Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 281/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00334/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010944
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002817 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: DAVID PITCAIRN ALVAREZ
Recurrido: Torcuato
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: ALFREDO GARCIA LOPEZ
SENTENCIA nº 334/18
RECURSO APELACION 281/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Oviedo, a seis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2817 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 281 /2018, en los que aparece
como parte apelante BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de PLACIDO ALVAREZ-

BUYLLA FERNANDEZ, asistido por el Abogado DAVID PITCAIRN ALVAREZ, y como parte apelada Torcuato
, representado por la Procuradora TANIA REVUELTA CAPELLIN, asistida por el Abogado ALFREDO GARCIA
LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador Doña Tania Revuelta Capellín en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 835,55 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Con expresa condena en costas a la parte demandada. '

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BANCOSABADELL SA la sentencia que estima en parte la demanda que frente a ella plantea d. Torcuato , declarando la nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada el 30 de junio de 2.006, condenándola al pago de 835#55 € como gastos de Registro de la Propiedad, notaría y gestoría, así como los intereses legales desde la fecha del pago de dichas facturas hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los mismos incrementados en dos puntos, así como las costas de la primera instancia.

Motivo de la impugnación es la total validez de dicha cláusula que impone al prestatario los gastos que les corresponde por normas sustantivas y fiscales, y cita en apoyo de esta idea distintas sentencias de las Secciones 4ª y 6ª de esta misma Audiencia Provincial, tras iniciar su recurso diciendo la inaplicación al supuesto de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 'haciendo abstracción del caso concreto', según se lee en la página 3 de su recurso.



SEGUNDO.- Desde que por acuerdo del 25 de mayo de 2.017 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial designó determinados órganos judiciales con competencia exclusiva, pero no excluyente, para resolver asuntos acerca de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantías reales, en los que los prestatarios sean personas físicas, esta Sección a quien corresponden las apelaciones del único señalado en el Principado de Asturias, el de Primera Instancia número 6 de Oviedo, fijó una serie de criterios con apoyo sustancial en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , procediendo su reflejo en la presente al referirse a la cláusula de gastos, y en concreto los de Registro de la Propiedad, notaría y gestoría.

La cláusula en cuestión dice así: 'Gastos a cargo del prestatario. Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: 1. Los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura. 2. Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que esta se llegara a pactar. 3. Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos'.

Lo primero que debe apuntarse es la generalización absoluta impuesta al prestatario La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral y de gestoría, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

En segundo lugar, la aplicación de las argumentaciones de la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 del Tribunal Supremo se hace con un análisis específico de los términos de la condición general incluida en la escritura firmada por ambas partes el día 30 de junio de 2.006, lo que a renglón seguido va a examinarse no olvidando en momento alguno sus términos que decretan que cuantos gastos nazcan de dicha escritura 'serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria'.



TERCERO.- Es procedente separar los gastos destinados al Registro de la Propiedad, a la notaría y a la gestoría que intervino en el préstamo al que se refiere la escritura señalada.

Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la misma sentencia ya citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales de manera tal que la situación así creada no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato.

Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Por fin con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Debe ratificarse lo hasta aquí señalado con otra cita, esta de la sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018 , que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluidos en la generalidad de escrituras de préstamos hipotecarios a cargo del prestatario, en la que puede leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'. Se trae esta cita aun cuando no sea objeto de impugnación esta concreta materia como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna' y como reflejo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la nulidad de este tipo de condiciones generales incluidas en escrituras públicas de préstamos hipotecarios de absoluta imposición de cobertura de los gastos a la parte más débil que interviene en el contrato.

Por último, debe señalarse que las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias que cita el recurso de las Secciones 4ª y 5ª sostienen un criterio distinto a la 5ª y a la 1ª, de manera tal que el criterio sostenido por esta Sección es el que hasta aquí se ha señalado con relación a los tres tipos de gastos discutidos en el presente recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan las costas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.