018 en el sentido de que, en la regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores, no procede aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, de existencia de dudas de derecho, ya que ello vulneraría el principio de efectividad y el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13.

Así, el Alto Tribunal señala que 'La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculada a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.

En consecuencia, procede también la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO. -Costas de la segunda instancia.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juíz Casas, en nombre y representación de la entidad mercantil Banco Santander, SA, contra la sentencia dictada en fecha de 06 de mayo de 2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense, en los autos de los que el presente rollo dimana, juicio ordinario contratación-249.1.5, seguidos bajo el núm. 21/2020, Rollo de apelación núm. 526/2021; cuya resolución se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.