Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 364/2014 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000364/2014

NIG: 3501941120100008345

Resolución:Sentencia 000334/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001185/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Samymar S.A. Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou

Apelante Matilde Roberto Javier Orive Montesdeoca Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Apelante LOS ROBLES MANEGEMENT S.L. Ignacio Casteleiro Cullen Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de enero de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Matilde ; LOS ROBLES MANAGEMENT, S.L.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1185/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 30 de enero de 2014 , seguido el recurso a instancia de Doña Matilde , representada por la Procuradora Doña María del Mar Montesdeoca Calderín, y asistida del Letrado Don Roberto Orive Montesdeoca; y a instancia de LOS ROBLES MANAGEMENT, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Mar Montesdeoca Calderín, y asistida del Letrado Don Ignacio Casteleiro Cullen, contra SAMYMAR S.A., representada por la Procuradora Dña. Montserrat Costa Jou y asistida del Letrado Don Miguel Rodríguez Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta, declaro la nulidad radical del contrato de fecha 30 de diciembre de 2005 suscrito entre los codemandados; DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la codemandada Sra. Matilde del apartamento nº NUM000 de los bungalows ' DIRECCION000 ' en las semanas de titularidad de la actora, debiendo dejar libre y expedito dicho apartamento y a disposición del actor, con advertencia que de no hacerlo así se podrá acudir al auxilio de la fuerza pública si fuera necesario, con expresa condena en costas para los codemandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado para conocer la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 19 de abril de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de ambas demandadas frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó la demanda inicial.

En el recurso formulado por la representación de Doña Matilde se aduce la infracción del artículo 218.1 de la LEC por incurrir la sentencia en incongruencia, ya que se alegó en la contestación a la demanda el defecto legal en el modo de proponer la demanda e inadecuación del procedimiento.

Expone la parte que además de la pretensión de nulidad de un documento, en el fundamento VIII de la demanda se especifica que se ejercita una acción de desahucio por precario y tal acción debe ser resuelta en un procedimiento verbal pero no en un procedimiento ordinario.

En segundo lugar considera esta apelante que su mandante es la legítima propietaria del inmueble y no es una simple arrendataria razón por la cual se debió plantear en la litis una acción declarativa de dominio y reivindicatoria del inmueble objeto de autos, y no la acción de nulidad de un documento que se pretende y de mera recuperación de la posesión.

Expone esta recurrente que sobre dicha cuestión no se efectúa una valoración en la sentencia de instancia ya que su comitente ostenta un título que la legitima para ocupar la finca litigiosa distinto del documento cuya nulidad se insta de 30 de diciembre de 2005.

Refiere esta representación que ya en la contestación a la demanda se explicó que su mandante es legítima propietaria del inmueble y no estamos ante un acto de liberalidad o un arrendamiento. El 3 de enero de 2005 la apelante suscribió un contrato con LOS ROBLES PROPERTIES S.L. por el cual adquiría por compra los derechos de aprovechamiento por turnos de duración semanal que se describen en el mismo del inmueble objeto de esta litis. El vendedor adquirió los derechos por compra privada a Don Justiniano mediante documento privado de 21 de febrero de 1997. Posteriormente se suscribe el documento de 30 de diciembre de 2005 por el cual LOS ROBLES MANAGEMENT, S.L. cede en arrendamiento a la apelante los períodos restantes del año al exponerse expresamente que su mandante es dueña de 4 períodos semanales del bungalow NUM000 .

El 17 de enero de 2005 su comitente efectúa un préstamo por 45.000 euros a Onesimo , pactándose que si no devuelve el importe se compromete a transferir la propiedad del bungalow NUM009 /30 no más tarde del día 28 de febrero de 2006. Su comitente amplió el préstamo a 61.000 €, y dada la imposibilidad de devolución es por lo que se acuerda entre las partes suscribir un contrato de compraventa en fecha 9 de junio de 2006 por el que adquiría su comitente la propiedad referida del bungalow objeto de esta litis, por el importe total de 73.000 €, dándose por abonada el importe de 61.000 € y el resto 12.000 € se pagaría en el momento de elevar a público el documento privado.

Por lo tanto esta representación planteó la necesidad de una acción reivindicatoria al ostentar su comitente la titularidad de la finca en virtud de un documento suscrito por las partes en fecha 9 de junio de 2006, verdadero contrato de compraventa, y no un simple precontrato ni tampoco una simple promesa de venta, puesto que en el mismo se plasmó perfectamente el consentimiento de ambas partes asumiendo sin reserva alguna la una comprar, la otra vender, y determinando el inmueble perfectamente identificado por precio cierto, restando tan solo la efectiva consumación a través del otorgamiento notarial de escritura, ostentando la posesión de manera continua desde 2005, así como el pago por su comitente del resto del precio aún no satisfecho en el modo en que se había pactado.

En consecuencia su mandante ostenta la propiedad por la conjunción de los elementos del título y el modo que comporta la transmisión de ese ius in re, aunado con la traditio o entrega del inmueble objeto de la litis.

Afirma la parte que la sentencia apelada estima la demanda sin valorar el documento de 9 de junio de 2006, que es el título que habilita a esta apelante para ostentar la posesión de la finca, sin que se pueda entrar a declarar su nulidad ya que no es objeto de petición en el suplico de la demanda.

La Juez a quo no aceptó la ampliación del suplico de la demanda para pretender la nulidad de este documento de 9 de junio de 2006, y sin embargo realizó una valoración soterrada del mismo en el fundamento tercero de la sentencia cuando afirma que 'tampoco ese contrato no puede servir de título habilitante y tampoco el posterior de 9 de junio de 2006'. Esto excede a su entender del petitum de la actora y genera una grave incongruencia, al discernir el juez la no validez de este contrato.

En la alegación segunda de su escrito se aduce por esta recurrente que la acción reivindicatoria debía haber sido la planteada de contrario con cita de la doctrina jurisprudencial, y así la SSTS de 12-11-1964 , 5-6-1982 y 16-11-1987 , enumerando los requisitos que para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria de dominio recoge la jurisprudencia, la justificación del dominio por el actor, que el demandado sea poseedor o detentador sin título para ello, y en cuanto a la cosa su identidad concreta.

Añade esta parte que la carga de probar la concurrencia de estos tres presupuestos corresponde al demandante.

Sostiene esta apelante el ejercicio de una acción inadecuada y una valoración errónea de la misma por el juzgador ya que no puede estimar la nulidad de un contrato u una acción de dejar libre el apartamento, cuando su comitente ostenta otro título diferente del que se insta la nulidad y por ende, al deberse efectuar una valoración adecuada de títulos de dominio, debería haberse ejercitado una acción reivindicatoria.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce esta recurrente el error en la interpretación de las pruebas.

Afirma esta representación que se ha acreditado documentalmente que su comitente es legítima propietaria del inmueble y en dicha condición ostenta la posesión en virtud de un documento del año 2006, en virtud del cual efectuó el pago y adquirió la posesión del inmueble desde entonces de manera ininterrumpida.

Señala esta parte que por la codemandada Los Robles Management S.L. se aportó documentación acreditativa de las semanas en que se hallaba dividido el apartamento que ya no pertenecían a Samymar al haberse vendido las mismas por una entidad Tropical Island Holidays S.L. Acudió a juicio un testigo a la que no se refiere el Juez de instancia, que afirmó que había adquirido dos semanas de dicha entidad y que, posteriormente, firmó ante Notario con los actores. Afirma esta representación que con esta testifical se acredita que dicha entidad mercantil estaba autorizada abiertamente por la actora para efectuar las operaciones de ventas a terceros de las semanas del inmueble litigioso y por ende consentían las mismas, como factor mercantil, para auspiciar y representarles.

Considera esta recurrente que además de incurrir en error en la valoración de la prueba, se infringe por el Juez a quo el artículo 217 de la LEC y las normas relativas a la carga de la prueba. Entiende esta parte que como se acreditó, Los Robles Management S.L. tenía encomendada la gestión de los bungalows que forma la comunidad de propietarios del complejo DIRECCION000 , y por aplicación del artículo 5.1 de los Estatutos de la Comunidad se le faculta para que se pueda subarrendar la unidad perteneciente al socio moroso a terceros, aplicándose las cantidades recibidas al pago de las cuotas comunitarias, y resulta evidente que la actora es morosa de la Comunidad y por ello la codemandada ejecuta lo previsto en los estatutos, y además, la titularidad de la actora de las semanas no es tal, ya que se aportaron los documentos privados que demuestran lo contrario.

En cuanto a la nota simple informativa aportada de contrario considera esta recurrente que no acredita en sí la propiedad toda vez que la realidad registral y la real no es siempre coincidente, y debería haber demostrado tal titularidad dominical la actora con un justo título válido en derecho que amparase su pretensión. Y a su entender menos se debe dar validez a una página web que certifica un contenido de un Registro Mercantil a efectos de acreditar un cambio de denominación de la mercantil, pues se tenía que haber aportado la escritura de acuerdos sociales elevada a escritura pública y debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

Concluye la parte en su alegación cuarta que el Juez de instancia estima la acción instada como si fuera el presente procedimiento un juicio verbal de desahucio por precario que permite entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado. Aduce que en dicho procedimiento verbal sí existiría una matización del limitado ámbito de conocimiento que necesariamente se impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada que constriñe la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario alegada en la demanda, y de hecho como justificación de la sentencia estimatoria el Juez aduce jurisprudencia como si nos encontráramos ante tal juicio verbal. Añade la parte que a contrario, en este procedimiento ordinario se debe discutir la validez jurídica de un título y por ende la nulidad del mismo, en base a un petitum claramente delimitado, pero no es el documento de propiedad que habilita a su comitente a ser el poseedor de la finca.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso dicte sentencia revocando la sentencia apelada y desestimando íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de las costas a la parte actora y las que se generen si se opusiere o impugnare el recurso de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso formulado por la representación de Los Robles Management S.L. aduce esta recurrente la falta de legitimación activa de la entidad actora al haberse acreditado su morosidad por haber impagado los gastos de comunidad que le son aplicables del complejo ' DIRECCION000 ' y por ello perdió sus derechos derivados de las semanas de las que es titular por aplicación del artículo 5.1º de los Estatutos de la citada Comunidad protocolizados en fecha 21 de abril de 2009 (doc. 2 de la contestación).

Tales Estatutos fueron aceptados por la comunidad como los que la deben regir en la Junta de 29 de enero de 2010 (página 14 vuelto del libro de actas, documento 3 de la contestación).

Pone de relieve la parte que el representante legal de SAMYMAR Don Andrés reconoció en el interrogatorio no haber pagado tales gastos comunes de las semanas de su propiedad correspondientes al bungalow NUM000 del complejo DIRECCION000 , por lo que se reitera la condición de morosa de la actora y por lo tanto su pérdida de legitimación para actuar en este procedimiento.

Refiere esta apelante que en la página 9 del Libro de actas de la Comunidad se hace constar expresamente que se elige por los comuneros al señor Onesimo a fin de que preste los servicios de administración y mantenimiento del complejo, estando presente en la reunión de la Comunidad el señor Andrés en representación de Samymar S.A., y sin que se haya impugnado el acuerdo. En todas las reuniones de la comunidad ha estado presente la actora y en todas se le ha negado el derecho al voto por morosa (folio 4 del libro de actas, reunión de 13 de julio de 2007).

Ello es relevante, a juicio de la parte, porque Samymar S.A. se niega a pagar tales gastos por aducir que no le corresponden al haber transmitido 48 semanas del bungalow nº NUM000 a terceros y se estos por lo tanto quienes deben abonar dichos gastos. En la página 19 del libro de actas se hace una relación detallada de las deudas de los titulares de las semanas del apartamento NUM000 y se hace constar expresamente las semanas de titularidad exclusiva de Samymar S.A. y aquellas que si bien están registradas a su nombre, han sido transmitidas a otros titulares.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación de la entidad demandada se aduce el error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo cuando afirma que no se acredita la condición de morosa de la actora. Sin embargo el representante legal de Samymar en el interrogatorio reconoció que no pagaba gastos de comunidad, y de la documental aportada se constata, a su entender, que Samymar no paga gastos de comunidad desde el año 2007 hasta la fecha, razón por la cual ésta perdió sus derechos derivados de las semanas de las que es titular por aplicación del artículo 5.1º de los Estatutos de la citada comunidad.

Refiere esta recurrente que la actora afirma ser titular de 39 de las 52 semanas en que se divide el apartamento NUM000 (52 del régimen interno) del complejo de bungalows DIRECCION000 basándose en una nota simple informativa del Registro de la Propiedad, y, sin embargo, la realidad es que Samymar S.A. sólo posee 4 de las 52 semanas en las que está dividido el inmueble litigioso por haber transmitido 48 semanas a terceros por medio de contratos privados de compraventa y escrituras públicas, como se acredita con los documentos aportados en el bloque 4 de la contestación a la demanda; sin que Samymar haya elevado a público los contratos y en consecuencia no han accedido al Registro de la Propiedad.

Seguidamente hace esta parte una relación de las 52 semanas en que se divide el apartamento NUM000 junto con el titular de las mismas, ya por contrato privado, ya por escritura pública, correspondiendo a Samymar exclusivamente las semanas 16, 44, 45 y 47. Afirma esta parte que el resto de semanas fueron transmitidas por contrato privado a sus titulares por la entidad 'TROPICAL ISLANDS HOLLYDAYS SL' que fue contratada por Samymar S.A. para la venta de semanas de este y otros bungalows del complejo.

Expone esta recurrente que en virtud de tales contratos estos han venido disfrutando durante no menos de veinte años de los derechos que le confieren la propiedad de dichas semanas, y así han venido ocupando el citado bungalow en el período que les corresponde, pagando los gastos de comunidad que les son aplicables y asistiendo por sí o representados a las Juntas, sin ser perturbados en el uso y disfrute de sus derechos ni siquiera por el propio señor Andrés que también fue presidente de la comunidad de propietarios y por ello sabía quiénes eran los titulares de las semanas de aprovechamiento por turnos.

Argumenta esta recurrente que es paradójico que el señor Andrés en el interrogatorio preguntado sobre la razón de esperar 20 años para reclamar la titularidad de las semanas que dice, refiere que al tener problemas con el banco por impagos aquello quedó abandonado, lo que a su entender es una peregrina explicación al hecho de que haya admitido durante dicho período que sus pretendidas semanas estuviesen en posición, uso y disfrute de terceros, con los que se encontraba en las Juntas de la comunidad a las que asistía.

Alude esta apelante a la declaración de la testigo Lucía , titular de las semanas 40, 41 y 42, quien reconoció los documentos por los que adquirió sus semanas, suscritos con la entidad Tropical Island Holidays S.L., que fue una empresa de marketing que realizó las ventas de las semanas en que se dividieron los bungalows del complejo DIRECCION000 por encargo de Samymar S.A., reconociendo que ha sido su propietaria durante veinte años de forma pacífica, en los cuales ha disfrutado sus derechos y pagado sus gastos, asistiendo a las Juntas.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso formulado por Los Robles Management S.L. aborda la representación de esta parte la pretensión de nulidad del contrato estimada por la sentencia apelada, aduciendo que su representada tiene encomendada la gestión de los bungalows que forman la comunidad de propietarios del complejo ' DIRECCION000 ' y además, por aplicación del artículo 5º-1 de los Estatutos de la Comunidad, se la faculta para que pueda subarrendar la unidad perteneciente al socio moroso a terceros con total derecho y libertad por el valor al que esté en el mercado en dicho momento, aplicándose las cantidades recibidas de dicho arrendamiento al pago de las cuotas comunitarias.

Alega esta parte que por ello su representada procedió a suscribir un contrato de arrendamiento con la codemandada Doña Matilde , por el cual ésta tomaba en arrendamiento el inmueble litigioso, respetándose al resto de los titulares de semanas en el ejercicio de su derecho de uso en otros bungalows del complejo, y así se ha venido haciendo desde que dicho contrato de arrendamiento se suscribió, con pleno conocimiento de Samymar S.A., ya que se aprobó en una Junta de la Comunidad de Propietarios la posibilidad de arrendar los bungalows por largas temporadas, y en particular la celebrada el 13 de julio de 2007, como así consta en el folio 7 del libro de actas de la Comunidad (doc. 3 de la contestación).

Considera esta parte que sí se ha probado el poder de disposición de su representada sobre las semanas en las que están divididos los bungalows de DIRECCION000 , sometidos a régimen de aprovechamiento por turnos. A juicio de esta parte la sentencia confunde a la codemandada señora Matilde , con la testigo propuesta por esta parte, señora Lucía , quien es legítima propietaria de las semanas indicadas en el recurso durante 20 años, como acredita el libro de actas de la Comunidad.

Estima la representación de esta apelante que de inadmitirse el recurso se crearía un grave perjuicios a los propietarios de las semanas cuya titularidad pretende la actora, toda vez que estos se verían privados del uso y disfrute de los derechos de aprovechamiento por turnos que poseen pacíficamente desde hace veinte años, por medio de un procedimiento del cual no han sido parte, y, por lo tanto, no han podido defender sus derechos frente a quien ilegítima y antijurídicamente pretende privarles de los mismos. pese a que se ha acreditado por los diversos medios de prueba comentados que Samymar S.A. es propietaria sólo de cuatro semanas de aprovechamiento por turnos de las cincuenta y dos en las que se halla dividido en bungalow NUM000 de DIRECCION000 .

Termina suplicando a la Sala que en virtud de las alegaciones formuladas y de los fundamentos mencionados en el cuerpo del recurso y de la contestación a la demanda de esta parte, se sirva dictar sentencia estimando íntegramente el mismo, con condena en costas a la contraparte en esta y la anterior instancia si se opusiere al presente recurso.

TERCERO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones y visionado los soportes audiovisuales en los que figuran grabados los actos de audiencia previa, así como el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y comparte la valoración que de la misma realiza el Juez a quo, el cual se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Resumidamente el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio es el que seguidamente se expone.

Interrogatorio de Doña Matilde . Preguntada si en 2008 tuvo otro procedimiento, dice que sí recuerda.

Por qué no aportó el contrato de préstamo y de preventa en el año 2008, dice que porque no creyó que era necesario.

Si en el año 2008 ya tenía esos contratos, dice que sí.

Por qué el señor Onesimo dice que con usted tiene un alquiler y no que usted sea dueña, dice que es él quien lo dice.

No ha ido al Registro de la Propiedad. Solo tiene la palabra de él.

Preguntada si ha hecho el pago de 12.000 euros que figura en el contrato, dice que no que es para cuando le haga los papeles. Que no tiene la escritura porque hay algo que falta, que no entiende mucho de esas cosas. Dice que lo que le dice Onesimo es que falta que alguien firme algo para vender.

Que vive en esa vivienda desde 2004. Primero alquilada. Dice que lo que le dijo el señor es que no había muchos propietarios y que desplazó a otros propietarios a otros bungalows.

Estuvo en 2002 y en 2004. Hasta el 2008 Samymar no se dirige a ella.

En el año 2005 le hizo un préstamo al señor Onesimo por 45.000. En 2006 pagó 16.000 euros más, en total 61.000 euros pero no por semanas sino por el bungalow.

Interrogatorio de D. Onesimo , representante de Los Robles Management S.L. (8:50), la señora Matilde es inquilina del apartamento NUM000 . Cree que a partir de 2005. Normalmente firman cada año un contrato. El último año que firmaron un contrato fue el año pasado. Ella no es dueña de todo el apartamento, es dueña de algunas semanas. No ha recibido todavía los 12.000 euros, no ha hecho escritura pública. No es dueño del apartamento. Samymar tiene algunas semanas, Samymar le vendía 5 semanas, el contrato no se llevó a efecto porque le quería vender semanas que ya estaban vendidas a otras personas. No le ha pagado ninguna cantidad a Samymar.

Todavía están luchando por esas semanas. Sí que ha tenido otros juicios con Samymar.

Sr. Onesimo , es el administrador de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 . La Comunidad maneja la gestión de los 8 bungalows. Los propietarios le pagan a su empresa los gastos de mantenimiento. Él puede arrendar a terceros por autorización de los propietarios, las semanas que tiene en administración, porque no está obligado a ofrecer las semanas de los propietarios, que pueden tener otra semana en este o en otro Complejo.

Se le exhiben los Estatutos, están en vigor desde 1997. Samymar no ha pagado la Comunidad, solamente ha pagado una vez una semana. Dice que no ha pagado porque dice que no es propietario.

Samymar tiene cinco semanas en el apartamento NUM000 . Si una persona no paga los gastos de mantenimiento conforme a los Estatutos la Comunidad está autorizada a alquilar esas semanas para hacerse cobro.

En la contestación a la demanda se aporta un listado de propietarios de las semanas de time sharing del apartamento NUM000 . Hay dos tipos de propietarios, unos tienen escritura y otros en contrato privado. Todos los propietarios compraron de una compañía que se llama TROPICAL ISLAND HOLIDAYS algunos han recibido su escritura y otros no.

Explica el procedimiento de venta, la compañía de venta ha vendido este apartamento por semanas, tienen que pagar todo antes de la escritura. En la escritura figuraba como vendedor SAMYMAR, no TROPICAL ISLAND, porque TROPICAL ISLAND firmaba en representación de SAMYMAR.

Todos los propietarios han comprado con los Estatutos que se le han exhibido.

Él escribió a todos los propietarios y están de acuerdo para pasarle a él un poder para vender las semanas de las que son propietarios. Todas las personas que tienen semanas en el NUM000 ellos los ponen en otro apartamento y así Mónica puede estar las 52 semanas en el apartamento. Le faltaban 5 de semanas de SAMYMAR, pero Samymar se las vendía y así ya tenía la totalidad de las semanas.

Cuando él (el representante de SAMYMAR) era Presidente de la Comunidad de Propietarios le reclamaba los gastos de mantenimiento tanto a los propietarios por escritura pública como en contrato privado, lo mismo que hace él ahora.

Se le exhibe el contrato y dice que en ese contrato le vendieron las cinco semanas, la modificación es solamente del NUM000 , cree que él redactó. Se canceló el contrato porque en los otros apartamentos no coincidían las semanas.

Preguntado si recibió un préstamo de Doña Matilde de 45.000 euros en el año 2005, dice que piensa que sí. No recuerda el documento. Se le exhibe el doc. 2 y 3, sobre el préstamo recibido de Doña Matilde , lo reconoce.

Doc. 3, dice: nosotros transferimos en ese momento algunas semanas a Doña Matilde como propietarios, y el resto quedaba pendiente para cuando completaran la venta entera.

Interrogatorio del representante de la actora, Don Andrés . Preguntado manifiesta que Doña Fátima no desempeña ningún papel en Samymar. Doña Fátima es su esposa. Doña Fátima nunca ha representado a SAMYMAR en ninguna venta de semanas de Time Sharing de Los Robles. No tiene nada que ver con eso. Doña Fátima ha comparecido en escrituras públicas corrientes, pero nunca ha representado a Samymar. Doña Fátima es propietaria de alguna semana en el Complejo. Cree que en el apartamento NUM000 tiene una o dos semanas. Los gastos de mantenimiento los paga Samymar, a la Comunidad General, el IBI, y la recogida de basuras, todo lo está pagando Samymar. No están pagando a Los Robles Management porque no les permite usarlo, pero están pagando todos los gastos a la Comunidad General. Están pagando mantenimiento general.

Fue Presidente de la Comunidad de Propietarios hace muchos años, al principio. Quien hizo los Estatutos registrados, no los que tienen allí, fue él, en el momento de hacer la escritura de propiedad. Fue hace veinte años.

Se le exhibe el doc. 2 de la contestación a la demanda, dice que los Estatutos de 2009 no están registrados, no sirven para nada. Hay otros anteriores, esos que se le exhiben no los conoce para nada. En la escritura de división están los Estatutos que se llevaron al Registro. Hay unos Estatutos de cuando hizo el Complejo, y otros cuando hizo la división de los bungalows y por períodos, cuando lo hizo Samymar.

Esos Estatutos no tienen por qué regir porque hay otros escritos en el Registro de la Propiedad de cuando se hizo la división por semanas de los ocho bungalows. Hay otros también de la Comunidad General.

Se le exhibe el doc. 3 de la contestación, libro de actas, sobre cuándo se designó a Robles Management para gestionar el mantenimiento del time sharing, 15 de julio de 1997, reconoce su firma al pie del documento.

Dice que luego ha resultado que no existe esa empresa, y que ellos no lo sabían.

No sabe quién es el Presidente.

Él personalmente sólo ha ido a una reunión de la Comunidad de Propietarios, a las demás ha acudido representado. El Presidente era el señor Onesimo por aquel entonces, o la sociedad que representa que ya no existe porque no la tiene registrada. No sabe quién es el actual Presidente.

Repite que no están pagando a Robles Management pero sí están pagando la Comunidad General, y además no les permite usarlo y tienen derecho a ello.

Hay un representante de la empresa que va a las reuniones. Le informan normalmente de las reuniones. Ese señor no les permite tener voto porque dice que no están al corriente, pero sí a usarlo, y no les permite usarlo.

Dice que no conoce a Tropical Island. No sabe cómo se vendían las semanas, solo lo que él ha vendido, lo demás no sabe. Samymar no ha vendido nada del apartamento NUM000 . Fátima es quien vendió, que era la propietaria. Fátima vendía las semanas que vendía, se hacía escritura y punto. El precio se entregaba en el momento de la firma ante el Notario.

Se le exhibe el documento marcado con post-it azul, una carta, no la reconoce. Dice que en aquella época sí era Presidente de la Comunidad de Propietarios. Niega que mandara cartas a los propietarios reclamando cartas a los propietarios. Dice que sólo le mandaba a los que tenían escritura. No reconoce ninguno de los contratos.

Preguntado si Tropical Island llevaba el marketing de venta de las semanas de los apartamentos de DIRECCION000 , dice que no, que nunca.

Que estuvo poco tiempo en DIRECCION000 porque por aquel entonces estaba construyendo un hotel en Fuerteventura. Dice que en aquella época estos bungalows tenían tantos embargos que él ya no se preocupó de nada. Los embargos eran por valor de 5 o 6 veces su valor, y él se desentendió. Volvió a recuperar cuando le empezó a ir bien y empezó a levantar los embargos y pudo levantar todas las hipotecas. Intentó hacerse cargo pero por aquel entonces ya estaba metida esta señora y no pudo hacer nada. Que eso fue desde el 92 hasta el 97 más o menos, que los negocios le empezaron a ir bien y pudo levantar todos los embargos.

Preguntado por qué desde el 97 que ya se habían arreglado los embargos hasta el 2007 que empiezan las demandas no hizo nada, dice que no sabe por qué.

Se le exhibe el documento, pone de relieve la cláusula tercera de la compraventa, que da derecho a resolver, dice que este señor nunca le pagó nada y que el contrato está rescindido y hay un acta notarial.

Reconoce que firmó el documento con el señor Onesimo y que lo resolvió porque no le pagó. Si hay unas semanas de SAMYMAR es que son de Samymar, pero si se resolvió fue porque no se pagó.

Dice que Samymar tiene 39 semanas en el apartamento NUM000 , su esposa cree que tiene una o dos. Los documentos privados que se le han exhibido no los reconoce, él no le ha dado poder a nadie para vender.

Nunca han dado poder a Onesimo para que le venda las semanas de su propiedad.

Preguntado por qué en el contrato que se le acaba de exhibir, después resuelto, le vendía cinco semanas a Onesimo , y no diez o más, dice que porque él le pidió cinco semanas. Que le estaba engañando por todos sitios, como cuando en el 51 le compraba unas semanas y resulta que estaban ya vendidas.

Al principio Doña Fátima era la dueña de todo el apartamento, y Samymar le compró a Doña Fátima las 39 semanas unos años después. Los Estatutos no permiten privar del uso del apartamento. Se le exhibe el doc. 2 de la demanda, dice que sí que esos son los registrados y son los únicos que valen en la Comunidad.

Dice que el señor Onesimo dice que se modificaron los Estatutos en el año 2009, dice que Samymar votó en contra de la modificación de los Estatutos. Ha tenido ya varios procedimientos contra Los Robles Management, dos sentencias son ya firmes favorables a Samymar. Que el contrato de venta se resolvió por culpa de Onesimo que no cumplió con el contrato.

Que los apartamentos forman parte de una comunidad más amplia de 60 apartamentos y Samymar paga la Comunidad General y otros gastos.

Los Robles Management tiene cerrada la hoja registral porque nunca presentó las cuentas, hace un montón de años.

Minuto 57, declaración del testigo Doña Evangelina . Es apoderada de Samymar. Acude a las Juntas de Propietarios. Samymar es propietaria de 39 semanas del apartamento NUM000 , la empresa nunca ha concedido poder ni autorización para vender.

Han pedido información sobre la entidad Los Robles Management S.L. en el Registro de la Propiedad y les han contestado que nunca había existido esa sociedad. Se le exhiben los Estatutos con el sello del Registro y afirma que son los únicos válidos.

Preguntada por la modificación del 2009 de Estatutos, dice que hubo dos votos en contra de esa modificación. Folio 11 vuelto del Libro de Actas, se reconoce que votaron en contra dos propietarios, entre ellos el voto de Samymar.

Han interpuesto varios procedimientos para recuperar las fincas, ya dos tienen sentencia en doble instancia, y una tercera en la primera instancia, favorable a Samymar para la recuperación de las fincas.

El contrato se resolvió por falta de pago. Estos apartamentos forman parte de otra Comunidad mayor de 105 apartamentos, ellos pagan esta comunidad, y todos los impuestos, el IBI y la basura.

Los Robles Management tiene cerrada la hoja registral porque nunca presentó las cuentas en el Registro Mercantil.

Al principio ellos tenían sus propios vendedores. Todas las semanas que ellos han vendido está en escritura pública, las otras son de Samymar.

En las reuniones a ella no la dejaban ni hablar porque iba un abogado que no dejaba hablar a nadie.

Ella al principio no llevaba este tema.

Preguntada si no han impugnado judicialmente los Estatutos nuevos, dice que no porque la comunidad se tiene que regir por los Estatutos que están inscritos. Dice que no se están aplicando los Estatutos nuevos.

Preguntada por el contrato de 2008 en el que se vendían 5 semanas del apartamento NUM000 , dice que sabe que había varias semanas de varios bungalows, que hay un acta notarial, que no se llegó a vender.

La Comunidad General sabe perfectamente que Los Robles Management no paga los gastos.

Preguntada si la administración de Samymar la lleva ella o su padre, dice que los dos, que son cuatro de la familia. Dice que como no se han intentado inscribir los Estatutos nuevos consideran que siguen vigentes los que están inscritos y por eso no los han impugnado judicialmente.

Cree que desde el 2007 vive Doña Matilde en el apartamento, que ella fue al apartamento y habló con ella. Que entonces fue cuando ellos se enteraron porque Doña Matilde iba diciendo que había comprado el bungalow.

Declaración de la testigo Lucía min. 1:17:00, acude con intérprete. Titular de las semanas 40, 41 y 42 del bungalow 52, es la viuda de Guenter Woelfle. Se le exhiben documentos, se le pregunta si estaba presente cuando firmó su marido la compraventa, dice que sí. Se le pregunta el proceso dice que visitaron el complejo y les gustó mucho y se decidieron a comprar esas semanas. Había una oficina en el Complejo donde se realizaba la gestión la empresa era Tropical Island. Reconoce que las semanas que compraron se las vendió Tropical Island, hubo un anticipo de pago que se hizo con una tarjeta Eurocard y después a través de transferencia bancaria los demás pagos. Ellos pagaron a Tropical Island. Dice que el segundo pago fue en marzo y sobre el mes de octubre de 1994 le entregaron la escritura. No hicieron ningún pago en la Notaría, solo fueron a firmar.

Reconoce que recibió la carta para el pago de los gastos de mantenimiento, se le exhibe para que diga si fue esa carta, y dice que sí, que ella tiene el original. Dice que paga siempre los gastos de mantenimiento y los paga a Los Robles Management. Dice que sí le ha dado autorización al señor Onesimo para que pueda arrendar sus semanas a terceros.

Se le exhiben los estatutos que obran unidos a la escritura y dice que ella los tiene en alemán. Compraron en octubre de 1993 y a continuación por correo postal les enviaron los Estatutos.

Preguntada si el pago por la compra de sus derechos los hizo a Samymar, dice que a Tropical Island. Preguntada si en esta estancia se está quedando en DIRECCION000 , dice que sí en el apartamento NUM001 si sus derechos están en el NUM000 porqué está en el NUM001 , dice que porque no es su semana del año. Dice que la mayoría de las veces se hospeda en el apartamento NUM002 , preguntada cuál ha sido la última vez que se hospedó en el apartamento NUM000 dice que no lo recuerda. Preguntada si Onesimo le ha pedido autorización para vender, dice que sí que ha dado poder para que vendiera.

Preguntada si ha dado un poder para vender el apartamento NUM000 por qué sigue usando los derechos, dice que porque tiene la posibilidad de intercambiar. Preguntada entonces si no ha vendido los derechos, dice que no lo sabe. Preguntada si ha recibido dinero por la venta de derechos del apartamento NUM000 , dice que no. Preguntada si sabía que el señor Onesimo ha recibido ya 61.000 euros por la venta de los derechos del apartamento NUM000 dice que no. Preguntada dónde ingresa los gastos de mantenimiento para Los Robles Management, si es una cuenta en España o en el extranjero, dice que siempre lo hace en una cuenta en Alemania, desde el principio.

Preguntada si sabe que el señor Onesimo ha intentado cambiar los Estatutos en el año 2009, dice que se habló en su día. Preguntada si ha recibido después del 2009 copia de unos nuevos Estatutos dice que no.

CUARTO.- Abordando en primer lugar la alegada inadecuación del procedimiento, así como la necesidad que aduce la representación de la apelante señora Matilde de haber planteado acción reivindicatoria, en lugar de la acción de desahucio por precario a la que se refiere el fundamento VIII del escrito de demanda, estas alegaciones deben rechazarse, siendo adecuado el procedimiento de Juicio Ordinario para resolver las pretensiones ejercitadas, y derivando la naturaleza de la acción que se ejercita tanto de lo que se pide, como de la causa de pedir, con independencia de la denominación que le dé a ello la parte.

Se acumula en la demanda inicial una acción que pretende la nulidad de un contrato de arrendamiento sobre el apartamento NUM000 del complejo denominado Bungalows DIRECCION000 , con la pretensión de recuperación posesoria de la finca objeto del contrato, en la porción de los derechos privativos de 39 semanas que dice la entidad actora le corresponden en el referido bungalow, cuyo uso se encuentra dividido en 52 semanas.

De forma previa a la presente litis ya pretendió la entidad actora Samymar S.A. el desahucio de la ocupante del bungalow NUM000 , Doña Matilde , en juicio verbal de desahucio por precario tramitado con el número 26/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana, y que terminó por sentencia nº 358/2010 de esta misma sección 5ª de 29 de julio de 2010 , dictada en el rollo 203/2010, que consideró que no existía una situación de precario en el sentido estricto de cesión gratuita del uso a la que se refiere la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo por ello inadecuado el juicio verbal especial al que se refiere el artículo 250 , y ya dijimos entonces que 'el dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'

Ello no impide el que pueda la parte actora utilizar la palabra 'precario' en el sentido amplio que se detalla en la anterior resolución, que era el sentido recogido en la inicial LEC de 1881, como uso y disfrute de una finca sin título que ampare la ocupación, en la fundamentación de su demanda, que no se corresponde con la 'cesión en precario' por el dueño a que se refiere, en sentido más estricto conforme a la interpretación de esta Sala, el vigente artículo 250 de la LEC .

El Juicio Ordinario es el procedimiento plenario apto para ventilar cualquier tipo de acción que no tenga prevista en la LEC una tramitación especial, en el que cabe asimismo la acumulación de acciones dentro de los límites previstos en la propia LEC, siempre que la cuantía sea superior a la prevista para el Juicio Verbal ( artículo 249.2 LEC ), o incluso para el caso de que la cuantía sea indeterminada. En este caso la cuantía expresada en la demanda y no impugnada de contrario fue de 34.482,60 euros.

Y efectivamente, en el presente caso, la fundamentación jurídica de la demanda para pretender la recuperación posesoria, en cuanto a las semanas de titularidad de la entidad actora, es el ser la demandante la titular de las mismas, si bien los derechos que se reclaman no pueden calificarse de 'propiedad' en el sentido del artículo 348 del C.C ., puesto que derivan de una división del dominio en un régimen previo a la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que el título de constitución, según el Registro de la propiedad denomina 'propiedad por períodos'.

En consecuencia respecto de la recuperación posesoria no resulta necesario que se ejercite expresamente la acción reivindicatoria del dominio a que se refiere la representación de la apelante señora Matilde , y es correcta la fundamentación de la demanda en los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, en cuanto permiten esta recuperación posesoria del titular de una participación que transcurrido el período de tiempo al que tiene derecho de usar y disfrutar la finca continúa ocupándola y no la desaloja para permitir el uso de los demás partícipes.

El Tribunal confirma el rechazo de las excepciones de inadecuación del procedimiento y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por ser el procedimiento el adecuado para el examen de las cuestiones debatidas y no existir en el escrito inicial el vicio que se denuncia, resultando las acciones compatibles y acumulables, puesto que en el previo procedimiento de desahucio por precario la también hoy demandada señora Matilde esgrimió como título de ocupación permanente de la finca el contrato de arrendamiento cuya nulidad se pretende en la demanda inicial de este proceso, es decir, el contrato celebrado el 30 de diciembre de 2005 entre Los Robles Management S.L., representada por Don Onesimo , y Doña Matilde , aportado como documento 3 de la demanda, ambos demandados en la presente litis.

QUINTO.- La Sala comparte plenamente los razonamientos de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4ª, número 212/2009, de 27 de mayo de 2009, dictada en el recurso 455/2008 , sobre la naturaleza del régimen de aprovechamiento por turnos al que se encuentran sometidos determinados bungalows del Complejo DIRECCION000 , como el que es también objeto de estos autos, particularmente el fundamento jurídico tercero de la misma conforme al cual:

"Nos encontramos así ante una organización compleja del dominio sobre un complejo turístico en el que se establece en primer lugar una comunidad de propiedad horizontal en la finca matriz pero además, dentro de dicha comunidad de propiedad horizontal se crea una subcomunidad de bungalows en régimen que se dice de 'comunidad por periodos' y que se somete según sus Estatutos (folios 10 y ss) a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a sus elementos comunes y administración de intereses comunes (se dice que son 53 bungalows los sometidos a este régimen, sin que conste en las actuaciones si en la comunidad de propiedad horizontal existen otros elementos privativos que estén excluidos de este régimen de comunidad por periodos como por ejemplo algún local) y además al menos 53 comunidades de propietarios ordinarias cada una de ellas sobre uno de los bungalows constitutivos de elementos privativos de la propiedad horizontal constituida sobre la finca matriz y cada una de ellas dividida en 52 participaciones indivisas (cuotas de 1/52), participaciones indivisas que atribuyen a su titular el derecho al uso y aprovechamiento exclusivo y excluyente del bungalow de que se trate en la semana que le corresponde según el calendario inscrito en el Registro de la Propiedad.

La comunidad de Propiedad Horizontal recae pues tan sólo sobre los elementos comunes de propiedad horizontal (los descritos en el art. 396 del C.C ., salvo disposición en contra del título constitutivo en cuanto no impida la copropiedad imperativa sobre los elementos comunes por naturaleza), pero nunca sobre los elementos privativos. Tampoco la que se dice 'comunidad por periodos' recaerá en principio sobre los elementos privativos (con la particularidad de que en los propios Estatutos se prevén derechos de la comunidad por periodos sobre dichos elementos privativos, por ejemplo, sobre los días que exceden de las 52 semanas -para conservación, mantenimiento y reparación-), y en particular la 'comunidad por periodos' no tiene poder de disposición alguno sobre cada uno de los elementos privativos de propiedad horizontal (cada uno de los bungalows), que son objeto de comunidad ordinaria de los arts. 392 y siguientes del Código Civil de la que son partícipes los titulares de las 52 participaciones indivisas correspondientes

Por ello las decisiones sobre la administración de cada bungalow objeto de comunidad por periodos de 52 comuneros se rige por el principio de mayoría real, mayoría de las 52 cuotas indivisas en que se han establecido las cuotas ideales de dominio ( art. 398 del Código Civil ) pero ello siempre que lo que se administre sea común, ya que 'cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior' -último inciso del art. 398 del C.C .-.

En efecto, frente a la comunidad pro indiviso romana, que es la generalmente admitida por nuestro ordenamiento jurídico y cuyo régimen es de aplicación con carácter subsidiario, tanto la ley (especialmente los ordenamientos jurídicos forales y el derecho consuetudinario) como la autonomía de la voluntad (al encontrarse admitida por nuestro Derecho la creación de derechos reales por la autonomía de la voluntad, como expone DIEZ PICAZO en sus 'Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial', y en todo caso generalmente admitida la configuración voluntaria de los derechos reales típicos) han admitido otras formas de cotitularidad dominical sobre los bienes, tanto la comunidad en mano común germánica como las formas de 'comunidad pro diviso' o 'comunidad dividida', o 'propiedad dividida' en las que los cotitulares no comparten conjunta y simultáneamente las facultades sobre todo o parte del objeto o sus aprovechamientos sino que las mismas -o partes del mismo objeto- se reparten entre ellos. Ya García Amigo en su artículo 'Condominio pro diviso o propiedad separada' en la Revista de Derecho Privado de 1974 examinó este tipo de comunidades, entre las que no sólo se menciona por la doctrina el dominio dividido que para muchos autores se reconoce en la enfiteusis al dueño directo y al dueño útil, sino las comunidades de aprovechamientos (como algunas de pastos) mencionadas siempre como 'comunidad pro diviso', la comunidad de propiedad horizontal (en la que existe dominio exclusivo sobre los elementos privativos, que no resulta posible separar del dominio sobre los elementos comunes), la comunidad ordinaria sobre un local de garage en el que se atribuye al titular de cada cuota indivisa el derecho al aprovechamiento exclusivo de una determinada plaza de garage ( art. 68 del Reglamento Hipotecario ), las comunidades por reparto (entre las que se mencionan las de aguas y regantes, en las que precisamente es frecuente el 'reparto' con fundamento en el elemento temporal de disfrute exclusivo, al igual que se hace en las copropiedades por periodos o de aprovechamiento por turnos), etc.

Y es que en efecto, siempre que resulta posible la atribución de facultades dominicales exclusivas y no concurrentes a un único titular sobre un mismo bien excluyendo a los otros titulares (y que efectivamente se realiza esa atribución en el título constitutivo de la comunidad -autonomía de la voluntad-, en la ley o por costumbre) no existe comunidad pro indiviso sino propiedad exclusiva de aquél titular sobre aquello que le ha sido exclusivamente atribuido (aunque fuere en su condición de comunero o cotitular sobre el bien, supuesto en el que precisamente por ello se habla de 'comunidad pro diviso'): es ese el supuesto de hecho que se contempla por el último inciso del art. 398 del C.C ., la realidad a la que da respuesta, dejando bien sentado que en el caso en que 'parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos' no son de aplicación las normas de administración de la cosa común, sino que el dominio es exclusivo y por tanto el titular tiene en toda su extensión sobre aquella parte que le pertenece privadamente el derecho de gozar y disponer que el art. 348 del C.C . le reconoce, sin intervención de los demás.

El aprovechamiento por turnos de un bien (en este caso, un bien inmueble) admite múltiples configuraciones jurídicas con distintos regímenes jurídicos. Puede establecerse a través de formas societarias, como en el Derecho francés, de formas de derecho personal como el multiarriendo griego, de formas de derecho real limitativo del dominio (como el derecho de habitación periódica portugués o la configuración por la que se ha optado por la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), pero puede también establecerse como modo de condominio 'dividido', que es precisamente el régimen jurídico al que de modo evidente a la vista de la documental obrante en autos, se ha sometido la utilización por turnos o periodos de cada bungalow privativo en el supuesto que contemplamos. El establecimiento de un condominio 'dividido' por periodos era quizá el más generalizado de los seguidos en España hasta la Ley 42/1998 para la configuración de los derechos de aprovechamiento temporal de inmuebles, mediante la atribución de una cuota indivisa a cuya titularidad se atribuye, como aquí sucede, el aprovechamiento y uso exclusivo y excluyente del bien durante un determinado periodo de tiempo; y la disposición sobre el derecho, atribuida exclusivamente a su titular, se producía mediante la disposición de la cuota de participación que le corresponde sobre la que el resto de comuneros no tiene derecho alguno.

No consta la fecha de constitución del concreto régimen de aprovechamiento por turnos del inmueble que por el que la autonomía de la voluntad optó al constituir el régimen jurídico que se ha descrito sobre el complejo de bungalows ' DIRECCION000 ', sobre la 'comunidad por periodos' existente sobre los 'elementos comunes' de los 53 apartamentos objeto de aprovechamiento por turnos en régimen de condominio y sobre la 'comunidad por periodos' existe sobre cada elemento privativo de propiedad horizontal (cada uno de esos 53 apartamentos o bungalows), pero en todo caso resulta indudable que la demandante SAMYMAR, S.A., es dueña y titular registral de 29 de las 52 cuotas indivisas iguales en que se dividió el dominio sobre el apartamento NUM003 , que atribuyen el uso y aprovechamiento exclusivo y excluyente de los demás condóminos de dicho apartamento durante las veintinueve semanas correspondientes, uso y aprovechamiento sobre los que sólo ella tiene capacidad de disposición y cesión de uso conforme a sus Estatutos publicados por el Registro de la Propiedad (y no la tienen ni la Comunidad de Propiedad Horizontal, ni la Comunidad sobre elementos comunes de la 'comunidad por periodos' ni siquiera la Comunidad ordinaria sobre el concreto apartamento NUM003 , precisamente por tratarse de un dominio dividido -por eso se ha rechazado por parte de la doctrina la utilización del término 'comunidad' en estos casos, o la del término 'compartido' sobre el tiempo desde que precisamente el tiempo es lo que no se comparte, es el elemento de 'división' del dominio-).

Así las cosas es evidente que si el dueño de la cosa (en este caso de las cuotas que atribuyen el disfrute exclusivo durante un periodo determinado) no ha cedido la posesión y uso del apartamento a su actual ocupante -el demandado- para ese periodo en que tiene un derecho exclusivo, éste no puede hacer valer frente a él para justificar su ocupación del bien el título que le pueda haber conferido un tercero que no tiene dominio sobre el bien ni sobre su uso y disfrute en ese periodo de tiempo, sea éste persona o entidad totalmente ajena al complejo de bungalows ' DIRECCION000 ' o sea la Junta General de Propietarios de dicho complejo de bungalows, Junta General que indudablemente no podía ceder (ni gratuita ni onerosamente) el uso y aprovechamiento que pertenece, privativa y excluyentemente, a la sociedad demandante.

En un supuesto similar (pero de explotación turística de apartamentos con titular único) en el que la Junta General de la Comunidad de Propietarios había adoptado un acuerdo que pretendía haber novado en perjuicio del propietario del apartamento el contrato de arrendamiento en régimen de explotación turística concertado sobre el apartamento en cuestión, objeto de propiedad privativa, ya dejó sentado esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sentencia de 15 de abril de 2008 ) que la Junta de una Comunidad de Propiedad Horizontal no puede disponer ni acordar sobre la administración y utilización de los elementos privativos al decir que:

'Como ya razonó en sentencia de 17 de abril de 2001 esta sección (rollo de apelación 549/2000 , ponente D. Víctor Manuel Martín Calvo) en un supuesto similar en el que la parte demandada opuso falta de legitimación activa ad causam alegando haber firmado el contrato con la Comunidad de Propietarios y no con el propietario del concreto apartamento de que se trataba, la Comunidad de Propietarios 'ni contrató con la demandada, ni podría haberlo hecho en tal concepto al no ser lo arrendado elemento común', constando como anexo del contrato litigioso los concretos apartamentos objeto del arrendamiento, propiedad cada uno de ellos de su respectivo dueño, añadiendo que 'en cualquier forma, por medio de otro u otros contratos, únicamente ellos, individualmente por sí o por medio de apoderados, podrían haber actuado como arrendadores de sus respectivos apartamentos. Adviértase además que quien cobra las rentas (por tanto como arrendadores) son individualmente los distintos propietarios y no la comunidad'.

Y es que, en efecto, el bungalow sólo pudo arrendarse por su propietario (en su propio nombre y derecho o haciendo uso de cualesquiera de las formas admitidas de representación) y no por la Junta de la Comunidad. Por ello la Junta de la Comunidad de Propietarios nada pudo acordar jurídicamente sobre el arriendo de un elemento privativo como lo era cada bungalow, y el Presidente de la Comunidad de Propietarios, al firmar el contrato de 10 de septiembre de 1999, lo hizo no en representación de la Comunidad de Propietarios y como órgano de ella (salvo en lo que a la cesión de uso de elementos comunes se refiriera) sino en representación de los concretos propietarios de los bungalows, y ello aunque no se expresara nominalmente quiénes eran los representados y cual fuera la extensión del poder preexistente -de haber existido- o que hubo consentimiento posterior (en caso de ratificación del negocio celebrado por parte del propietario). Y lo mismo habría de sostenerse de cualquier otro negocio posteriormente firmado entre el Presidente de la Comunidad de Propietarios y la entidad demandada, respecto del cual habría de acreditarse por la parte demandada bien la preexistencia de poder, bien la posterior ratificación por parte del propietario del bungalow.'"

SEXTO.- Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la legitimación activa, efectivamente se acredita que la entidad Samymar S.A., antes Inmobiliaria Samymar S.A. (C.I.F. A48035885), es titular registral de 39 de las 52 semanas en que está dividido el uso y disfrute del bungalow, finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad número Uno de San Bartolomé de Tirajana, número NUM009 del régimen interno que forma parte del Complejo Turístico 'BUNGALOWS DIRECCION000 ', construido sobre la parcela número 9 del Plan Especial de Ordenación Turística denominado SONNELAND, en El Tablero, del término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

Con la demanda se aportó nota simple del Registro de la Propiedad pero en período probatorio se trajo certificación de la Registradora de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana, número 1, en virtud de mandamiento librado el efecto, sobre esta finca constituida en régimen de propiedad por períodos y que está inscrita 41/52 partes como finca NUM004 , y las restantes 11/52 partes se encuentran separadas para formar folio registral independiente como finca NUM005 a NUM006 , unido a los folios 400 a 406 de las actuaciones.

El Tribunal, de conformidad con la presunción legal iuris tantum del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , entiende que esta certificación resulta prueba bastante del dominio, y, en consecuencia, corresponde a las demandadas la prueba cumplida del dominio contradictorio que sostienen.

Ni la señora Matilde ni la entidad Los Robles Management S.L., prueban lo contrario.

La señora Matilde pretende ser dueña de la totalidad de las participaciones de la finca en virtud de los siguientes documentos:

1º.- Un documento privado de compraventa de 3 de enero de 2005 por el cual adquiere las semanas 1 y 5 de esta finca, que se encuentran inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Doña Fátima , de la entidad LOS ROBLES PROPERTIES S.L., representada por Don Onesimo , que a su vez dice haberla adquirido por compra a Don Justiniano en documento privado de 21 de febrero de 1997.

Estas semanas no son objeto de este procedimiento.

2º.- Un contrato privado redactado en inglés que lleva como fecha el 9 de junio de 2006 (documento 3 de la contestación de esta parte) adjuntándose una traducción, que se denomina 'Pre-sales contract' o 'Contrato pre-venta'.

Pues bien, en este contrato el vendedor es la entidad mercantil LOS ROBLES PROPERTIES S.L., N.I.F. B35458405, que actúa representada por Onesimo Nie: NUM007 .

Aunque el administrador de ambas sociedades es el mismo que el de la demandada en estos autos 'LOS ROBLES MANAGEMENT S.L.', se trata de dos sociedades distintas, siendo el CIF de esta apelante B-35458397, según la escritura de poder aportada por Los Robles Management S.L. en los presentes autos como documento 1 d su contestación (folios 104 y siguiente).

Pues bien, con independencia de la validez de este contrato de pre-compra inter partes o de su eficacia obligatoria, cuestión en la que esta Sala no va a entrar, lo cierto es que Doña Matilde no ha podido adquirir dominio alguno en su virtud, al no ser propietaria la entidad transmitente de ninguno de los 50 períodos restantes de la finca, y no poder tener este documento ninguna trascendencia real en virtud del principio 'nemo plus iure transferre potest quam ipse habet'.

El propio señor Onesimo en el interrogatorio que se le ha recibido en el acto del juicio niega que Doña Matilde sea propietaria y afirma que es arrendataria, y, por su parte la entidad Los Robles Management S.L. sostiene en su contestación y en su escrito de recurso, que los propietarios de las participaciones de esta finca, entre los que reconoce que se encuentra la entidad actora Samymar S.A., son los que detalla en la lista dividida en semanas que obra en las páginas 5 y 6 de su escrito de recurso, páginas 2, 3 y 4 de su escrito de contestación. Y curiosamente en esta lista las semanas 1 y 5 aparecen como de propiedad de LOS ROBLES PROPERTIES S.L. y no como de Doña Matilde , a pesar del contrato privado que la misma aporta como documento 1 de su contestación y en el que se dice que interviene como representante de la vendedora el mismo señor Onesimo .

Por lo que se refiere a la defensa que realiza la entidad apelante Los Robles Management S.L. de la eficacia y validez del contrato de arrendamiento cuya nulidad se pretende en la demanda inicial y se acoge en la sentencia apelada, es muy significativo que se fundamente en el contenido de unos Estatutos modificados respecto de los inscritos en el Registro de la Propiedad, concretamente de su artículo 5.1, de la condición de morosa que afirma de la entidad actora Samymar S.L., así como del contenido de una Junta de la Comunidad de Propietarios en la que se aprobó la posibilidad de arrendar los bungalows por largas temporadas, celebrada el 13 de julio de 2007.

Para acreditar el contenido de estos 'Estatutos' se aporta como documento 2 de la contestación de esta entidad una escritura de protocolización de 21 de abril de 2009. El Libro de actas testimoniado como documento 3 de la contestación contiene un acta de 28 de marzo de 1994, otra de 15 de julio de 1997 y la siguiente tiene como fecha el 13 de julio de 2007, es decir, casi diez años más tarde. En este acta existe un punto 9) del orden del día del siguiente tenor: 'Situación de los bungalows NUM008 y NUM000 . Medidas a tomar'. Con respecto a este punto consta en el acta lo siguiente: 'el presidente explica que la compañía de mantenimiento, para la mejor del servicio, tiene derecho a instalar a los titulares de las semanas en unidades distintas a las que son propietarios, y desde hace dos años se viene agrupando a todos los clientes en cinco unidades para así legitimada por los Estatutos y por la Ley para alquilar las semanas de los titulares morosos y con su rendimiento hacer frente a sus cuotas de mantenimiento. LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. decidió concentrar a los titulares de las semanas de los bungalows NUM008 y NUM000 en las otras unidades alojativas y alquilar éstas por larga temporada ayudando así a mantener el complejo funcionando, pues de lo contrario habría dejado de dar el servicio a los demás titulares hace tiempo.'

Como puede comprobarse no existe acuerdo alguno adoptado, sino una dación de cuenta del Presidente, y lo cierto es que no existe ni legal ni estatutariamente ningún derecho de la compañía de mantenimiento de instalar a los titulares de las semanas en unidades distintas, sin perjuicio de los posibles acuerdos en este sentido de todas las personas afectadas por el intercambio, ni tampoco existe derecho alguno que faculte a dicha compañía a realizar ningún alquiler por larga temporada de un apartamento sin consentimiento de cada uno de los partícipes de los períodos en que se encuentra dividida la finca.

Los Estatutos que figuran inscritos en el Registro de la Propiedad no autorizan ni otorgan facultad alguna en este sentido a la compañía de mantenimiento (documento 2 de la demanda inicial).

En la siguiente Junta de 14 de noviembre de 2008 consta como punto 8) del orden del día el siguiente: 'Debate y aprobación del texto enviado a la Ley 42/1998 de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico', y en el acta respecto a dicho punto obra lo siguiente: 'En relación al punto octavo, toda vez que el texto de los nuevos Estatutos fue enviado con la convocatoria, se pasa a votación y es aprobado por 61 votos a favor y 2 en contra. La entidad Samymar S.A. hace constar su oposición a que se consideren aprobados, toda vez que la Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad para la modificación de los Estatutos, al haberse aprobado con el título constitutivo. El abogado de la comunidad informa al Presidente que las comunidades de titulares de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se rigen por la Ley 42/98, que en su artículo 15.4.2 establece para estos casos una mayoría simple. Seguidamente se acuerda autorizar al Presidente a su protocolización e inscripción en el oportuno Registro de la Propiedad.'

Es claro que el contrato de arrendamiento objeto de estos autos de fecha 30 de diciembre de 2005, alude para facultar a la entidad LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. al arrendamiento de derechos ajenos por morosidad del titular, a una artículo 5.1 de unos Estatutos que no existían, ni habían sido aprobados, puesto que se llevan como punto del orden del día a una Junta celebrada más de tres años después, el 14 de noviembre de 2008. La entidad LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. carecía absolutamente de poder o de facultades para disponer en el contrato de derechos ajenos, pertenecientes a la entidad actora SAMYMAR S.L., siendo por ello el contrato nulo de pleno derecho, como acertadamente acoge la resolución de instancia.

En cuanto a los Estatutos que se protocolizan como aprobados por mayoría en la Junta de 14 de noviembre de 2008, en los mismos se modifica el régimen inicialmente constituido, puesto que nunca se adaptó a la Ley 42/1998, se habla de 'socios de la comunidad' cuando en este caso los que se vendieron fueron participaciones indivisas, y se contempla en el artículo 5 la 'pérdida inmediata de derechos' para aquellos socios que no paguen las cuotas de las semanas que les corresponden en la forma establecida (se exige una notificación y se concede el plazo de catorce días), atribuyéndose al Administrador la facultad para 'subarrendar' la unidad perteneciente a dicho socio a terceros con total derecho y libertad por el valor al que esté en el mercado en dicho momento, así como a aplicar las cantidades recibidas de dicho arrendamiento como pago de las cuotas comunitarias.

El Tribunal considera que la privación de los derechos no puede ser objeto ni es competencia de la Junta, y lo que la Ley 42/1998 concede es un derecho de resolución por impago.

En el presente caso, además, a pesar de que efectivamente existe en las actas unas relaciones de morosidad en las que figura como deudora la entidad hoy demandante, no consta el ejercicio de ninguna acción de reclamación de las cuotas debidas, ni siquiera una notificación fehaciente de reclamación del pago del saldo a la entidad Samymar S.A. por parte de la administradora del Complejo. Es cierto que la entidad Samymar reconoce que no contribuye a los gastos de mantenimiento de la comunidad de aprovechamiento por turnos, aunque sí abona los impuestos y paga la Comunidad de Propietarios general, es decir derivada de la propiedad horizontal del Complejo, de la que forman parte bungalows que no están divididos por turnos de aprovechamiento, aduciendo su representante legal que no paga puesto que LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. le viene sistemáticamente impidiendo el uso de sus semanas del bungalow NUM000 , sin rendir cuenta alguna de los réditos obtenidos por su arrendamiento inconsentido a la señora Matilde con la finalidad teórica de hacerse pago de las cuotas pendientes.

Efectivamente consta que la señora Matilde lleva más de diez años ocupando de forma permanente este bungalow, sin consentimiento de Samymar S.A., y también consta que no se han rendido por LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. cuentas de la cesión, ni de los cobros de las rentas, aunque se ha impedido a la actora tanto ocupar el bungalow en las semanas de la que es titular como ejercer su derecho de voto en las Juntas al calificarla de morosa, y ello, como se ha expuesto, sin que exista reclamación fehaciente ni se hayan aplicado al pago de cuotas pendientes rentas obtenidas por el arrendamiento.

El Tribunal considera por lo expuesto que la entidad demandada LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. carecía en el momento del otorgamiento del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento, pero también en la actualidad, de potestad para privar al titular del uso y disfrute de sus semanas sobre el inmueble, y cederlo a un tercero, sin el consentimiento de éste, y sin la obtención a su favor de la resolución del derecho judicialmente por el incumplimiento del pago de las cuotas.

Finalmente y por lo que respecta a la alegación que realiza la entidad LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. de que la actora no es titular sino de 4 (en la contestación y en el recurso), o 5 (en la declaración del señor Onesimo y conforme se recogen en el contrato privado doc. 6 de la contestación), semanas del apartamento NUM000 (número NUM009 del régimen interno) del Complejo, puesto que ha vendido a terceros en contrato privado sus derechos sobre el resto de los períodos a través de su apoderada la entidad Tropical Island Holidays S.L., conforme a la documental que acompaña como bloque número NUM010 de la contestación, esta alegación no puede acogerse.

La parte actora ha impugnado el bloque de documentos número NUM010 de la contestación aportado por esta demandada, tratándose de contratos privados no ratificados, en idioma extranjero, e impugnándose igualmente la traducción que de los mismos se acompaña.

En cuanto a si existe o no existe la entidad Tropical Island Holidays S.L., lo que niega la apelada y acredita con la aportación en el acto de la audiencia previa de certificación negativa del Registrador Mercantil de Las Palmas (folio 373), parece que actualmente no existe tal entidad, pero pudiera haber existido (u otra girando comercialmente con dicho nombre), figurando en la documentación privada de los contratos que se aportan, todos ellos de los años 1993 y 1994, es decir, de más de veinte años, que dicha entidad tenía como C.I.F. B35309178, y que actuaba en 'nombre y orden del vendedor INMOBILIARIA SAMYMAR S.A., con NIF A48035885'. No figura el domicilio de la entidad Tropical Island Holidays S.L., ni tampoco consta qué persona como su representante interviene en su nombre, y firma cada contrato.

Considera el Tribunal que, efectivamente, de la declaración de la testigo Doña Lucía se constata que por aquellos años la oficina de ventas del Complejo se llevaba por una entidad intermediaria, o agente, denominada Tropical Island Hollidays, que promovía las ventas de las semanas de los bungalows. No obstante ello no implica que tuviera poder de representación de la entidad Inmobiliaria Samymar S.A. (hoy Samymar S.A.), circunstancia que se niega por la actora. Lo cierto es que el esposo de esta testigo, viuda del señor Juan Antonio , adquirió las semanas 40, 41 y 42 de este bungalow, en definitiva porque se otorgó a favor Don Juan Antonio escritura pública por la entidad titular Samymar S.A. En consecuencia se opera la transmisión porque ante los actos preparatorios de la intermediaria existe una confirmación expresa por el dueño de la finca que es quien la transmite por título público.

Desconoce la Sala la relación existente entre la promotora de las ventas y la titular, pero el poder de representación no puede presumirse, pudiendo haber consistido la labor de la promotora simplemente en una labor de mediación y, por lo tanto, precisada de que se perfeccionara el contrato de venta mediado entre la propietaria vendedora y la parte compradora, como así tuvo lugar en el caso de la testigo. No existe ninguna otra prueba en autos, ni ha declarado ninguna persona que haya adquirido de Samymar por contrato privado otras semanas de esta finca. Y a mayor abundamiento tampoco consta que estos adquirentes por contrato privado, según sostiene LOS ROBLES MANAGEMENT S.L. hayan cedido a dicha entidad sus derechos, ni les represente en modo alguno, sin que se encuentre legitimada la referida codemandada para defender derechos ajenos, y quedando a salvo el derecho de estos terceros para el ejercicio de las acciones que les pudieran corresponder, en su caso, de frente a Samymar, que no han sido objeto de la presente litis.

En consecuencia, ha de darse plena virtualidad al contenido del Registro de la Propiedad, confirmando la condena de la codemandada Sra. Matilde al desalojo del apartamento nº NUM000 de los bungalows ' DIRECCION000 ' en las 39 semanas de titularidad de la actora conforme publica el Registro de la Propiedad, debiendo dejar libre y expedito dicho apartamento y a disposición de la entidad demandante en los referidos períodos.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la íntegra desestimación de ambos recursos, y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación procede imponer a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida de los depósitos que se hubieren constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de Doña Matilde y por la representación de LOS ROBLES MANAGEMENT, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana , en autos de Juicio Ordinario 1185/2010, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, y decretamos la pérdida de los depósitos que se hubieren constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.