Sentencia CIVIL Nº 334/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 23/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0153995

Recurso de Apelación 23/2022 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 928/2019

APELANTE:D./Dña. Clemente

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PASALODOS FRASNEDO

APELADO:ING BANK, N.V., Sucursal en España (ING DIRECT)

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

SENTENCIA Nº 334/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 928/2019 sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ING BANK, N.V., Sucursal en España, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno, y de otra, como demandado-apelante Don Clemente, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Pasalodos Frasnedo y asistido por el Letrado D. José Vinaixa Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2020, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don David Martín Ibeas, en nombre y representación de ING BANK, NV SUCURSAL EN ESPAÑA, contra don Clemente a quien condeno a que abone a la actora la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS, más los intereses de demora al tipo pactado sobre el principal debido, con imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que presentó escrito de oposición, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 11 de enero de 2022, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LOS PRÉSTAMOS PERSONALES.-

Por la representación de D. Clemente se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2020 por el Magistrado de Instancia, la cual estima la demanda presentada por la representación de ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, condenando a D. Clemente a abonar a la actora la suma de 9.797,13 euros más los intereses de demora al tipo pactado sobre el principal debido.

La parte apelante sostiene que, ante un préstamo personal, dado que la cláusula de vencimiento anticipado está redactada de forma que cualquier incumplimiento permitiría la facultad de declarar vencido el préstamo, dicha cláusula debería ser declarada nula, por no respetar los criterios mínimos de gravedad que justificaran dicha facultad.

Pues bien, lo primero que debe analizarse en esta resolución es si el contenido de la cláusula puede considerarse abusivo, en la medida en que establezca consecuencias desproporcionadas al incumplimiento del prestatario.

Siguiendo la novísima STS núm. 788/2021 de 15 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4142/2021-ECLI:ES:TS:2021:4142), el tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales ha sido abordado por esta Sala en las SSTS de pleno núm. 101/2020, de 12 de febrero, y núm. 105/2020, núm. 106/2020 y núm. 107/2020, las tres de 19 de febrero. Sobre la base de dicha jurisprudencia y de la del TJUE - SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14-, el Tribunal Supremo declara que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato - STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre-. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor -por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019-. Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 de la LEC y 24 de la LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía. Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiera soportado un periodo de morosidad mayor al previsto antes de ejercitarla, porque ello contravendría la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.

Como ya expresamos en el AAP de Madrid, Sección 13ª, núm. 48/2022 de 23 de febrero -recurso de apelación núm. 593/2021), debemos partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la STS núm. 107/2020, de 19 de febrero, con cita de la STS núm. 101/2020, de 12 de febrero, en la que se señaló que, para examinar si una cláusula debía ser o no calificada como abusiva, en lo que al vencimiento anticipado se refiere, debía atenderse a los siguientes criterios:

1.- Con carácter general no se niega la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento.

2.- La abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

3.- Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permita la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- Una cláusula de vencimiento anticipado que permite el vencimiento anticipado de la deuda por cualquier incumplimiento, por leve que este sea, de las obligaciones que afectaban al prestatario ha de ser considerada abusiva.

5.- En el caso de contratos regidos por la Ley 28/1998, de 13 de julio, resulta de aplicación el art. 10.2 de esta ley prevé: '[l]a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente'. Por tanto, las estipulaciones que en el contrato reprodujesen el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, no estarán sujetas al control de abusividad ( STS de 7 de septiembre de 2015 ).

6.- Conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula por el hecho de que no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.

Por tanto, el hecho de que exista un incumplimiento grave no afecta en modo alguno a la calificación de abusividad de una cláusula. Así pues, en relación a este análisis podemos concluir:

I.- Será nula toda cláusula que contemple el vencimiento anticipado por cualquier incumplimiento, sin consideración alguna a su entidad, debiendo examinarse en caso contrario si se modula de forma adecuada su gravedad en función de la duración y cuantía del préstamo.

II.- Ese análisis resultará innecesario en aquellos supuestos en los que el plazo estipulado en el contrato para que el prestatario abone la deuda haya finalizado, pues la reclamación en esos supuestos no se efectúa en función del vencimiento anticipado por incumplimiento, sino por expirar el plazo previsto para el pago de las correspondientes cuotas.

III.- Tampoco procederá ese análisis de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 28/1998 en los que se reproduzca lo previsto en su art. 10 (vencimiento anticipado por dos cuotas impagadas), pues no estarán sujetas al control de abusividad.

IV.- A tales efectos, resulta irrelevante el incumplimiento efectivamente producido cuando se declara vencida anticipadamente la deuda, pues lo determinante será analizar la cláusula en sí, y no el uso de la misma que se haya hecho por la entidad acreedora.

Y dicha doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al caso de autos, donde se ha procedido por la entidad acreedora a dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo celebrado en base a la condición general novena del mismo, en su párrafo segundo: ' 9. Vencimiento anticipado (...) ING DIRECT podrá dar por vendido el Préstamo NARANJA y exigir al Titular la devolución anticipada de la suma total adeudada cuando se incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas por el Titular (...)'.

SEGUNDO.- DE LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.-

Como ya dijimos en el citado AAP de Madrid, Sección 13ª, núm. 48/2022 de 23 de febrero -recurso de apelación núm. 593/2021):

'La mencionada sentencia del Tribunal Supremo fijó doctrina en relación a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado destacando que no podían equipararse a los supuestos de préstamos con garantía hipotecaria, pues en los préstamos personales ni había una normativa reguladora que pudiera aplicarse de modo supletorio, ni estaba comprometida la subsistencia del contrato, pese a decretarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En tal sentido, señalaba esa sentencia, dictada en el marco de un juicio declarativo, que 'la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas' (fundamento de derecho tercero, apartado 1).

'Además, la sentencia de 12 de febrero de 2020 destacaba que:

'1.- 'En los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019)'.

'2.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía'.

'3.- 'La abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE'.

'4.- 'Cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

'A la vista de la doctrina jurisprudencial establecida en esa resolución son diversas las orientaciones que la jurisprudencia menor ha asumido sobre de qué modo puede operar un incumplimiento grave por parte del prestatario cuando no existe una cláusula de vencimiento anticipado que pudiera permitir la reclamación de la totalidad del capital pendiente.

'En esta Audiencia Provincial de Madrid se han dictado resoluciones manteniendo criterios diversos que podrían esquematizarse del siguiente modo:

'Primera: Siendo la cláusula claramente abusiva con arreglo a lo previsto en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el demandante únicamente podrá reclamar a través del presente proceso la deuda que estuviere vencida en el momento interponer su demanda - AAP de Madrid, Sección 12ª, de 30 de junio de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:3837 A, entre muchos otros-.

'Segunda: Establecer un criterio objetivo para determinar la entidad del incumplimiento, asumiendo la referencia existente en los supuestos de préstamos hipotecarios, (de larga duración), para los que la Ley de contratos de crédito inmobiliario considera que el incumplimiento de cuotas que equivalgan al 3% del capital concedido, cuando se está en el primer periodo de duración del préstamo, debe entenderse grave. Por tanto, habrá de valorarse la gravedad del incumplimiento utilizando ese criterio por analogía, atendiendo a la duración del contrato y teniendo en cuenta que, al tratarse de préstamo personal, no existe garantía real, por lo que, caso de ser así, no procedería la declaración de abusividad, con las consecuencias legales oportunas - AAP de Madrid, Sección 8ª, de 11 de junio de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:4758 A)-. En el mismo sentido, AAP de Madrid, Sección 12ª, de 30 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:5573 A).

'Tercera: La abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento analizada ha de comportar el sobreseimiento del procedimiento respecto de los consumidores - AAAP de Madrid, Sección 12ª, de 28 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:5674 A); Sección 14ª, de 10 de julio de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:4348 A) y Sección 8ª, de 8 de junio de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:2724 A)-.

'Este tribunal había venido entendiendo en diversas resoluciones que debía atenderse a si el prestatario había dejado de cumplir la obligación esencial de devolución del capital prestado, por lo que el reiterado incumplimiento de la obligación esencial por parte del prestatario de pagar las cuotas convenidas, de tener la entidad y gravedad suficientes para justificar dicho vencimiento, permitiría declarar vencida la deuda, sin que pudiera entenderse como abusivo el uso que del mismo se hubiera hecho por la entidad bancaria - AAAP de Madrid, Sección 13ª, de 26 de mayo de 2021 y 4 de noviembre de 2021 , entre muchos otros-.

'A la vista de la controversia suscitada, y tanto en cuanto quede fijada una línea jurisprudencial mediante acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial o desarrollo por parte del Tribunal Supremo en alguna resolución de los criterios asentados en la sentencias ya mencionadas, se considera conveniente por esta sala asumir en lo sucesivo el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial, considerando que de la literalidad de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende la imposibilidad de declarar vencida anticipadamente la deuda en base a una cláusula declarada nula, más allá de los supuestos ya mencionados que estén dentro del ámbito de aplicación de la ley 28/1998.

'En efecto, la segunda posición entendemos que, aun de forma indirecta, valora la entidad del incumplimiento efectivamente producido y aplica analógicamente el art. 24 de la LCI. De las conclusiones reseñadas en la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que no cabe entrar a analizar si el incumplimiento efectivo justificaría el vencimiento anticipado, sino examinar exclusivamente el contenido de la cláusula. Por otro lado, la aplicación, aun de forma analógica, de las condiciones fijadas en la LCI no procedería, pues la propia sentencia lo descarta al poner de manifiesto las diferencias entre los contratos de préstamos con garantía hipotecaria y los personales.

'En cuanto al sobreseimiento del proceso, entiende este tribunal que, aun sin la cláusula de vencimiento anticipado, existe una cantidad vencida, líquida y exigible que se corresponde con las cuotas impagadas (con amortización e intereses). Por tanto, si en el título sobre el que se fundamente la reclamación, sea por la vía de títulos no judiciales, sea a través de un juicio monitorio, se identifican adecuadamente los conceptos y se determina la cantidad pendiente en ese momento por cuotas impagadas, no existe un argumento que permita descartar que el proceso pueda continuar, aun limitándolo a ese exclusivo concepto.

'En conclusión, ante la inexistencia de una cláusula de vencimiento anticipado, por considerarse nula la existente en el contrato, se producirá una imposibilidad de reclamar cantidades no vencidas, por lo que en este caso la ejecución deberá quedar limitada a las cantidades vencidas en el momento de interposición de la demanda, siempre conforme al título ejecutivo, de modo que, deberá continuarse la ejecución por la cantidad resultante de la certificación intervenida por fedatario público en la que se refleje la cantidad que por capital e intereses era adeudada en ese momento.

TERCERO.- DE LOS INTERESES DE DEMORA.-

Sostiene igualmente la parte apelante que la condición particular de la póliza de préstamo establece un tipo de interés de demora de 6,75 puntos por encima del interés nominal del 8,95%, es decir del 15,70%, interesando que dicho interés sea declarado abusivo, con expulsión del contrato, sin posibilidad de devengo de interés alguno por efecto del impago de vencimientos.

En este sentido, para la STS Pleno de 22 de Abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE. Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no es posible moderar los intereses de demora aplicando el art. 1.154 del Código Civil, ha dejado a salvo la posibilidad de controlar las cláusulas que establecen tales intereses cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La STS núm. 999/2011, de 12 de febrero de 2011, antes de declarar la improcedencia de moderar la cláusula penal en que consiste el interés de demora, introdujo el inciso: 'sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores'.

Añade la misma resolución que la cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas, y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

De esta forma, resulta procedente analizar el carácter abusivo de un interés de demora de 6,75 puntos porcentuales por encima del interés nominal anual (8,95%) -condiciones particulares y condición general 7.2 del contrato de préstamo-; y en primer lugar, siguiendo la citada STS Pleno de 22 de Abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015), en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a este tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74). El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo. A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1.108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal; en materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal; el nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'; el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual; el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE; y el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero. Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado. Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La citada STS Pleno de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015), a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

Para la citada STS Pleno de 22 de Abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1.258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

Este criterio ha sido confirmado por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17), en la cual se expresa que:

'68. ...No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

69. De este modo, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo al artículo 8 de la Directiva 93/13, puesto que -según el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista- la referida jurisprudencia no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho, no es menos verdad que la elaboración de un criterio jurisprudencial -como el definido por el Tribunal Supremo en este caso- responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

70. De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

71. Por consiguiente... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato'.

Añade la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17), que:

'74. Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartados 33 y 34).

75. Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

76. En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

77. Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

78. En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

79. Habida cuenta de las consideraciones anteriores... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

CUARTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Clemente contra ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, debemos acordar y acordamos revocar de forma parcial, la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2020 por el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en el sentido de establecer que la cantidad a abonar por D. Clemente a ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA se reduce hasta la suma de 1.566,15 euros en concepto de 'total capital impagado' -1.111,34 euros- y 'total intereses ordinarios impagados' -454,81 euros' a la fecha de cierre de la cuenta -3 de noviembre de 2018-, más las demás cantidades que en concepto de capital impagado e intereses ordinarios impagados estuvieren vencidos a la fecha de presentación de la demanda -12 de septiembre de 2019-, que se determinarán en ejecución de sentencia; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.