Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1217/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120180007725
Número de Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1217/2019
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 234/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE CORDOBA
SENTENCIA 333/20
En Córdoba, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 5 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 234/2018, seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Marco Antonio , representado por el
Procurador SR. FRAILE MENA y asistido del Letrado SR. ORTIZ SERRANO, contra CAJAMAR CAJA RURAL,
S.C.C., representada por el Procurador SR. OTERO LÓPEZ y asistida del Letrado SR. VALVERDE MONTAÑEZ,
habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 5 de abril de 2019 se dictó sentencia en autos de procedimiento ordinario nº 234/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Marco Antonio contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOC.COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo declarar y declaro la nulidad por el carácter abusivo de las siguientes cláusulas contenidas en la escrituras de adjudicación con subrogación y novación de 27.04.2.017 acompañada con la demanda: - cláusula de gastos al prestatario, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.35722 € en concepto de aranceles notariales y registrales y gastos de gestión abonados, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de abono.

- la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Y todo ello, con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 27 de marzo de 2020, sin que se haya podido dictar sentencia en plazo como consecuencia del estado de alarma declarado.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 234/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de adjudicación con subrogación y novación de 27.04.2.017 suscrita entre las partes (doc. 2 de la demanda), con devolución de las cantidades indebidamente percibidas por tal concepto, así como la nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras. CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. recurre los siguientes pronunciamientos: a) el importe de la cantidad objeto de condena por los siguientes motivos: 1) falta de interés de la entidad bancaria en la celebración del negocio en cuestión (subrogación y novación) y 2) incorrecto cálculo del importe objeto de condena; y b) improcedente condena en costas, al existir seria dudas de derecho.



SEGUNDO: PROCEDENTE CONDENA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS.

INCORRECTO CÁLCULO DE LAS MISMAS.

En primer lugar, la recurrente considera que, aun siendo nula la cláusula de gastos, no debe hacer frente a las cantidades abonadas por el actor por tal concepto, ya que no tiene interés ninguno en el negocio jurídico, no solo en la adjudicación, sino tampoco en la subrogación y novación.

Resulta evidente que CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. no tiene interés en la adjudicación del inmueble al actor, pues se trata de un negocio jurídico entre dos personas jurídicas distintas. No puede decirse lo mismo de la subrogación y novación. Respecto de la subrogación, la recurrente sostiene que para ella es indiferente quién sea el deudor hipotecario, por lo que la subrogación se hace en beneficio exclusivo del adquirente.

Ello no es cierto. Por un parte, es evidente que no es para ella indiferente quien sea el deudor, pues no es lo mismo tener como tal a una persona particularmente solvente que a otra que lo sea. De ahí que la subrogación por cambio de deudor exija el consentimiento expreso o tácito del acreedor y que en mucha ocasiones se pacte en la escritura de préstamo hipotecario una comisión por subrogación. En este caso, se desconoce tal extremo, pues no acompañó la escritura primitiva en la que se subrogaron las partes. En la escritura aportada (la de subrogación y novación) sí se establece esa comisión (página 44), pero refiriendose a las subrogaciones que se produzcan con posterioridad a la misma. Por otra parte, CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C.

concedió un préstamo a la cooperativa (promotora de la promoción) con la finalidad de que ésta pudiera llevar a cabo la misma y procediera a la ulterior adjudicación a los cooperativistas, por lo que la subrogación era una consecuencia lógica de la financiación a la promotora. Pero es que, además, en este caso no se trata de una mera subrogación, sino que la misma se completó con una novación de las condiciones del préstamo, ampliando el capital préstamo y el interés remuneratorio, por lo que tampoco cabe duda del interés de CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C.

En segundo lugar, considera que el cálculo realizado en la sentencia no es correcto, conforme a la doctrina del TS al respecto.

Vamos a distinguir entre los distintos conceptos objeto de condena: 1.- Gastos notariales. La sentencia condena a la demandada a la mitad de los gastos notariales recogidos en la factura aportada (documento nº 3 de la demanda). Dicha factura comprende tanto los gastos correspondientes a la adjudicación, como a la subrogación y novación.

En cuanto a los gastos notariales de las escrituras de préstamo hipotecario, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 consideran que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' Según dichas sentencias, tales consideraciones son aplicables a 'la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

En la factura se distingue entre los gastos de otorgamiento (matriz) correspondientes a la adjudicación (33704 euros), subrogación (15877 euros) y novación (15008 euros). En la adjudicación no tiene interés alguno la demandada, por lo que es el actor el que debe asumir íntegramente los mismos. En cuanto a la subrogación y novación, y conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, los gastos de matriz deben distribuirse por mitad, por lo que la demandada debe abonar la suma de 15442 euros. Por lo que se refiere al resto de conceptos distintos de la matriz, no es posible distinguir los que se refieren a la adjudicación y a la subrogación y novación. Teniendo ello en cuenta y que los gastos de la matriz se distribuyen prácticamente por mitad, resulta equitativo actuar del mismo modo en cuanto al resto, por lo que hay que entender solo la mitad se corresponden con la subrogación y novación (44555 euros).

Respecto de los gastos distintos de la matriz, hay que tener en cuenta que en la factura del Notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'.

Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados. Tales conceptos ascienden en el presente caso a 44555 euros.

Por tanto, por gastos notariales la demandada debe devolver 59997 euros, cantidad que no se corresponde con la que es objeto de condena (7685 euros).

Sobre los gastos de Registro de la Propiedad, de las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 se infiere que, no existiendo cláusula al respecto, debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Este es el criterio que sigue la sentencia, por lo que la sentencia se confirma en este apartado (44122 euros), que descuenta los conceptos correspondientes a la adjudicación.

Respecto de los gastos de gestoría, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En el presente caso, existen tres negocios jurídicos diferenciados (adjudicación y subrogación y novación), si bien, la cuantificación económica de estos dos últimos es similar al primero, como hemos dicho respecto de los gastos notariales. Según el criterio que estamos siguiendo, la parte correspondiente a la adjudicación no tiene que asumirla la entidad bancaria, por lo que se excluye la mitad, dada dicha cuantificación económica.

Por lo que se refiere a la mitad correspondiente a la subrogación y novación, la entidad bancaria debe devolver el 50 %, lo que supone la suma de 8923 euros. La sentencia condena a la demandada a la devolución del 50 % de la factura, por lo que debe ser revocada.

En consecuencia, la demandada debe ser condenada a la devolución de 1.13042 euros.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

En la demanda se ejercitaban dos pretensiones: nulidad de la cláusula de gastos y comisión por reclamación de posiciones deudoras, así como la devolución de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de ello. Se ha estimado la primera, que tiene un carácter instrumental respecto de la segunda, en la que se concentra el verdadero interés de la parte actora. En cuanto a la segunda, la diferencia entre lo pedido (1.75977 euros) y lo concedido en la sentencia (1.13042 euros) no es pequeña, puesto que se condenó al 6423 % de lo pretendido. Con estos datos, no puede hablarse de estimación sustancial, sino parcial, por lo que conforme al art. 394.2 LEC, se revoca la sentencia en este punto, de modo que cada parte haga frente a sus propias costas.



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. contra la sentencia de 5 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 234/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes extremos: a) la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 1.13042 euros; y b) cada parte asumirá sus propias costas en la instancia. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.